Sentencia 13718 de marzo 16 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 11001-03-27-000-2003-00021-01 (13718)

Consejera Ponente:

Dr. María Inés Ortiz Barbosa

Bogotá, D.C., marzo dieciséis de dos mil seis.

Acumulados 13719 y 14202

Actor: Nacira Akeber Lamprea Okamel.

Ref.: Acción de nulidad contra el parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 del 25 de junio de 2002 expedida por el Departamento Nacional de Planeación.

Fallo

Corresponde a la Sala decidir la acción de nulidad contra el parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 del 25 de junio de 2002, expedida por el Departamento Nacional de Planeación, mediante la cual se expide certificación de la no existencia de producción nacional en el mercado interno de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario.

El acto demandado

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 del 25 de junio de 2002, expedida por el Departamento Nacional de Planeación, expresa:

“PAR: —Se entenderá que los bienes descritos en el artículo 424 del estatuto tributario, que no hayan sido incluidos en el presente artículo tienen una producción interna mayor al treinta y cinco (35%) de las necesidades del mercado interno”.

Acumulación de procesos

La consejera ponente mediante auto del 22 de abril de 2003 (fl. 96 e.), acumuló el proceso radicado bajo los números 13719 al 13718, y posteriormente con auto del 31 de agosto de 2004 (fl. 129) acumuló a dicho proceso, el expediente 14202.

La demanda

La ciudadana Nacira Akeber Lamprea Okamel en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 del 25 de junio de 2002.

Invocó como violados los artículos 121, 189 numeral 11 y 338 de la Constitución Nacional, 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000 y 4º del Decreto Reglamentario 2264 de 2001.

Aduce que . en la resolución demandada no se incluyeron las siguientes subpartidas arancelarias: 30.04.32.10.90, 38.08.20.90.90, 38.08.30.90.90,. 38.08.10.99.10,. 38.08.90.90.00,. 38.08.40.90.00,

38.08.10.91.00, 30.04.20.10.90, 30.04.39.10.10, 30.04.90.29.10, 30.04.10.20.00, 30.04.20.10.10, 30.04.20.20.00, 30.04.31.00.00, 30.04.32.10.10, 30.04.39.20.00, 30.04.40.11.00, 30.04.40.19.10, 30.04.40.20.00, 30.04.90.10.00, 30.04.90.21.00, 30.04.90.29.20, 38.08.10.90.10, 38.08.10.92.10, 38.08.10.92.90, 38.08.20.90.20, 38.08.40.10.00 y 38.08.90.10.00 (procesos 13718, 13719 y 14202).

Indicó que el Departamento Nacional de Planeación para efecto de determinar los bienes que tenían producción nacional, aplicó la fórmula descrita en el Decreto 2264 de 2001 en forma global, sin considerar las subpartidas que de manera individual pertenecen a las partidas 30.04 y 38.08, por lo que al no haberse realizado un estudio detallado por producto o al menos por subpartida de los bienes de la partidas mencionadas, originó datos inexactos que no se adecuan a la realidad económica, al quedar con un porcentaje de producción nacional superior al 35%.

De ahí que el parágrafo de la resolución impugnada dedujo que lo bienes no incluidos en el artículo 1º tienen una producción interna mayor al 35% de las necesidades del mercado interno, y por ende gravados con IVA implícito, a pesar de no tener producción nacional.

Explica que de acuerdo con la certificación expedida por el Departamento Nacional de Planeación, las fórmulas para determinar el mercado interno se aplicaron de manera general a cada partida, con alteración del resultado, de tal forma que afectó desfavorablemente algunas subpartidas que no tenían producción nacional, y pese a ello en la Resolución 545 de 2002 quedaron con una producción nacional superior al 35%, por lo que no tiene asidero la afirmación contenida en el parágrafo de dicho acto.

