Sentencia 13750 de diciembre 5 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Sentencia 13750 de 2006 

Radicado 250002326000199400044-01 (13750)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Germán Palomares De Francisco y otros

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Ref.: Acción contractual

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de 2006.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la sentencia apelada, previas las siguientes precisiones:

a) Legitimación por la parte pasiva en la causa.

Como la entidad demandada argumentó dentro del proceso la falta de legitimación y reiteró esta circunstancia en los alegatos ante la presente instancia, conviene advertir que, como lo afirmó el tribunal a quo, no está llamada a prosperar, porque la demanda estuvo bien dirigida contra el IDU, toda vez que este ente, creado mediante Acuerdo 19 de 1972, asumió las funciones, los derechos y las obligaciones del distrito relacionadas con la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico (fl. 3, cdno. 3, cfr. arts. 2º, 4º, 27, 30) y además porque expresamente en la escritura pública 7806 de la Notaría 6ª de Bogotá, consta que concurrió el Alcalde Mayor de Bogotá de ese entonces (fls. 123 a 128, cdno. 2 pruebas) “en representación del Instituto de Desarrollo Urbano”.

b) Legitimación por la parte activa en la causa.

De manera similar, en las aclaraciones de voto a la sentencia del a quo, se mencionó que no existía dentro del proceso prueba de la condición de causahabientes de los demandantes. Sin embargo, advierte la Sala que este requisito se encuentra satisfecho porque se aportó con la demanda copia auténtica de la escritura pública 0215 de 14 de enero de 1994 de la Notaría 29 de Bogotá, en la que se protocoliza el juicio de sucesión que cursó en el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, de la señora Susana De Francisco de Palomares, en la que constan como causahabientes sus hijos Germán Palomares De Francisco y las señoras Inés Palomares de Scioville y Helena Palomares de Castro y titulares del crédito a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano por la suma de $ 607.590, correspondiente al valor del lote de terreno cedido a esa entidad, a prorrata de $ 202.530 cada uno (2) (fls. 1, 2, 3 y 4, cdno. 2 pruebas).

Por otra parte, en lo atinente a que el poder otorgado por Helena Palomares de Castro en el exterior, no se autenticó de acuerdo con los artículos 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, es del caso señalar que se comparte el criterio de la aclaración de voto a la sentencia del a quo, por cuanto la ley de manera inequívoca establece el abono de la firma del cónsul por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, para efecto del otorgamiento de documentos en el exterior ante esa autoridad y que se pretendan hacer valer en el territorio (3) .

No obstante, como lo ha manifestado en otras oportunidades la Sala, y se permite reiterar en el sub judice, bajo el amparo del artículo 47, inciso 2º del Código Procedimiento Civil, se puede promover demanda en nombre de persona ausente o impedida para hacerlo, aunque no se tenga poder para tal efecto, para lo cual se deberá prestar caución dentro de los diez (sic) siguientes a la notificación del auto que admita la demanda, con el fin de garantizar que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes, so pena de terminación anormal del proceso.

En el caso concreto, aunque el agente oficioso dejó transcurrir el término legal sin prestar la caución, hay lugar a considerar que la señora Helena Palomares de Castro fue parte en el proceso porque a la entidad demandada se le notificó en debida forma la demanda y al contestarla no solicitó exclusión de quien concurrió —en esta forma entendida— a través de agente oficioso, por no haber prestado este la caución dentro del término legal, ni en el transcurso del proceso solicitó la terminación del mismo con respecto a esa demandante.

Adicionalmente, la señora Helena Palomares de Castro, mediante escrito con presentación personal ante esta sección, el 16 de enero de 1998, ratificó el poder en la forma antes conferida y toda la actuación adelantada por el abogado y la que continuara ejerciendo para representarla en el proceso. De esta manera, quedó saneada la causal de nulidad establecida en el artículo 140-7 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo previsto en el artículo 144 ibídem (4) .

1. El litigio materia de competencia.

Despejado el asunto relativo a la legitimación de las partes, es importante precisar ab initio, que por tratarse de un proceso que en primera instancia se denegó las pretensiones al haberse constatado, a juicio del a quo, la ocurrencia de la caducidad y en tanto los argumentos de la apelación además de atacar esa decisión, reiteran los hechos y cargos de la demanda, estima la Sala que su competencia, como segunda instancia, le permite el estudio de la totalidad del asunto litigioso ventilado ante la jurisdicción.

