Sentencia 137-01 de octubre 26 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente C 6867931840011999-0137-01 de 2004

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil cuatro.

Decídese el recurso de casación que interpuso María Yolanda García de Gómez, respecto de la sentencia de 22 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala Civil Familia Laboral, en el proceso ordinario que contra la recurrente promovieron Isolina García de Guarín, Oliva García de Rueda y Jorge García Rueda.

Antecedentes

1. En la demanda que originó el proceso, los demandantes solicitan que con audiencia de la demandada se declare la nulidad absoluta de la escritura pública 164 de 6 de marzo de 1992 de la Notaría Primera del Círculo de San Gil, contentiva del testamento abierto otorgado por la causante Bárbara Rueda viuda de García.

2. La pretensión se fundamenta en que por medio de la citada escritura pública, la causante instituyó como herederos universales de sus bienes a los demandantes y a la demandada, todos en su calidad de hijos legítimos.

Los requisitos “indispensables” para la “validez” del acto jurídico celebrado, no fueron cumplidos, porque al exigir la ley que dos de los tres testigos testamentarios “deberán estar domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento” (C.C., art 1068, in fine), es decir, en San Gil, todos los que en tal calidad actuaron, José Manuel León Rivera, Fidelia Carrillo de Calderón y Rafael Antonio Granados Fajardo, manifestaron en el mismo instrumento que su “vecindad (lo cual implica residencia y domicilio) era el municipio del Socorro”.

3. La demandada se opuso a las pretensiones, argumentando, como fundamento de la excepción de “inexistencia de la nulidad absoluta” del testamento, que aunque los testigos testamentarios dijeron ser “vecinos del Socorro”, realmente dos de ellos, Rafael Antonio Granados Fajardo y Fidelia Carrillo de Calderón, tenían domicilios tanto en San Gil, como en el Socorro.

4. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Socorro, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2000, desestimó la excepción de mérito propuesta y declaró nula, de nulidad absoluta, la escritura pública que contenía el testamento, decisión que el tribunal confirmó en la sentencia recurrida en casación, al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandada.

La sentencia impugnada

1. Identificado el problema jurídico, el tribunal explicó que tratándose de un testamento abierto, como el del caso, la ley exigía, so pena de nulidad absoluta, que al menos dos de los tres testigos testamentarios “deben estar domiciliados en el lugar donde se otorga el testamento”.

Requisito que no se cumplió, porque otorgado el testamento en la ciudad de San Gil, los testigos José Manuel León Rivera, Fidelia Carrillo de Calderón y Rafael Antonio Granados Fajardo, manifestaron en la memoria testamentaria que eran “vecinos del Socorro”, situación que conllevaba “ciertamente al entendimiento que es el domicilio de los mismos”.

2. Considerando que el contenido de la escritura pública era “prueba suficiente”, el tribunal acometió la tarea de establecer si el acervo probatorio desvirtuaba lo vertido en la misma sobre la vecindad de los testigos testamentarios, es decir, si como se alegó en la contestación de la demanda, al menos dos de ellos, los señores Rafael Antonio Granados Fajardo y Fidelia Carrillo de Calderón, también tenían su domicilio en San Gil.

Con ese propósito, desechó las certificaciones que sobre la vecindad de los antedichos testigos expidió la secretaría de gobierno de San Gil, porque los mismos, quienes “participaron en el acto manifestando que eran vecinos del Socorro”, no podían desvirtuar lo expuesto en la escritura pública.

Consignada la noción legal de domicilio y extractado el interrogatorio de la demandada, así como las declaraciones rendidas por Carlos Fernando Guerrero López, José de Jesús Jiménez Acosta y Elena Rojas de Arias, el tribunal destacó que tales medios señalaban como domicilio de la señora Fidelia Carrillo de Calderón, “la ciudad del Socorro, ya que allí tiene su vivienda, y solamente viene a San Gil por aspectos relacionados con sus actividades comerciales, y pernocta en esa ciudad cuando no puede viajar al Socorro porque se le hace tarde”.