Considera que la obligación que impuso el legislador de certificar la existencia o inexistencia de producción nacional, no tiene que ver con la interpretación de la nomenclatura nandina, sino con la verificación de estos hechos en la realidad económica.

Señala que con la información global de la producción nacional, las importaciones y las exportaciones, el DNP concluyó que las partidas 30.04 y 38.08, tenían una producción nacional en el mercado interno del 93% y 198% respectivamente, por lo que con dicho procedimiento productos que pertenecen a determinadas subpartidas con un porcentaje de participación en el mercado interno inferior al 35%, terminaron gravados con IVA implícito.

Considera que con la información suministrada por el Departamento Nacional de Planeación, no se determinaron la producción interna y las importaciones para los bienes individualmente considerados, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del estatuto tributario y el Decreto 2264 de 2001, de lo cual se concluye que el artículo 1º de la Resolución 545 de 2002 no contiene todos los productos que carecen de producción nacional, por lo que debe declararse la nulidad del parágrafo del mismo artículo, al determinar que los bienes que no fueron incluidos, tienen producción interna superior al 35%.

Sostiene que para determinar la inexistencia de producción nacional, no es posible referirse a partidas, sino a los bienes que se encuentran clasificados en ellas, y como el legislador no definió legalmente el término “bien”, en virtud de lo establecido en el artículo 28 del Código Civil debe entenderse en su sentido natural y obvio, por tanto, el Departamento Nacional de Planeación ejerció la función reglamentaria por fuera de los parámetros fijados en la ley.

Aduce que el parágrafo impugnado vulnera el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, porque modifica las condiciones plasmadas en la Ley para aplicar el IVA promedio implícito y extiende el gravamen a productos excluidos, que no tienen producción nacional.

La oposición

La nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a la nulidad de parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 de 2002, con los argumentos que se exponen a continuación:

Aclaró que para expedir la Resolución 545 de 2002, el Departamento Nacional de Planeación tomó cada uno de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, y aplicó las fórmulas descritas en el artículo 4º del Decreto 2264 de 2001, para determinar la participación de la producción nacional en el mercado interno.

Expone que dentro de los antecedentes que tuvo en cuenta DNP para considerar que la partida 30.04 medicamentos, su producción nacional es superior al 35% de las necesidades del mercado interno, se encuentran los estudios económicos realizados por el Ministerio de Comercio Exterior, el DANE y la DIAN.

Señala que la finalidad de la resolución demandada, es dar claridad a las pautas generales respecto a la totalidad de los bienes que en principio se consideraban gravados con IVA implícito, a menos que la parte interesada pruebe que no existe producción nacional del producto, pero que en el presente caso, los datos estadísticos determinan que las partidas 30.04 y 38.08 están por encima del 35%, lo que conlleva la aplicación del gravamen.

Manifiesta que el Departamento Nacional de Planeación al expedir el acto impugnado, ejerció una actividad de ejecución del precepto legal, para dar claridad en cuanto a la aplicación de IVA implícito a los bienes cuya producción nacional esté por encima del tope de abastecimiento del mercado interno, lo que descarta la vulneración del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional.

Por su parte, el Departamento Nacional de Planeación en la contestación de la demanda expuso:

En el artículo 424 del estatuto tributario el legislador decidió gravar con IVA implícito la importación de determinados productos, con el fin de equilibrar la producción nacional con la misma clase de bienes, salvo cuando internamente no exista suficiente oferta del producto, caso en el cual su introducción al país se encuentra excluida del impuesto.

El Departamento Nacional de Planeación al expedir la resolución demandada tomó la información directamente del artículo 424 ibídem, por partidas o subpartidas en la misma forma como aparecen en la disposición legal, por tanto, no puede por vía interpretativa certificar la inexistencia de producción nacional en el mercado interno de bienes de manera diferente, máxime que en materia tributaria la excepción debe ser expresa.

Señala que con el procedimiento descrito en el artículo 3º del Decreto 2264 se encontró que la participación de la producción nacional en el mercado interno de la partida 30.04 es del 93.85% y de la 38.08 del 198.08%.