Para tal efecto, la Sala abordará, luego de una reseña de lo probado en el plenario, el estudio del asunto a consideración, con los siguientes temas a saber: (i) La naturaleza y el tipo del negocio jurídico, celebrado entre el Fondo de Valorización del Distrito, hoy IDU, y la señora Susana De Francisco viuda de Palomares, el carácter de las prestaciones a cargo de cada una de las partes y su régimen jurídico aplicable —público o privado—; (ii) la naturaleza de la obligación de pago a cargo del IDU, esto es, si se trata o no de una obligación sujeta a condición o a plazo, para definir la época en que se produjo el incumplimiento en que los demandantes fundan sus pretensiones y su exigibilidad; (iii) el ejercicio oportuno de la acción de conformidad con la exigibilidad de la obligación, con el fin de verificar si operó la caducidad o la prescripción, con distinción de estas figuras y el establecimiento de la ley vigente y aplicable en esta materia en lo contencioso administrativo en el tránsito de legislación presentado con la vigencia del Decreto 1 de 1984; (iv) las pretensiones de responsabilidad de la demanda en caso de que los fenómenos que truncan la acción no hayan acaecido; y (v) la liquidación de perjuicios.

2. Lo probado.

El acervo probatorio en el presente proceso está constituido fundamentalmente por prueba documental, la cual se analizará a la luz de los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en especial, en cuanto a su alcance probatorio.

Los hechos relevantes probados en el expediente, de conformidad con lo recaudado y practicado dentro del término y oportunidad establecidos por el tribunal, son los siguientes:

2.1. Antecedentes del contrato.

Mediante Oficio 500 de 31 de julio de 1995 (fl. 1, cdno. 4 pruebas), por petición que hiciera el tribunal en comunicación de 8 de junio de 1995 (fl. 116, cdno. 1), en cumplimiento del auto de pruebas que decretó las documentales solicitadas por el actor en la demanda (fl. 98, cdno. 1), se remitió al mismo copia auténtica del expediente relacionado con el predio que reposaba en el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

Los documentos que obran en ese expediente y que hacen estricta referencia a la forma como se realizó la negociación entre los demandantes con el extinto Fondo de Valorización, ahora IDU, dan cuenta de lo siguiente:

2.1.1. El 5 y 9 de marzo de 1970, las señoras Susana De Francisco de Palomares, Inés Palomares de Scioville, Helena Palomares de Castro y el señor Germán Palomares De Francisco, suscribieron sendos memorandos de negociación con el Distrito de Bogotá, en los que se obligaron a vender su derecho de propiedad en relación con un área de 510.65 m 2 , que formaba parte del inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/98, por valor de $ 215.947 y $ 206.402.78, en el porcentaje correspondiente a cada cual en la comunidad existente sobre dicho predio (51.13%; 18.69%; 11.50% y 18.68%, respectivamente).

El pago a los mismos correspondía a las citadas sumas menos el 51.13% y 48.87%, respectivamente, del gravamen de valorización por las obras de la carrera 7ª, que los mencionados comuneros adeudaban por el predio de la carrera 7ª Nº 71-76/98. Este negocio fue autorizado por la junta de valorización en sesiones de 9 y 16 de marzo de 1970, por actas 585 y 586 (fls. 177 a 178 y 182 a 185, cdno. 4 pruebas).

2.1.2. El 9 de marzo de 1970, se suscribió otro documento de negociación denominado “Venta al Distrito Especial de Bogotá” entre el distrito y las señoras Susana De Francisco de Palomares (51.13%), Inés Palomares de Scioville (18.69%), Helena Palomares de Castro (11.50%) y el señor Germán Palomares De Francisco (18.68%), por medio del cual se obligaron a vender un área de 1.012.65 m 2 que forma parte del inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/96 por valor de $ 607.590, a razón de $ 600 m 2 (fl. 167, cdno. 4 pruebas).

