Sentencia 13735 de abril 6 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002324000199800770 01

Número interno: 13735

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Banco Anglo Colombiano contra la Superintendencia Bancaria.

Fallo

Bogotá, D.C., seis de abril de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Antecedentes

Previa solicitud de explicaciones, la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución 612 de 19 de junio de 1997, impuso al Banco Anglo Colombiano una multa por violación de los artículos 715 y 716 del Código de Comercio y de la parte pertinente de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996, a causa de que en 1996 pagó cheques a terceros a pesar de que legalmente tenían restringida su negociabilidad, por haber sido girados a su favor. La resolución sancionatoria fue confirmada en reposición por Resolución 387 de 26 de marzo de 1998.

(...).

Consideraciones

La Sala debe decidir si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales la Superintendencia Bancaria impuso al actor una sanción pecuniaria, para lo cual estudiará los motivos de inconformidad del recurrente que pueden agruparse en dos: la violación del debido proceso y la inexistencia de la infracción.

1. Violación del debido proceso.

1.1. Según el apelante, los actos acusados desconocieron el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, porque la Superintendencia Bancaria no le dio la oportunidad de interponer recurso de apelación contra el acto sancionatorio, expedido por el superintendente delegado para bancos y corporaciones, a pesar de que el superior jerárquico de dicho funcionario es el superintendente bancario.

De acuerdo con el artículo 327 del estatuto orgánico del sistema financiero, modificado por el artículo 3º del Decreto 2385 de 1993, adicionado por el Decreto 1284 de 1994, norma vigente tanto al momento de la infracción como de la imposición de la sanción, la Superintendencia Bancaria está dirigida por el superintendente bancario, conjuntamente con los superintendentes delegados. A su vez, el artículo 329 ibídem, sustituido por el 5 (1-a) del Decreto 2359 de 1993, prevé que al superintendente bancario le corresponde nombrar y remover a los funcionarios de la entidad, con excepción de los superintendentes delegados, cuya designación y remoción corresponde al Presidente de la República.

De las normas en mención se concluye que los superintendentes delegados y el superintendente bancario tienen el mismo nivel jerárquico dentro de la entidad y, por tanto, este no es superior administrativo de aquellos.

Por su parte, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo prevé que contra los actos administrativos definitivos procede, entre otros recursos, el de apelación “para ante el inmediato superior administrativo”, con el fin de que este aclare, modifique o revoque la decisión impugnada. Dado, que el superintendente bancario no era el superior administrativo del delegado para bancos y corporaciones, observa la Sala que contra el acto sancionatorio acusado, expedido por el último, solo procedía el recurso de reposición.

Por lo demás, cuando el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo prescribe que no habrá apelación de las decisiones de los superintendentes, entre otros funcionarios, deben entenderse incluidos los superintendentes delegados, siempre y cuando tengan también la dirección de la respectiva superintendencia, pues en caso de que el superintendente sea su superior jerárquico, procede indefectiblemente el recurso de apelación contra los actos administrativos definitivos que profieran.

En la actualidad, por ejemplo, en virtud del Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, por el cual se fusionaron en la Superintendencia Financiera las superintendencias Bancaria y de Valores, se previó expresamente que el superintendente financiero es el inmediato superior de los superintendentes delegados y los superintendentes delegados adjuntos y, por tanto, conoce de los recursos de apelación contra las sanciones impuestas por dichos funcionarios (art. 11, nums. 3º y 10).

De modo que al no ser procedente el recurso de apelación contra la sanción impuesta por la entidad demandada, no asiste razón a la parte actora al sostener que se le desconoció el debido proceso.

1.2. El recurrente manifestó que la Superintendencia Bancaria no formuló pliego de cargos antes de imponer la sanción.

Pues bien, el debido proceso para que la Superintendencia Bancaria imponga sanciones a las instituciones financieras se encuentra previsto en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, cuyo texto, para la época de los hechos, en lo pertinente, era el siguiente:

“ART. 211.—Sanciones administrativas.

1. Régimen general. Cuando el superintendente bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que estos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional (...)”.