Sostiene que el Decreto 2263 de 2000(sic) establece la tarifa promedio implícita para cada unos de los bienes establecidos en el artículo 424 del estatuto tributario, entendidos como las mismas partidas o subpartidas.

Alegatos de conclusión

La parte demandante insiste en que el análisis que efectuó el Departamento Nacional de Planeación para efectos de determinar los bienes que no tienen producción nacional se realizó en forma global por cada partida, cuando en realidad se requería un estudio que los discriminara específicamente o por lo menos por las subpartidas correspondientes.

Señala que al existir certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior sobre la inexistencia de producción nacional de productos clasificados en las subpartidas arancelarias, el DNP no contaba con fundamento alguno para establecer que su producción nacional era superior al 35%.

La parte demandada (Departamento Nacional de Planeación y Ministerio de Hacienda) en su escrito de alegatos de conclusión reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Concepto del ministerio público

La procuradora sexta delegada ante el Consejo de Estado, estima que se deben negar las pretensiones de la demanda, por cuanto del texto del artículo 1º de la Resolución 545 de 2002 se deduce lo que se afirma en el parágrafo, que los bienes que no estén enlistados como excluidos, tienen una producción superior al 35%, y por ende sujetos a IVA implícito.

Afirma que el cálculo de la producción interna para determinar la exclusión o no del IVA implícito, se realizó con base en el Decreto 2264 de 2001, reglamentario del parágrafo del artículo 424 del estatuto tributario, para lo cual se utiliza la nomenclatura arancelaria nandina vigente.

Finalmente considera que el parágrafo impugnado no vulnera el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, ya que en su texto no se establece ninguna relación de bienes, ni excluye las partidas que aduce la demandante.

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir la legalidad del parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 de junio 25 de 2002, mediante la cual se expide certificación de la no existencia de producción nacional en el mercado interno de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario.

Según la accionante el parágrafo impugnado vulnera el artículo 424 parágrafo 1º del estatuto tributario, en su versión modificada por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000 y el Decreto 2264 de 2001, por cuanto aplicó la fórmula en forma global sobre los bienes que se clasifican en las partidas 30.04 y 38.08, sin considerar las subpartidas de manera individual, por lo que omitió un estudio detallado por producto, lo cual originó datos inexactos que no se adecuan a la realidad económica, ya que quedaron con un porcentaje de producción nacional superior al 35%.

Al respecto, la Sala observa que la Resolución 545 de 2002 desarrolla los postulados contemplados en el artículo 424 del estatuto tributario, conforme a la modificación introducida por la Ley 633 de 2000 (1) , y su desarrollo reglamentario contenido en el Decreto 2264 de 2002(sic), por lo que procede el análisis de la normatividad respectiva.

El texto del artículo 424 ib. vigente con la modificación de la Ley 633 de 2000 expresaba:

“ART. 424.—Bienes que o causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria nandina vigente:

Partida arancelarDenominación de la mercancía
lA 
30.04Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.
38.08Plaguicidas e insecticidas

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determina la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados de petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03.

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado.

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

Para la aplicación de esta norma, los importadores deberán adquirir la totalidad de la producción nacional, cuando se trate de productos agropecuarios” (resalta la Sala).

De la norma transcrita se colige que no pueden gravarse con IVA implícito los bienes respecto de los cuales el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional, entendiéndose por esta “la producción interna (que) solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”.

Igualmente se infiere del precepto legal, que corresponde al Gobierno Nacional publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional; y que el Departamento Nacional de Planeación en coordinación con las entidades competentes, certifica anualmente la producción nacional y las importaciones, con el fin de determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberá proveerse las bases de datos necesarias.