En este documento consta que la zona sería entregada “a más tardar a la firma del contrato de promesa de venta”, que la forma de pago sería “como lo dispone el Acuerdo 44 de 1948”, y también se dejó la siguiente observación:

La zona es cedida para la ampliación de la vía de conformidad con lo dispuesto en los decretos 555 de 1950 y 312 de 1962 y su precio queda en poder del fondo rotatorio de valorización para ser deducido o abonado únicamente al cobrar el Distrito cualquier suma que llegue a gravar el inmueble del cual se segrega, por razón del gravamen de valorización que se cause por la ampliación o prolongación de la vía sobre la cual está situada la zona y para la cual se cede, como lo ordena el Acuerdo 44 de 1948” (destaca la Sala).

El precedente convenio fue autorizado por la junta de valorización el 23 de marzo de 1970, según Acta 587 (fl. 167, cdno. 4 pruebas).

2.1.3. El 12 de marzo de 1970, las señoras Inés, Helena y el señor Germán Palomares, suscribieron un memorando de negociación con el Distrito de Bogotá, por medio del cual se obligaron a vender su derecho de propiedad —en un porcentaje del 48.87%— respecto de un área de 510.65 m 2 , que forma parte del inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/98, por valor de $ 206.402,7. Este acuerdo fue aprobado por la junta de valorización el 16 de marzo de 1970, por medio del Acta 586, cuya copia auténtica fue enviada por el IDU (fls. 177 y 178, cdno. 4 pruebas).

2.1.4. El 23 de marzo de 1970 las señoras Inés, Helena y Germán Palomares, entregaron al Distrito el 51.13 % que le correspondía a su señora madre Susana De Francisco de Palomares del área de terreno de 510.65 m 2 de extensión, que forma parte del inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/98, de conformidad con lo acordado en el memorando de negociación de 5 de marzo de 1970, según se concluye de la copia auténtica del Acta de Recibo 088 remitida al a quo (fl. 179, cdno. 4 pruebas).

Así mismo, la familia Palomares, el 20 de mayo de 1970, en cumplimiento del memorando de negociación de 12 de marzo de ese año, entregaron la porción restante de ese bien de área de 510.65 m 2 y respecto del cual detentaban el 47,87% del derecho de dominio. Se constata este hecho de la copia auténtica del Acta de Recibo 146 que se envió al plenario por el IDU (fl. 176, cdno. 4 pruebas).

Según la primera acta esta porción de terreno correspondía a unos locales situados en la calle 72 Nº 6-89 y en la carrera 7ª Nº 71-94, bajo los números 71-76/80/84/92/98 en el “sector carrera 7ª”.

2.1.5. El 2 de julio de 1970, la señora Susana De Francisco de Palomares y su hijos Inés, Helena y Germán Palomares, entregaron el 100% al Distrito de la otra porción del terreno del inmueble de mayor extensión, representado en una extensión de 1.012.65 m 2 , ubicados en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/96, en desarrollo del documento de negociación suscrito el 9 de marzo de 1970 (Acta de Recibo 145, fl. 175, cdno. 4).

Según el plano adjunto al aludido documento de negociación del 9 de marzo de 1970 (fl.168), esta porción de terreno correspondía a un área complementaria a la anterior para la obra proyectada pero diferente, bajo los números 71-76/80/84/92/96 en el sector “calle 71” entre carreras 5ª y 7ª.

2.1.6. El 4 de diciembre de 1970, mediante escritura pública 10.715 de la Notaría Sexta de Bogotá, y en cumplimiento del Contrato 0587 de promesa de venta, suscrito el 22 de octubre de 1970, las señoras Inés, Helena y el señor Germán Palomares celebraron contrato de venta con el Distrito de Bogotá, Fondo Rotatorio de Valorización. En virtud del mismo, los primeros vendieron al Distrito el derecho de dominio y posesión que corresponde al 48.87% de una franja de 510,65 m 2 de extensión que se segrega del inmueble situado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/98, registro catastral 71-5.4, respecto del cual son propietarios en común y proindiviso, en proporciones de 18,69%, 11.50% y 18.68%, respectivamente (copia auténtica visible a folios 169 a 174 del cdno. 4 pruebas).

