Sentencia 13699 de febrero 10 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 11001032700020030000201

Ref.: 13699

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Abbott Laboratories de Colombia S.A.

Fallo

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil cinco.

La Sociedad Abbott Laboratories de Colombia S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 8229 de agosto 21 de 2002 por medio de la cual la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, previa solicitud, expidió la clasificación arancelaria del producto “Osmolite HN Plus”.

Antecedentes

La Sociedad Abbott Laboratories de Colombia S.A. solicitó a la división de arancel de la subdirección técnica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la clasificación arancelaria del producto “Osmolite HN Plus” el día 30 de julio de 2002.

El jefe de la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la DIAN mediante la Resolución 8229 de agosto 21 de 2002, publicada en el Diario Oficial 44.940 del 21 de septiembre de 2002, clasificó este producto en la subpartida “21.06.90.93.00 del arancel de aduanas, como una preparación nutricional de aplicación enteral conteniendo vitaminas y minerales, en virtud de las reglas generales interpretativas 1 y 6 y en particular, por la nota legal 1 a) del capítulo 30 del mencionado texto arancelario”.

Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sociedad Abbott Laboratories de Colombia S.A., solicitó ante esta corporación anular la Resolución 8229 de agosto 21 de 2002, proferida por la división de arancel de la DIAN, mediante la cual se clasificó el producto “Osmolite HN Plus” en la subpartida 21.06.90.93.00 del arancel de aduanas.

A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que el producto antes enunciado, es un medicamento y que como tal está sujeto al tratamiento fiscal del IVA y del gravamen arancelario que le corresponde a este tipo de bienes.

Indicó como normas violadas el Decreto 2800 de 2001, artículo 209 de la Constitución Política y artículo 424 del estatuto tributario.

En relación con el Decreto 2800 de 2001 el cual contiene el arancel de aduanas, consideró que la DIAN vulneró las reglas generales de interpretación, particularmente, aquella que señala que la base inicial de clasificación está dada por los textos legales de cada partida.

Explicó que el producto Osmolite HN Plus es un medicamento de la partida 30.04 conforme a la descripción contenida en el arancel, comoquiera que fue clasificado por el Invima como medicamento y aunque reconoce que esta entidad no puede clasificar arancelariamente un producto, tiene la competencia para establecer la naturaleza de estos bienes.

Agregó que la partida 30.04 excluye los productos comprendidos en las partidas 30.02 (sangre humana), 30.05 (guatas, gasas, vendas u artículos análogos) o 30.06 (Preparaciones y artículos farmacéuticos tales como catguts, laminarias hemostáticos reabsorbibles estériles, etc.) del arancel. El Osmolite HN Plus no se encuentra comprendido en ninguna de ellas.

Manifestó que el Osmolite HN Plus corresponde a un preparado farmacéutico compuesto por proteínas, carbohidratos y grasas, adicionalmente con vitaminas, minerales, oligoelementos y aminoácidos. Se trata de un medicamento cuya finalidad es terapéutica y no de una preparación nutricional. Por tanto corresponde al texto legal de la partida 30.04 cuando exige que estos bienes tengan usos terapéuticos o profilácticos.

Añadió que no es posible ubicarlo en la subpartida 21.06.90.93.00, pues siguiendo el texto legal de la partida 21.06, esta corresponde a “preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte”, que según los ejemplos que contienen las notas explicativas del arancel corresponden a preparaciones para elaboración de limonadas, jugos de frutas, ginseng, bienes que no guardan ninguna similitud con el Osmolite HN Plus.

También consideró que se desconocieron las notas explicativas de la partida 21.06, que acogió la DIAN para el producto en cuestión y que excluyen las preparaciones análogas destinadas a prevenir o a tratar enfermedades o afecciones.

Señaló que la división de arancel a través del acto demandado desatendió lo estipulado en el artículo 209 del la Constitución, pues mientras el Invima determinó que la naturaleza del producto Osmolite HN Plus es un medicamento, la DIAN indicó que se trataba de una preparación alimenticia.

Así mismo indicó que se vulneró el artículo 424 del estatuto tributario al clasificar al Osmolite HN Plus como un alimento pese a ser un medicamento, pues le estaría dando un tratamiento fiscal en materia de IVA que no le corresponde.

Finalmente, señaló que el acto demandado adolece del vicio de indebida motivación pues se omitió el análisis de las pruebas y de los argumentos legales, médicos y arancelarios legales, limitándose a describir algunos de los componentes del producto y a concluir que se trata de una preparación alimenticia.