En concordancia con el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, el artículo 326 (5-i) ibídem, modificado por el artículo 2º del Decreto 2359 de 1993, dispone que la superintendencia puede imponer sanciones a las instituciones vigiladas “previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable”.

La normas legales en mención obligan a la Superintendencia Bancaria a pedir explicaciones antes de imponer la sanción administrativa, si esta fuere procedente; en consecuencia, la entidad respeta el debido proceso si solicita a los administradores o representantes legales de la institución vigilada las explicaciones acerca de la presunta infracción, con el fin de que las instituciones financieras rindan los descargos y ejerzan su derecho de defensa.

Entonces, no asiste razón al apelante cuando afirma que la solicitud de explicaciones es el equivalente a la apertura de una investigación preliminar, pues, por el contrario, es el acto administrativo previo por el cual la Superintendencia Bancaria formula a la institución financiera los cargos que presuntamente ameritan la imposición de una sanción administrativa. Dicho de otra manera, la petición de explicaciones en materia financiera es el equivalente al pliego de cargos, dado que concreta el reparo de la autoridad administrativa sobre los hechos u omisiones constitutivos de la presunta infracción, sin las cuales la administración no puede imponer las sanciones definidas previamente por el legislador.

En el caso sub examine, la Sala observa que por oficio de 2 de diciembre de 1996, la Superintendencia Bancaria solicitó a la actora explicaciones “en orden a evaluar la procedencia de las medidas administrativas de que trata el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero”, por la presunta violación del artículo 716 del Código de Comercio y el título III de la Circular 7 de 1996, en la medida en que, sin autorización del librador (Makro de Colombia S.A.), pagó tres cheques que le habían sido girados por este y, por tanto, tenían negociabilidad restringida por mandato legal (fls. 23 y 24 cdno. a).

Tales explicaciones fueron rendidas por oficio de 16 de diciembre de 1996, en el cual el banco precisó, en síntesis, que pagó los títulos porque si bien tenían negociabilidad restringida, “la indicación de las cuentas incorporadas a los cheques constituyen la indicación en contrario impartida por el librador”, por lo que dio cumplimiento al artículo 716 del Código de Comercio, en concordancia con el 630 ibídem (fls. 7 a 12 cdno. a).

Así las cosas, precisa la Sala que la demandada sí solicitó las explicaciones conforme a la norma citada antes de imponer la sanción a la actora, por lo que por este aspecto tampoco se advierte la alegada violación al debido proceso.

3. (sic) Inexistencia de la infracción.

Como se precisó en los antecedentes, la Superintendencia Bancaria multó al actor porque, sin autorización del librador, pagó a terceros unos cheques que habían sido girados a su favor y, por tanto, no eran negociables según el artículo 716 del Código de Comercio. Como consecuencia del desconocimiento de la norma en mención, la demandada también sancionó a la actora por violación de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996, debido a que incumplió la obligación de revisar si los cheques se estaban consignando en la cuenta del legítimo beneficiario o si el tenedor estaba legitimado para cobrarlos.

2.1. El apelante sostuvo que no incurrió en la conducta que originó la sanción, puesto que pagó los cheques girados a su favor porque no tenían ya restricción para su negociabilidad, en virtud de que la indicación de la cuenta en el título constituye la orden en contrario del librador.

Pues bien, el artículo 716 del Código de Comercio prevé que el cheque expedido o endosado a favor del banco librado no será negociable, salvo que en él se indique lo contrario. Este título valor se encuentra restringido en su negociabilidad en forma absoluta, dado que “(...) además de no poderse negociar, su tenedor legítimo solo puede cobrarlo por conducto de un banco y no por ventanilla (...)” (1) .

Conforme al artículo 630 del Código de Comercio, aplicable a todos los títulos valores, la restricción a la negociabilidad del cheque solo puede ser levantada por el creador del título, puesto que para cambiar la forma de circulación del mismo se requiere su consentimiento.