Se señaló que el 51.13% restante, “será objeto de negociación con la comunera Susana De Francisco de Palomares”. El precio de la compraventa se acordó en $ 206.402,78, que corresponden al 48.87% del valor total del inmueble que es de $ 422.350,70 (fls. 169 y ss., cdno. 4 pruebas). Se pactó en la cláusula quinta el precio de la compraventa, o sea la suma de $ 206.402,78, menos el 48.87% del gravamen de valorización por las obras de la carrera séptima que los hermanos Palomares adeudaban por el predio de la carrera séptima números 71-76/98. (fl. 169, cdno. 4 pruebas).

2.1.7. El 24 de diciembre de 1970, mediante escritura pública Nº 11.417 de la Notaría 6ª de Bogotá, la señora Susana De Francisco viuda de Palomares, en cumplimiento del contrato de promesa de compraventa Nº 0588 de 22 de octubre de 1970, transfirió a título de venta en favor del Distrito Especial de Bogotá, para el Fondo Rotatorio de Valorización, su derecho de dominio y posesión equivalente al 51,13%, respecto de la zona de terreno de un área de 510.65 m 2 , que se segrega del inmueble situado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/98. El precio de la venta fue la suma de $ 215.947.91, equivalente al 51.13% del precio total de los 510.65 m 2 que era de $ 422.350,70 (fls. 162 a 165, cdno. 4 pruebas).

De igual manera, se pactó en la cláusula quinta que el precio de la compraventa, o sea la suma de $ 215.947.91, menos el 51.13% del gravamen de valorización por las obras de la carrera séptima que Susana De Francisco de Palomares adeudada(sic) por el predio de la carrera séptima números 71-76/98, el que sería pagado por el Distrito - Fondo Rotatorio de Valorización, teniendo en cuenta “el tiempo que transcurra entre la fecha en que fue notificado el gravamen y la fecha de legalización del contrato de promesa de venta, con el fin de dar aplicación a las normas sobre pago de la contribución establecida en el artículo (...) 119 del estatuto de valorización” (fl. 163, cdno. 1).

2.1.8. Con fecha 5 de febrero de 1970, se levantó un plano topográfico efectuado por el departamento de valorización, bajo el registro 8669 A, en el cual se muestra la demarcación del citado inmueble objeto de negociación, la proyección de la intervención del proyecto de construcción de las obras y la afectación de áreas (fl. 168, cdno. 4 pruebas).

2.2. El contrato demandado.

El 31 de octubre de 1972, se otorgó la escritura pública Nº 7806 de la Notaría 6ª de Bogotá, por la señora Susana De Francisco viuda de Palomares, Helena Palomares de Castro, Inés Palomares de Sciovelli y Germán Palomares De Francisco, y en representación del Instituto de Desarrollo Urbano, Carlos Alban Holguín, Alcalde Mayor de Bogotá.

Dicho contrato fue aportado con la demanda en copia auténtica (fls. 123 a 128, cdno. 2 pruebas) e igualmente fue aportado en el expediente enviado por el IDU (fls. 1 y ss., cdno. 4 pruebas).

Del contenido de la escritura es preciso destacar las siguientes declaraciones y estipulaciones:

2.2.1. Que la señora Susana De Francisco viuda de Palomares en un porcentaje del 51.13%, y sus hijos: Helena Palomares de Castro en un 11.50%, Inés Palomares de Scioville en un 18.69% y Germán Palomares De Francisco en un 18.68 %, eran propietarios en común y proindiviso del inmueble distinguido con los números 71-76/96 de la carrera 7ª de esta ciudad, el cual adquirieron por adjudicación en juicio de sucesión del esposo de la primera y padre de los restantes, señor Elías Palomares Sánchez, según juicio tramitado en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá.

2.2.2. Que del inmueble ya se había vendido al Distrito, mediante escritura pública 11.417 de 24 de diciembre de 1970, registrada el 27 de febrero de 1971, una porción que se segregó con una extensión de 510,65 m 2 .

2.2.3. Que los comparecientes disolvieron en forma parcial el derecho de propiedad que en forma común y proindiviso detentaban respecto del inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/98. Para tal efecto, la señora Susana viuda de Palomares se retiró de la comunidad y transfirió a los otros comuneros su derecho representado en el 51,13%, que se le cubrió así: a) adjudicándole una porción del predio de 1.012 m 2 de extensión, y b) comprándole los miembros restantes de la comunidad 313,53 m de remanente de su derecho en la misma, por la suma de $ 219.471 que declaró haber recibido aquella (Cfr. cláusula quinta, fl. 125, cdno. 2 pruebas).

