Sentencia 13724 de junio 8 de 2000 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

CONSECUENCIAS DE LA AFILIACIÓN EXTEMPORÁNEA

EXTRACTOS: «2. La cuestión medular que debe dilucidarse en este proceso consiste en determinar si la afiliación extemporánea del actor al ISS, acarrea inexorablemente el pago de la pensión de vejez que hubiere otorgado dicho instituto en el evento de haberse hecho oportunamente la solicitud de inscripción.

En el régimen tradicional del ISS, las consecuencias de las omisiones en las obligaciones de afiliación y cotización han estado plasmadas en diversas disposiciones, entre otras las siguientes:

2.1. El artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965 —reglamento original de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro de invalidez, vejez y muerte—, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, prescribía que si la mora del patrono impedía conceder las prestaciones al asegurado, éstas serían a cargo del empleador, mientras subsistiera el incumplimiento del deber de cotizar.

2.2. Posteriormente, los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, que contenía el reglamento general de sanciones del ISS, dispusieron que la mora en el pago de las cotizaciones daba lugar a una sanción del 2% de los aportes adeudados, sin perjuicio del pago de los intereses moratorios a razón del 2.5% mensual sobre los aportes insolutos. A su turno, el artículo 19 ibídem, denominado “noafiliación” prescribió que los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término reglamentario, serán sancionados por el instituto, con una multa equivalente a dos veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación, y las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo de los patronos en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado.

2.3. Al año siguiente se expidió el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, por medio del Acuerdo 044 de 1989 —aprobado por el Decreto 3063 de ese mismo año—, que en su artículo 7º previó que la afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios “sólo produce efectos hacia el futuro”, a partir de la fecha en que el ISS la efectúa. Conforme al artículo 25 del mismo acuerdo, los empleadores están obligados con el ISS “a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral” (ord. 1º); “a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al ISS según los reglamentos” (ord. 7º) y “a reconocer a los afiliados las prestaciones de los seguros sociales obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerlo por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos reglamentos” (ord. 11). Además, con arreglo al artículo 70 ibídem, el empleador que no hubiere inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. Y el instituto, sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el patrono responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior, tal como lo dispone expresamente el artículo 71 ejusdem.

2.4. Por último, el artículo 28 del Decreto 692 de 1994, dispuso que sin perjuicio de las demás sanciones que pueden imponerse por la demora en el cumplimiento de las obligaciones patronales de descuento salarial y pago de cotizaciones, en el caso de que éstas sean extemporáneas el empleador debe cancelar intereses de mora a la tasa vigente para la mora en el pago de impuesto de renta y complementarios.

3. Como el demandante cumplió los 60 años de edad en el mes de febrero de 1997, en principio su pensión está regulada por la Ley 100 de 1993; más teniendo en cuenta que cuando empezó a regir esta ley, esto es, el primero de abril de 1994, ya tenía más de 40 años de edad, es beneficiario del régimen de transición, y específicamente en cuanto a edad, numero de semanas cotizadas y monto de la pensión, contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Dicho acuerdo, en el artículo 12 mantuvo la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con 500 semanas de cotización siempre y cuando ellas hubiesen sido sufragadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas reglamentarias necesarias para acceder a esa prestación.

4. En el régimen de seguridad social actual es regla general que las pensiones reguladas por ella sean cubiertas por los entes gestores especializados en la administración del sistema general. Empero, hay casos excepcionales en que ese postulado no se cumple, debido fundamentalmente al incumplimiento patronal definitivo del deber de afiliar a los trabajadores incluidos en el artículo 15 como asegurados obligatorios.

La afiliación, es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al sistema general de pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa regulación de ese componente de la seguridad social.

Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente administrador de pensiones, con base en el salario real que aquél devengue, que en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el Código Sustantivo del Trabajo.

Es incontrovertible que en el primer contrato de trabajo que vinculó a las partes no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un tiempo después, pero de ahí en adelante siguió cumpliendo la demandada con esta obligación durante un apreciable transcurso de la relación de trabajo.

5. Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía, efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él.

Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente “legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación”.

Como también es diferente la situación, si aún dentro de la vigencia de nueva normativa, no se tratase propiamente de una falta de afiliación, sino de una afiliación tardía o de la simple omisión parcial de cotizaciones, caso en el cual, podrá el empleador cancelar las cotizaciones en mora y sus intereses, sin perjuicio de las demás consecuencias que conforme a los reglamentos le imponga el ISS, pues si mantiene insolutas las cotizaciones a su cargo puede correr con el pago de la diferencia entre la pensión reconocida por el seguro —con base en las aportaciones recibidas— y la que resulte de acuerdo con los reglamentos.

6. En un caso similar sostuvo esta corporación:

“Por último el Acuerdo 027 de 1993 mantuvo la misma previsión referente a que la mora en los aportes liberaba al seguro social de reconocer las prestaciones aludidas, al establecer en el parágrafo del artículo segundo que “los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o ésta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidada por las dependencias competentes del ISS en lo que a dichos trabajadores se refiere”.

En estas condiciones el demandante bien podría acogerse a la última disposición citada, con la obligación correlativa del ISS de recibir el pago que se realice con tal propósito”.

7. En el caso en estudio, dado que el tribunal dedujo que por la afiliación tardía en algunos meses de la vinculación laboral, se producían las mismas consecuencias de la ausencia de afiliación, sin parar mientes en la opción que existe conforme al párrafo precedentemente reproducido, aplicó en forma indebida las normas enlistadas en la proposición jurídica, y especialmente las consagratorias de la pensión de vejez al establecer que está obligado el empleador a reconocer al afiliado la totalidad de la prestación reclamada.

Por todo lo dicho el cargo prospera.

Para efectos del fallo de segunda instancia conviene recordar que el de primer grado fue totalmente absolutorio. Se confirmará por todo lo dicho en casación».

(Sentencia de casación, junio 8 de 2000. Expediente 13.724. Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara).

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