En el caso sub judice se observa que Makro S.A. giró a favor del Banco Anglo Colombiano los cheques 0522759 por $ 232.287.000, 0549610 por $ 381.757.000 y 0549681 por $ 544.107.000, por lo que por mandato del artículo 716 del Código de Comercio, tales títulos fueron creados o librados con restricción absoluta en su negociabilidad (fls. 45 a 47 del cdno. ppal.).

Al reverso del cheque 0522759 se encuentra la orden del librador del título para pagar la suma de doscientos treinta y dos millones doscientos ochenta y siete mil pesos y, a continuación, su firma. Lo anterior, porque se equivocó al escribir la cifra en letras. Aparece, de otra parte, sin su firma, el nombre y la cuenta de un tercero.

Al respaldo del título 549610 el girador dio la orden de pagar su importe al Banco Anglo Colombiano, pues cometió un error al anotar el nombre del banco librado (abanxo anglo colombiano); dicha orden se encuentra debidamente firmada por él. Además, se observa que en el título aparece el nombre y la cuenta de un tercero, datos que no provienen del librador, porque no aparece allí su firma.

Por último, al reverso del cheque 0549681 figura la orden del librador, suscrita por él, de pagar quinientos cuarenta y cuatro millones ciento siete mil pesos, mandato que obedeció a que en el anverso del título puso la cifra en miles de pesos. De otra parte, aparece, de nuevo, el nombre y la cuenta de un tercer beneficiario, sin firma alguna del librador del cheque (fls. 45 a 47).

A juicio de la Sala, es evidente que en ningún momento el librador de los títulos valores en mención levantó la restricción de negociabilidad de los mismos, dado que no manifestó su voluntad en tal sentido, a diferencia de lo que sucedió con las órdenes dadas por él, a las que se hizo mención.

Comoquiera que los cheques 0522759, 0549610 y 0549681 tenían restricción legal a su negociabilidad y tal limitación no fue levantada por el librador, el banco librado no podía negociarlos. Sin embargo, como los pagó a un tercero, desconoció el mandato del artículo 716 del Código de Comercio.

Ahora bien, de acuerdo con los artículos 211 y 326 (5-i) del estatuto orgánico del sistema financiero, la Superintendencia Bancaria debe sancionar a las instituciones vigiladas cuando, después de pedir explicaciones, “se cerciore de que han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a la que deba estar sometido”. Cabe anotar que en su calidad de comerciantes, los bancos deben regirse por las disposiciones de la ley mercantil (C. Co., arts. 1º y 20 (7)). En concreto, deben acatar las normas comerciales sobre cheques, pues, por definición, dichos títulos valores solo pueden ser girados a cargo de un banco (art. 712 ibíd.).

Como el actor violó el artículo 716 del Código de Comercio, al cual debía someterse, la Superintendencia Bancaria debía sancionarlo, como en efecto lo hizo.

2.2. El apelante afirmó que el artículo 716 del Código de Comercio no es norma imperativa sino dispositiva y, por tanto, su presunta violación no puede ser objeto de sanción por la entidad demandada. Sobre el particular, la Sala precisa lo siguiente:

El artículo 16 del Código Civil prevé que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Tales normas han sido denominadas por la doctrina como imperativas o de orden público, por oposición a las supletorias o interpretativas, llamadas también de orden privado (2) .

Acerca de las disposiciones imperativas y las supletorias, la jurisprudencia ha dicho:

“No es cosa siempre fácil distinguir dentro de la legislación civil las normas que pertenecen al orden público y las que gobiernan intereses estrictamente privados, porque no existe antagonismo entre el interés general y el privado. Lejos de toda generalización absoluta, debe atenderse con preferencia el fundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero carácter según que se dirija y destine directa e indirectamente al beneficio de un particular o a beneficiar en primer término, la comunidad(3) (resalta la Sala).

En el caso concreto, el artículo 716 del Código de Comercio es una norma que prohíbe a los bancos negociar los cheques girados a su favor, a menos que el librador levante dicha restricción legal. Cabe anotar que la obligatoriedad del precepto en mención, obedece a que aun cuando los bancos son comerciantes (C. Co., arts. 10 y 20 (7)), la actividad financiera es de interés público y solo puede ser ejercida previa autorización del Estado, en los términos que señale la ley (C.P., art. 335).