Considera, por lo tanto, que no hay prueba en el plenario que “desvirtúe el domicilio de Fidelia Carrillo de Calderón, que señaló cuando fue testigo en el acto de elaborarse el testamento de la señora Bárbara Rueda viuda de García, pues su domicilio civil era la ciudad del Socorro, por tener allí establecido su hogar doméstico y ser el centro de actividad de sus negocios”.

3. El tribunal, entonces, descarta la “pluralidad de domicilios” de la mentada testigo, por no coexistir los elementos esenciales de residencia y ánimo de permanencia, pues recorrer municipios, como San Gil, “vendiendo productos”, es “cuestión que no puede ser señalada como su domicilio, para efectos legales o jurídicos, pues habitaba normalmente en el Socorro, no tiene establecida vivienda ni ninguna clase de negocios o establecimiento en San Gil”.

4. Concluye el tribunal que en el acto impugnado se incurrió en irregularidad, elevada a nulidad absoluta, porque dos de los tres testigos testamentarios, José Manuel León Rivera y Fidelia Carrillo de Calderón, se hallaban “domiciliados en el Socorro”.

El recurso de casación

De los dos cargos propuestos, la Corte limitará el estudio al primero por estar llamado a prosperar.

Cargo primero

1. Denuncia la sentencia por haber quebrantado, directamente los artículos 76 a 81, 83, 84, 1055, 1068 a 1070, 1072, 1073, 1083, modificado por el artículo 11 de la Ley 95 de 1980, 1740, 1741, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, y 1746 del Código Civil.

2. Expresa la recurrente que el tribunal tomó el artículo 1068 del Código Civil, “sin buscar su verdadero alcance o sentido jurídico en dos aspectos que son relevantes: el fin que se persigue con el testamento y la noción de domicilio”.

2.1. Respecto de lo primero dice que si bien el testamento abierto está revestido, para su validez, de unas formalidades, también es cierto que en la interpretación de las normas que disciplinan la materia, debe seguirse el criterio de salvar la voluntad del testador, porque de lo que se trata es que esa “voluntad expresada se cumpla por constituir una sana previsión de su patrimonio hacia el futuro, con criterio amplio y representativo del querer de aquel”.

Si bien el legislador exige que dos de los tres testigos testamentarios deben estar domiciliados en el lugar donde se otorga el testamento, “permite, por virtud de la habilidad putativa, frente a uno de estos, que se supere la irregularidad invalidante tal como lo dispone el artículo 1069 del Código Civil”, que es un ejemplo para “imprimirle validez a un acto que puede adolecer de alguna irregularidad, procedente de la inhabilidad de un testigo, pero superable por las circunstancias que la norma señala, de modo que perdure la voluntad del testador”.

El tribunal, entonces, erró al no entender que la voluntad del testador debe prevalecer sobre las formalidades que el propio legislador se encarga de mitigar. “Si el testigo es inhábil o por error se tiene como tal una persona que no está domiciliada en el lugar donde se otorga la escritura pública respectiva y se ignora que, esta circunstancia, es necesario para habilitarlo como tal, el artículo 1069 permite que se supere el alcance de la irregularidad, impidiendo la invalidación del testamento”.

2.2. Agrega que el tribunal también desacertó al aplicar la noción del domicilio prevista en el artículo 76 del Código Civil, porque si “con los testigos instrumentales se pretende que haya mayor certeza y credibilidad de la voluntad del testador”, “nada se opone a que ellos ostenten un domicilio que no sea únicamente la residencia acompañada del ánimo de permanecer en ella, sino que los que intervienen como testigos, en verdad puedan, por el conocimiento que tienen del testador, apreciar su real y libre voluntad, para lo cual el concepto de domicilio debe ser amplio y no restringido”.