Oposición

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN dio respuesta oponiéndose a las pretensiones de la demanda, señalando que de acuerdo con las normas generales de interpretación de la nomenclatura arancelaria Nandina el producto Osmolite HN Plus está clasificado en la partida 21.06, el cual corresponde a las preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte, concretamente en la subpartida 21.06.90.93.00, que comprende aquellas preparaciones alimenticias que contienen vitaminas y minerales.

Manifestó, que aunque el producto tenga por su composición efectos de orden terapéutico no indica necesariamente que se trate de un medicamento, pues su contenido proteico, de carbohidratos, de vitaminas y de minerales, suplen o reemplazan en un momento dado un régimen alimenticio corriente, razón por la cual su uso es como una preparación alimenticia que mantiene, conserva e incluso recupera el estado de salud.

En cuanto a la motivación del acto acusado, señaló que no es necesario que sea extenso como lo pretende la parte actora sino que contenga los fundamentos de derecho y de hecho que le otorgan asidero a lo decidido en la parte resolutiva, e indicó que en la resolución demandada fueron contemplados estos aspectos por lo cual, no existe falta de motivación.

Alegatos de conclusión

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda insistiendo que la DIAN no es una entidad preparada científicamente para calificar si un producto es o no un medicamento, e indicando que esta función le corresponde al Invima.

La parte demandada por su parte, además de reiterar sus argumentos señaló que para evitar el tipo de confusiones que tiene la parte actora sobre las competencias del Invima y de la DIAN, estas en forma conjunta expidieron una circular en la que clarifican sus competencias.

El Ministerio Público

El procurador primero delegado ante esta corporación solicitó que se accedieran a las súplicas de la demanda al considerar que la DIAN a través de la división de arancel, como dependencia competente para expedir clasificaciones arancelarias, no fue lo suficientemente clara, precisa y determinante en la motivación al momento de clasificar el producto.

Indicó que no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas con la solicitud de clasificación, que señalan a Osmolite HN Plus como un medicamento.

Señaló que, según las notas del arancel el producto debe ser clasificado como medicamento pues, se trata de una preparación nutritiva para administrar por vía intravenosa que según la nota 1 del capítulo 30, se encuentra incluida dentro de este capítulo.

Consideraciones de la sección

La Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para resolver el presente caso en única instancia, por tratarse de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional, relacionado con impuestos.

En los términos de la demanda interpuesta, corresponde a la Sala determinar en primer lugar si existe falta de motivación del acto acusado y en caso de no prosperar este cargo, si el producto osmolite HN Plus, se encuentra correctamente clasificado en la subpartida arancelaria 21.06.90.93.00.

En relación con la falta de motivación del acto acusado, la Sala considera que en la resolución demandada se encuentran plasmadas las razones concretas que llevaron a la administración a proferir el acto, pues indicó la normatividad en la que se basó para tomar su decisión y los elementos fácticos tenidos en cuenta, comoquiera que señaló las características del producto y su composición, así como su utilización, además de señalar que se basó en “las reglas generales interpretativas 1 y 6 y en particular por la nota legal 1 a) del capítulo 30 del mencionado texto arancelario”.

Estas circunstancias permitieron a la sociedad ejercer su defensa ante la jurisdicción presentando cargos concretos contra las consideraciones de hecho y de derecho expuestas por la entidad en el acto demandado, en consecuencia no está llamado a prosperar el cargo de falta de motivación.

En relación con los demás cargos presentados contra el acto demandado, debe estudiarse si la clasificación arancelaria del producto Osmolite HN Plus, fue correctamente clasificado en la subpartida 21.06.90.93.00 o si corresponde a la partida 30.04, como alega la parte demandante.

Para clasificar arancelariamente un producto deben seguirse las “reglas generales para interpretación de la nomenclatura” que aparecen en el literal A del numeral IIIdel artículo 1º del Decreto 2800 de 2001, aplicando el principio de que ningún producto tendrá más de una clasificación dentro del arancel de aduanas. Esta disposición señala:

“III. Normas sobre clasificación de mercancías

a) Reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común-Nandina 2002

La clasificación de mercancías en la nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y notas, de acuerdo con las reglas siguientes:

(...)”.

En primer lugar debe seguirse el texto de las partidas en discusión, en este caso 30.04 y 21.06, de las que se discute su correspondencia con el producto “Osmolite HN Plus”.

“30.04-Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor”.

“21.06 Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte.

(...).

Subpartida: 21.06.90.93.00 ---Que contengan vitaminas y minelales”,

Para la Sala, de las pruebas que obran en el plenario el producto “Osmolite HN Plus” debe ser clasificado en la partida 30.04, como se explica a continuación.

En primer lugar, el registro sanitario otorgado por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima (fl. 133) señala que el producto “Osmolite HN Plus” es utilizado en nutrición enteral, de venta bajo fórmula médica.