Entonces, para que sea aplicable el IVA implícito respecto de la importación de los bienes de que trata el artículo 424 del estatuto tributario, es preciso demostrar que la producción interna de tales bienes cubre más del 35% de las necesidades del mercado, pues en caso contrario, se aplica la excepción en la misma norma, es decir, que no existe producción nacional, y por ende su importación no genera impuesto sobre las ventas.

Por su parte, los artículos 3º y 4º del Decreto 2264 de 2001 señalan:

“ART. 3º—Fuentes de información. Para determinar el tamaño del mercado interno de cada uno de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario, se considerará la información sobre producción, importaciones y exportaciones, en volumen y valor correspondiente al año inmediatamente anterior, de acuerdo con las fuentes que se relacionan a continuación:

1. La producción agropecuaria certificada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

2. La producción industrial registrada ante el grupo de origen, producción nacional y oferta exportable del Ministerio de Comercio Exterior a más tardar el 1º de marzo de cada año y correspondiente al año inmediatamente anterior.

3. Las importaciones declaradas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales durante el año inmediatamente anterior.

4. Las exportaciones declaradas durante el año inmediatamente anterior y reportadas por el DANE.

5. Fuentes alternativas de información, validadas previamente por el Departamento Nacional de Planeación.

ART. 4º—Certificación. A más tardar el 31 de mayo de cada año, el Departamento Nacional de Planeación certificará mediante resolución, la no existencia de producción nacional en el mercado interno de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, para lo cual se utilizarán las siguientes fórmulas:

a) Mercado interno = Producción nacional + importaciones — exportaciones.

b) Participación de la producción nacional en el mercado interno = Producción nacional/mercado interno.

c) Participación de las importaciones en el mercado interno = importaciones/mercado interno” (resaltado fuera de texto).

Sostiene la demandante que el Departamento Nacional de Planeación al enlistar en la Resolución 545 de junio 25 de 2002, los bienes que tienen una producción interna inferior o igual al 35% de las necesidades del mercado interno, no incluyó los comprendidos en las subpartidas arancelarias 30.04 y 38.08, por lo que a tales productos debe aplicarse el respectivo IVA implícito en la importación, en atención a lo expresado en el parágrafo impugnado del mismo acto.

Al respecto, la Sala encuentra que una interpretación integral de la norma superior y de la disposición reglamentaria, permite colegir que el parágrafo de la Resolución 545 de 2002, no podía entender que los bienes que no estuviesen relacionados en el artículo 1º del mismo acto, se gravarían con IVA implícito porque su producción nacional es mayor al 35%, puesto que si bien es cierto la intención del legislador fue proteger a los productores nacionales de determinados bienes, y en tal sentido considera gravada la importación de los mismos, para que entren en igualdad de condiciones en el mercado interno, también lo es que para la causación del gravamen debe verificarse y establecerse previamente el presupuesto que la ley define, es decir, que la producción interna es superior al 35% de las necesidades del mercado.

Así las cosas, el desarrollo de la norma superior es una actividad reglada, con base en los procedimientos previstos en el Decreto 2264 del 26 de octubre de 2001, cuya ejecución corresponde al Gobierno Nacional, precisamente porque según la ley, la certificación del Departamento Nacional de Planeación constituye un presupuesto para que proceda a publicar la base gravable y la tarifa aplicable a la importación de los bienes respecto de los cuales se ha establecido previamente la inexistencia de la producción nacional, o que el porcentaje de producción no supera el 35% de las necesidades del mercado, significa que es al ejecutivo a quien corresponde justificar la imposición o no del gravamen.

No obstante, ni de los parámetros de orden legal, ni del desarrollo reglamentario contenido en el Decreto 2264 de 2001, se desprende que el Departamento Nacional de Planeación estuviera facultado para concluir en el parágrafo cuestionado del artículo 1º de la Resolución 545 de 2002, que se entiende “que los bienes descritos en el artículo 424 del estatuto tributario, que no hayan sido incluidos en el presente artículo tienen una producción interna mayor al treinta y cinco (35%) de las necesidades del mercado interno”, toda vez que con ello vulnera la finalidad perseguida por el legislador en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, ya que si no existe producción de un determinado bien, porque la producción interna solo cubre el 35% de las necesidades del mercado, es obvio que no se puede aplicar en su importación el respectivo IVA implícito.