Por lo tanto, no se puede admitir que el domicilio de los testigos testamentarios a que se refiere el artículo 1068 del Código Civil, se circunscriba a la residencia acompañada del ánimo de permanencia, “porque bien se puede completar con otras nociones o con el criterio de atribuirse varios domicilios”. Del mismo modo, la “pluralidad de domicilios” no requiere la coexistencia de esos elementos, “porque, precisamente, las circunstancias constitutivas de domicilio civil para estos efectos pueden girar en torno del ejercicio, al tiempo, de actividades en un lugar con el de residencia en otro”.

3. Concluye la recurrente que al desconocerse el sentido jurídico de los testigos y del domicilió de estos, en función del criterio de prelación de la voluntad del testador, el tribunal quebrantó directamente las disposiciones legales citadas.

Consideraciones

1. La libertad de testar no solo se refiere a la distribución de bienes, sino a la manera como ha de expresarse la voluntad del testador. Por esto, el legislador, para impedir que esa voluntad sea deformada o cambiada, impuso que esta debe manifestarse de manera solemne, aunque unas veces con más requisitos que otras, según la clase de testamento de que se trate, pero siempre con alguna solemnidad, como así se consagra en el artículo 1055 del Código Civil, con el fin indiscutible de garantizar la autenticidad y certidumbre de las disposiciones.

Para garantizar esa finalidad, las referidas solemnidades tienden precisamente a evitar posteriores reconstrucciones del negocio jurídico, usualmente inciertas e inexactas, porque no solo hacen constar la autenticidad de las declaraciones, sino que proveen a conservarlas íntegra y genuinamente para el momento de su ejecución. Como lo tiene explicado la Corte, “el testamento ha sido formal como corresponde a la importancia concedida al ejercicio postrero de la autonomía privada y el empeño puesto en rodear esa conducta de un ambiente de solemnidad que estimule la reflexión del disponente, garantice su total independencia y espontaneidad, acredite la autenticidad de la declaración y provea a conservarla íntegra y fidedigna para su ejecución póstuma” (Sent., feb. 20/68, CXXIV-7).

Ahora, si lo que “constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos” (C.C., art. 1072), la presencia de los testigos, en el número que en cada especie de testamento exige la ley, es trascendental, porque según se explicó en el antecedente citado, es “inasequible a refrendación defensa o impugnación por parte del único autor”, y porque en caso de controversia sobre su validez, inclusive sobre el verdadero alcance de las disposiciones cuando sean ambiguas u oscuras, son los llamados a declarar.

2. Elucidado, entonces, la importancia de los testigos testamentarios, lo que debe averiguarse es la razón por la cual el artículo 1068, in fine, del Código Civil, exige que “Dos, a lo menos, de los testigos deberán estar domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento”.

Las leyes de partidas guardaron silencio sobre el domicilio o vecindad de los testigos, pero las leyes de ordenamiento que las modificaron, establecieron que los testigos fueran vecinos del lugar donde el testamento se hiciere. Requisito que, según las leyes insertadas en la nueva recopilación y en la novísima recopilación, no era necesario en los casos en que, en ausencia del escribano, intervenían siete testigos, porque la “vecindad de los testigos idóneos para actuar en los testamentos podía ser muy difícil de cumplir en poblaciones pequeñas” (Claro Solar, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. De la sucesión. t. XIV-66).

El mismo autor señala, refiriéndose al artículo 1012 del Código Civil de Chile, igual en el punto objeto de estudio al Código Civil patrio, que el requisito en mención es tomado del derecho español, siguiendo a su vez el derecho romano, dado que el derecho francés acogió la teoría de la nacionalidad de los testigos. Y lo explica diciendo que la ley ha limitado a “dos testigos la exigencia de ser domiciliados en el departamento en que se otorga el testamento, porque con dos testigos se hace prueba” (ibíd., pág. 204). El también autor chileno Antonio Vodanovic H. expresa, en cuanto al domicilio de los testigos, que “El código francés no contiene esta exigencia”, se “limita a exigir que los testigos sean franceses”, y que la doctrina justifica dicho requisito “diciendo que con él es más fácil la individualidad e identidad del testigo” (De la sucesión. t. I-113).