A folios 221 a 224 del expediente, obra la declaración rendida por el doctor Álvaro Valencia Ceballos, presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, jefe de soporte nutricional en la Clínica Reina Sofía y miembro de la sala especializada de alimentos y bebidas alcohólicas del Invima. Al ser interrogado sobre si Osmolite HN Plus es un preparado para usos terapéuticos o profilácticos, contestó: “Cubre las dos posibilidades, puede ser terapéutico o profiláctico, si un paciente, por su enfermedad deja de recibir alimentos se encuentra en riesgo de desarrollar la desnutrición que es una enfermedad, el uso juicioso de este producto en ese caso sería profiláctico, pero si el paciente además de la enfermedad inicial tiene ya desnutrición el uso de este producto es terapéutico”(fl. 222).

En el mismo sentido se expresó el testigo técnico Luis Jairo Bonilla Norato, director médico de Abott Laboratories y profesor de la Universidad del Rosario, quien respondió a la misma pregunta, que el Osmolite HN Plus “es una preparación orientada casi totalmente a uso terapéutico, muy ocasionalmente se maneja como profiláctico” (fI. 229).

A folio 150 del expediente, obra un documento emanado de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica que manifiesta que el producto en mención corresponde a “fórmulas para nutrición enteral poliméricas completas” y agrega que desde la perspectiva médica se consideran medicamentos, señaló:

“Los individuos sanos deben recibir su nutrición a partir de los alimentos, cuando un individuo sufre una enfermedad y por razones de la enfermedad o de su tratamiento no pueda llevar esta acción de alimentarse en forma natural, es necesario que reciba alguna forma de nutrición artificial, ya sea por vía enteral o parenteral. La nutrición artificial por vía enteral requiere que todos los nutrientes se encuentren en una relación correcta y en un vehículo adecuado, por lo tanto, Pulmocare, Osmolite HN Plus, Glucerna, Perative líquido y Pramet cumplen los requisitos de ser medicamentos, ya que pueden suplir en forma completa la alimentación natural y son hechos precisamente para eso” (resalta la Sala).

Según el diccionario de la página web www.viatusalud.com, nutrición enteral es la “alimentación artificial administrada, en forma líquida, al estómago o, directamente, al intestino mediante sondas introducidas hasta el estómago o el intestino, a través de la nariz o de la pared abdominal (gastrostomía o yeyunostomía)”.

Las anteriores características del producto se adaptan al texto de la partida arancelaria 30.04 “medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor” y en consecuencia allí debe ser clasificado.

La administración en el acto demandado invocó para clasificar en la subpartida 21.06.90.93.00 la nota legal 1 a) del capítulo 30 del arancel de aduanas la cual señala:

“Capítulo 30 Productos farmacéuticos

Notas

1. Este capítulo no comprende:

a) Los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa (sección IV)”.

La nota explicativa de la partida 30.04 del arancel, que debe entenderse conforme a la regla 1 de interpretación (1) señala:

“(...).

Además, esta partida no comprende los complementos alimenticios que contengan vitaminas o sales minerales, que se destinen a conservar el organismo en buen estado de salud, pero que no tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. Estos productos, que se presentan ordinariamente en forma de líquidos, pero que pueden presentarse también en polvo o en comprimidos, se clasifican generalmente en la partida 21.06 o en el capítulo 22” (resaltado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, en la partida 30.04 (medicamentos) no pueden clasificarse complementos alimenticios con vitaminas o sales minerales, los cuales se ubican en la partida 21.06 o en el capítulo 22, salvo que tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad.

En el presente caso, el producto Osmolite HN Plus no puede considerarse como un complemento alimenticio, sino un medicamento por las razones ya expuestas. Por lo demás, está demostrado que tiene indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad: la desnutrición.

En consecuencia, y de acuerdo con los textos de las partidas, las notas de capítulo y explicativas de la partida, Osmolite HN Plus, la Sala concluye que el producto se clasifica arancelariamente en la partida 30.04 del arancel y por lo mismo, su clasificación arancelaria adecuada es en dicha partida y no como lo señaló la administración en la subpartida 21.06.90.93.00.

Por lo expuesto, se declara la nulidad de la Resolución 8229 de agosto 21 de 2002 proferida por el jefe de la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a título de restablecimiento del derecho, que el producto Osmolite HN Plus se encuentra clasificado en la partida arancelaria 30.04.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 8229 de agosto 21 de 2002, proferida por el jefe de la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que el producto Osmolite HN Plus se encuentra clasificado en la partida arancelaria 30.04.

3. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la abogada Amparo Palacios Cortés, conforme al poder que le fue debidamente otorgado y que obra a folio 243 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié, presidente de la sección—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) Regla 1: Los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo.

___________________________________