2.2.4. Que, como consecuencia de lo anterior, el remanente del inmueble número 71-76/96 de la carrera séptima de Bogotá, quedó con una extensión de 1.581,10 m 2 de la exclusiva propiedad en común y proindiviso de Helena, Inés y Germán Palomares De Francisco en las siguientes proporciones: 25,745%, 37.270% y 37.254%, respectivamente (cláusula quinta, fl. 125, cdno. 2 de pruebas).

2.2.5. Que la señora Susana De Francisco viuda de Palomares declaró:

“SÉPTIMO. Que la demarcación oficial del Departamento Administrativo de Planeación Distrital establece para el inmueble de la carrera séptima (7ª) número setenta y uno, setenta y seis/ochenta/ochenta y cuatro/noventa y dos/ noventa y seis/ (71-76/80/84/92/96) a que se refiere la cláusula primera de este instrumento, un retroceso para la apertura de la calle setenta y dos (72), de una zona de terreno de un mil doce metros cuadrados con sesenta y cinco decímetros cuadrados (1.012.65). OCTAVO. Que es dueña de la zona requerida para la apertura de la calle setenta y dos (72), por adjudicación que se le hizo en la partición material por disolución parcial de la comunidad existente con Helena Palomares de Castro, Inés Palomares de Sciovalle y Germán Palomares sobre el lote de mayor extensión a que se refiere la cláusula primera de este instrumento, adjudicación que consta en la cláusula quinta de esta escritura. NOVENO. Que quiere retroceder al paramento de la calle setenta y dos (72) el predio de su propiedad relacionado en las cláusulas que anteceden, a la demarcación oficial señalada por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, para lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 9º del Acuerdo 43 de 1945 acepta y se obliga a cumplir la regulación contenida en el Acuerdo 44 de 1948, normas estas vigentes establecidas por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá. DÉCIMO. Que de conformidad con las disposiciones citadas en la cláusula anterior cede a favor del Distrito Especial - Fondo Rotatorio de Valorización para la ampliación y regulación de la calle setenta y dos (72) en el sector comprendido entre las carreras quinta (5ª) y séptima (7ª) el dominio pleno de la zona de terreno de su propiedad determinada en la cláusula quinta y octava (8ª). DÉCIMO PRIMERO. Que la zona de terreno que cede al Distrito Especial de Bogotá - Fondo Rotatorio de Valorización, por medio del presente instrumento no ha sido enajenada antes por ella, se halla libre de hipotecas, embargos, pleitos pendientes, demandas registradas, condiciones resolutorias, impuestos y gravámenes y que se obliga a sanear la propiedad en los casos de ley (…). DÉCIMO SEGUNDO. Que la zona de terreno de que trata este instrumento fue entregado al Instituto de Desarrollo Urbano Distrital según consta en Acta de recibo número (...) 145 de fecha dos (2) de julio de (...) 1970. (...) DÉCIMO CUARTO. Para los efectos fiscales se estima la presente cesión en cien pesos ($ 100) moneda corriente” (fls. 125 a 127, cdno. 2 pruebas y fls. 103 de 1-4, cdno. 4 pruebas) (destaca la Sala).

2.2.6. La tradición del bien objeto de la cesión se cumplió por la cedente, teniendo que fue registrada en el folio de matrícula inmobiliaria Nº 0500089313 que se abrió el 19 de enero de 1973, con fundamento en la precitada escritura.

Este folio corresponde al inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/96, en cuya descripción se anota: “zona con extensión superficiaria de 1012 m 2 comprendida entre los puntos A B K L del plano #8669 - A- Linda: Noreste, puntos K y L en línea curva de longitud de 74.30 m, con el inmueble del cual se hace la segregación de la zona en mención. Sureste, puntos L y A en línea recta de longitud de 11.68 m. con propiedad particular. Suroeste, puntos A y B del mismo plano, en línea recta de longitud de 55.13 m. con la futura calle 72. noroeste, puntos B y K; del mismo plano, en línea recta de longitud de 46.73 m, con la carrera 7ª” (fl. 160, cdno. 4 de pruebas).