Fernando Vélez, por su parte, comenta que la “identidad” tanto del notario como de los “testigos” resulta de sus nombres, apellidos y “domicilios”. Refiriéndose a la razón por la cual los extranjeros no domiciliados en Colombia no pueden ser testigos testamentarios, situación que igualmente sería predicable de quienes no tienen domicilio en el lugar del testamento, explica que esto obedece a que “podrían ausentarse antes de la apertura y publicación del testamento, y porque podría ser difícil hallarlos para que declarasen en caso de controversia sobre la validez del testamento” (Estudios sobre el derecho civil colombiano. T. 4, págs. 156 y 143).

3. Como se observa, el requisito del domicilio de los testigos testamentarios no era un presupuesto para determinar su capacidad, sino para asegurar su individualidad e identidad y para facilitar la prueba, en caso de controversia, respecto de la validez del testamento, inclusive sobre el verdadero alcance de las disposiciones cuando sean ambiguas u oscuras. Que la ley exija que dos de los testigos testamentarios tengan su domicilio en el lugar del testamento, esto no significa que quienes tienen domicilio en lugar distinto, son inhábiles para declarar, porque si se autoriza intervenir como tales a unos y otros, los domiciliados y los no domiciliados, debe predicarse que todos serían idóneos para ese propósito.

Si ambos grupos de testigos garantizan totalmente la independencia y espontaneidad del testador, amén de que proveen a conservar en forma íntegra y fidedigna su última voluntad, es claro que el requisito del domicilio no debe ser examinado como una causal de inhabilidad para declarar. La prohibición, por lo tanto, en los términos del artículo 1068 del Código Civil, para ser testigo testamentario, debe entenderse referida a quienes no pueden dar fe de las circunstancias que rodearon la confección del testamento, bien por motivos de incapacidad general o por presentar fallas sensoriales notorias, ya porque no obstante ser capaces para declarar, existen razones serias para dudar de su credibilidad, como el interés, el parentesco y la profesión o estado de los testigos.

Síguese, entonces, que lo esencial es que en cada especie de testamento intervenga el número mínimo de testigos que exige la ley, toda vez que en un mundo globalizado y tecnificado como el actual, gracias a las vías y medios de transporte, y a los medios de comunicación, los cuales permiten interactuar e inmediatizar a las personas, lo relativo al domicilio de los testigos testamentarios ha perdido su razón de ser. Desde luego que en la época del Código Civil, el requisito se justificaba porque los medios de transporte eran restringidos y las comunicaciones casi nulas, y porque con los dos testigos testamentarios en el lugar del testamento, cuya localización por lo tanto no era difícil, se hacía prueba, según lo explica la doctrina citada y se prescribía en los artículos 607 del Código Judicial de 1988 y 697 del Código Judicial de 1931.

Como el derecho no puede ser estático, sino que debe estar en constante evolución para estar a tono con los cambios de la sociedad, los formalismos exagerados que otrora se exigían han sido atenuados, en la medida en que no se desconozcan los fines que se propuso el legislador. Sobre el particular la Corte tiene explicado que las “solemnidades impuestas por el derecho contemporáneo, se encuentran estrecha y nítidamente enlazadas al fin de certeza que, usualmente, con ella se desea obtener” (sic), de manera que solo cuando la ausencia de formalidades no esenciales pueden “poner en peligro la obtención de esa finalidad”, la ley sanciona con nulidad el acto jurídico (Cfr. Sent. 64 de abr. 22/2002).