En efecto la facultad de certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado por el DNP, no confiere la posibilidad de contemplar que los bienes que no estén incluidos en el artículo 1º de la resolución impugnada por vía general se encuentran sujetos a IVA implícito, al considerar que su producción interna es mayor al 35% de la necesidades del mercado, puesto que los lineamientos de índole normativo impiden inferir circunstancias que vulneran la prohibición de gravar con tal tributo, la importación de aquellos productos en donde no existe producción nacional.

Frente a la imposibilidad de gravar con IVA implícito bienes que pertenecen a subpartidas arancelarias en la que se demuestre que no existe producción nacional, la Sala declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 2263 de 2001, reglamentario del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, por medio del cual estableció la tarifa de impuesto sobre las ventas promedio implícita, respecto a ciertos productos que pertenecían a subpartidas arancelarias de la partida 30.04, en consideración a que en su calidad de “medicamentos” de acuerdo con los registros sanitarios del Invima, no existía producción nacional como se indicaba en las certificaciones del grupo de origen y producción nacional y oferta exportable del ministerio de comercio exterior (2) .

Así mismo, la Sala anuló un producto específico (herbicida a base de sal monoamónica) de la subpartida 38.08.30.10.00 contenida en el artículo 1º del Decreto 2263 de 2001, porque de igual forma el Ministerio de Comercio Exterior certificó que no existía producción nacional del bien (3) .

Por lo anterior, si la corporación en aras de preservar la exclusión de IVA implícito concebida en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, anuló parcialmente el Decreto Reglamentario 2263 de 2001, en cuanto gravó bienes que pertenecían a determinadas subpartidas arancelarias, en la medida en que se demostró con prueba idónea que no existía producción nacional, con mayor razón estima improcedente que en un parágrafo de una resolución emitida por el Departamento Nacional de Planeación cuya finalidad era certificar anualmente la producción nacional y las importaciones para determinar el tamaño del mercado, se contemple una consecuencia que se aparta de la previsión de orden legal de prohibir la tarifa promedio de impuesto sobre las ventas implícita, para aquellos bienes, cuya producción interna solo cubre hasta el 35% de las necesidades del mercado.

Bajo las consideraciones precedentes, se infiere que ni la ley, ni el Decreto 2264 de 2001, facultaban a que en el parágrafo de la Resolución 545 de 2002 se arribara a la conclusión cuestionada, pues con ello se desborda la facultad reglamentaria concebida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, al hacer inoperante la exclusión del IVA implícito cuando se demuestra que no hay producción nacional de un determinado bien, y por tanto su importación no está sujeta a gravamen.

Por último, la Sala advierte que la anulación del parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 de 2002, hace improcedente la nulidad parcial pretendida por la accionante respecto a las subpartidas arancelarias indicadas en las correspondientes demandas, comoquiera que en tal parágrafo no se enlistan bienes gravados con IVA implícito, sino que estableció una consecuencia que vulnera el ámbito legal al cual debía sujetarse.

Por todo lo expuesto, la Sala anulará el parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 de 2002.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 de 2002 que dice: “PAR.—Se entenderá que los bienes descritos en el artículo 424 del estatuto tributario, que no hayan sido incluidos en el presente artículo tienen una producción interna mayor al treinta y cinco (35%) de las necesidades del mercado interno”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(1) Mediante el artículo 30 de la Ley 788 de 2002, se modificó el artículo 424 del estatuto tributario y por ende desapareció la figura del IVA implícito.

(2) Sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 13622, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(3) Sentencia del 2 de septiembre de 2004, expediente 13821. C.P. Ligia López Díaz.

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