Así, conforme al artículo 7 (1-b) del estatuto orgánico del sistema financiero, dentro de las operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios, se encuentra la de recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, conforme a las previsiones contenidas en el Código de Comercio y en el estatuto orgánico del sistema financiero. A su vez, el artículo 1382 del Código de Comercio define el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria como aquel en virtud del cual el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer total o parcialmente de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente acordada con el banco.

Como, se repite, según los artículos 211 y 326 (5-i) del estatuto orgánico del sistema financiero, la superintendencia debe sancionar a las entidades vigiladas si incumplen, en general, cualquier norma legal a la que deben sujetarse, pues tales instituciones solo pueden hacer lo que la ley les permite, la demandada debía multar al banco por desconocer el artículo 716 del Código de Comercio, dado que, de otra parte, el girador no le había autorizado la negociación de los cheques que a la postre pagó.

2.3. El banco sostuvo que la Superintendencia Bancaria expidió los actos acusados sin tener en cuenta todas las pruebas recaudadas, pues desconoció el peritaje rendido ante la fiscalía por un asesor de dicho organismo. Manifestó, además, que la demandada violó la presunción de inocencia del actor al igual que el principio in dubio pro reo.

Pues bien, en el expediente aparece probado que el banco incurrió en un hecho sancionable, según lo dispuesto en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, dado que pagó cheques a terceros, a pesar de la restricción de negociabilidad, en contravención del artículo 716 del Código de Comercio, como se concluye tajantemente de la copia de los cheques girados por Makro de Colombia S.A. a nombre del Banco Anglo Colombiano.

En cuanto a la alegada falta de valoración del peritaje, rendido por un asesor de la Superintendencia Bancaria ante la fiscalía seccional 155, adscrita a la unidad sexta de delitos contra el patrimonio económico y la fe pública, la Sala considera que el denominado “experticio” no debe ser valorado como prueba en este proceso, pues pretende probar asuntos de derecho, dado que su objeto es la interpretación del artículo 716 del Código de Comercio (fls. 145 a 156 cdno. antecedentes). Y, según el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso ante esta jurisdicción por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, un dictamen pericial no puede versar sobre puntos de derecho.

En consecuencia, no asiste razón a la parte actora cuando afirma que la demandada impuso la sanción sin que se encontraran probados los hechos constitutivos de la misma.

Así las cosas, no se advierte que la demandada haya desconocido la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, por cuanto la sanción fue impuesta no solo después de garantizar al actor el derecho de defensa, sino previa comprobación de la infracción.

2.4. El banco alegó que el tribunal no tuvo en cuenta que en virtud de la Sentencia de la Corte Constitucional C-1161 de 2000, por la cual se declaró exequible de manera condicionada el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, la Superintendencia Bancaria no puede sancionar a las vigiladas por la violación de sus circulares.

Al respecto, la Sala precisa que aun cuando la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, también sancionó a la actora por vulnerar la Circular 7 de 1996, en la medida en que faltó a su deber de revisar cuidadosamente los títulos, “desde el punto de vista formal”, la multa obedeció fundamentalmente al desconocimiento del artículo 716 del Código de Comercio. Lo anterior, porque la violación de la circular fue apenas la consecuencia del desconocimiento de la ley comercial, lo que quiere decir que aun en el evento de que no hubiera existido violación de la circular en mención, la superintendencia debía multar al actor por vulnerar el artículo 716 del Código de Comercio, pues se repite, debía sujeción a esta norma.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Héctor J. Romero Díaz, Presidente de la Sección—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de febrero de 1991, M.P. Pedro Lafont P.

(2) Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. “Derecho civil. Parte general y personas”. 5ª edición. Tomo I. Editorial Temis, 2000, Bogotá, Colombia, pág. 26.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, sentencia de 27 de junio de 1940 y Sala de Negocios Generales, sentencia de 14 de julio de 1943.

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