3. En el caso, el tribunal en manera alguna afirmó que el hecho de estar domiciliado uno solo de los testigos en el lugar del testamento y no dos de los tres que como mínimo exige la ley, como aparecía probado, se erigía en motivo de inhabilidad. Por esto, mal puede atribuirse que por dicho aspecto se infringió directamente las disposiciones que se citan en el cargo, porque como se indicó, lo relativo al domicilio no atañe con la capacidad física o moral que se exige para ser testigo testamentario, tal cual así se aceptó por uno de los opositores del recurso.

4. Para el tribunal, la nulidad se estructuraba simplemente porque se había demostrado que solo uno de los testigos estaba domiciliado en el lugar del testamento para la época en que se otorgó, y no dos como lo establece el artículo 1068, in fine, del Código Civil, pues se trataba de una “irregularidad elevada a nulidad por el artículo 11 de la Ley 95 de 1890”.

Desde esta perspectiva, salta de bulto que el sentenciador violó directamente las mismas disposiciones que se citan en el cargo, porque según se explicó, en la hora de ahora, el lugar del domicilio de los testigos testamentarios, ningún papel juega al momento de juzgarse la validez del testamento, sino que como lo afirma la recurrente, la presencia de los aludidos testigos lo es para dar “mayor certeza y credibilidad de la voluntad del testador”. Así que con independencia de que el testamento sea la “expresión libre y espontánea de la testadora”, según se pone en entredicho al replicarse el cargo, pues es un asunto que no fue propuesto como causal de nulidad de dicho acto, no se ve cómo el domicilio de los testigos en lugar distinto al del otorgamiento de ese acto, pueda poner en entredicho la finalidad a que se hizo referencia.

La violación ocurrió porque con ese entendimiento se desconoció el principio de conservación del negocio jurídico, que es a lo que al fin de cuentas de propenderse, como así lo reiteró la Corte en Sentencia S-44 de 2 de abril de 2003. En palabras de la recurrente, porque la validez del testamento debió juzgarse sin prescindir del criterio de hacer “prevalecer la voluntad del testador”, frente a requisitos que si bien deben cumplirse, como es la presencia de los testigos instrumentales en el número mínimo exigido en la ley, debió interpretarse que esa presencia es exigida para garantizar que la “voluntad expresada” por el testador “se cumpla por constituir una sana previsión de su patrimonio hacia el futuro, con criterio amplio y representativo del querer de aquel”, finalidad que en manera alguna se pone en entredicho por el hecho de tener los testigos, todos o algunos, domicilio en lugar distinto al del testamento.

5. El ataque, en el aparte estudiado, prospera, y como el mismo deja sin piso totalmente la sentencia impugnada, la Corte se encuentra relevada de analizar el resto de la impugnación.

Sentencia sustitutiva

Descontada la validez del proceso, los argumentos expuestos son suficientes para revocar la sentencia del juzgado y denegar las pretensiones de la demanda, porque con independencia del domicilio de los testigos instrumentales para la época del testamento, o de la pluralidad de domicilios de uno de ellos, como lo sostiene la demandada en el recurso de apelación, la formalidad externa del testamento sobre que dos de tales testigos, a lo menos, tengan domicilio en el lugar en el que se otorga, ha perdido su utilidad práctica, razón por la cual no tiene la virtud de aniquilarlo.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 22 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala Civil Familia Laboral, en el proceso ordinario de Isolina García de Guarín, Oliva García de Rueda y Jorge García Rueda contra María Yolanda García de Gómez, y en sede de instancia REVOCA la sentencia apelada de 21 de septiembre de 2000, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de el Socorro, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, respecto de las cuales se ABSUELVE a la demandada.

Sin costas en casación por haber prosperado el recurso.

Las costas de ambas instancias corren a cargo de los demandantes. Las de segunda instancia tásense por el tribunal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo pertinente.

Magistrados: Pedro Octavio Munar Cadena—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete—Edgardo Villamil Portilla.

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