2.2.7. Se deduce de lo anterior que las escrituras públicas afectaron un inmueble de mayor extensión distinguido con el número 71-76/96, cuyos únicos propietarios común y proindiviso lo fueron la señora Susana De Francisco de Palomares y sus hijos Inés, Helena y Germán Palomares en los porcentajes aludidos, y que, según consta en las mismas fue segregado en tres partes así: a) 510,65 m 2 que vendió al Distrito la familia Palomares, mediante los instrumentos públicos números 10715 y 11417 de 4 y 20 de diciembre de 1970, respectivamente; b) 1.581,10 m 2 de ese predio que quedaron en común y proindiviso solo para los hermanos Palomares según la liquidación parcial de la comunidad que efectuaron con su señora progenitora, según instrumento público Nº 7806 de 31 de octubre de 1972; c) 1.012 m 2 que fueron objeto de cesión al Distrito mediante el mismo instrumento público anterior Nº 7806 de 31 de octubre de 1972. Por consiguiente, es esta última porción de terreno sobre la cual versa el contrato objeto de la demanda.

La Sala aclara con el siguiente cuadro elaborado, lo que sucedió respecto del inmueble de mayor extensión ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/96:

Escritura Nº10715 (fls. 171 y ss.)11417 (fls. 162 y ss.)7806 (fls. 153 y ss.)
Fecha4-12/197024-12/197031-10/1972
NotaríaSexta de BogotáSexta de BogotáSexta de Bogotá
ComparecientesInés, Helena y Germán PalomaresSusana De Francisco de PalomaresSusana De Francisco de Palomares/Inés, Helena y Germán Palomares
ObjetoVender al Distrito Especial de Bogotá, Fondo Rotatorio de Valorización. La cuota parte del derecho de propiedad y posesión (48.87%) que se detenta respecto de una franja de terreno, en cumplimiento de la promesa de compraventa Nº 0587 de 22/10/70.Vender al Distrito Especial de Bogotá, Fondo Rotatorio de Valorización. La cuota parte del derecho de propiedad y posesión (51,13%) que se detenta respecto de una franja de terreno, en cumplimiento de la promesa de compraventa Nº 0588 de 22/10/70.1. Disolver en forma parcial el derecho de propiedad que en forma común y proindiviso detentaban respecto del inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/96. Al efecto adjudicaron 1012.65 m2 a la señora Susana viuda de Palomares una parte del predio y le compraron (313,653 m2) otra los otros comuneros.
2. Acordar el retroceso al paramento requerido para la ampliación de la calle 72 del predio adjudicado a la señora Susana en la división de la comunidad existente respecto del inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71- 6/80/84/92/98, con un área de 1.012,65 m2. A cuyo efecto la señora Susana cede esta zona al Distrito.
Identificación del bienLote terreno que forma parte del inmueble ubicado en carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/98, de una extensión de 510,65 (derecho sobre esta extensión en la proporción del vendedor).Lote terreno que forma parte del inmueble ubicado en carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/98 de una extensión de 510,65 m2 (derecho sobre esta extensión en la proporción del vendedor).Lote terreno de 1.012,65 m que se segrega del inmueble de mayor extensión de la nomenclatura citada.
Linderos generales (del predio de mayor extensión)Norte 67.50 m con la calle 72; oriente en 46.30 m con propiedad de Helena Palomares de Castro, por el sur en 67.50 m con propiedad que fue del doctor Esteban Jaramillo, hoy de sus herederos y por el occidente en 46.50 m con la carrera 7ª.Norte 67.50 m con la calle 72; oriente en 46.50 m con propiedad de Helena Palomares de Castro, por el sur en 67.50 m con propiedad que fue del doctor Esteban Jaramillo, hoy de sus herederos y por el occidente en 46.50 m con la carrera 7ª.Norte 67.50 m con la calle 72; oriente en 46.50 m con propiedad de Helena Palomares de Castro, por el sur en 67.50 m con propiedad que fue del doctor Esteban Jaramillo, hoy de sus herederos y por el occidente en 46.50 m con la carrera 7ª.
Linderos específicos noroeste (de la porción del bien objeto de cada contrato)Noroeste, puntos C y D; D y E; E y F; F y G, G y H, H e I, en línea quebrada y longitudinales parciales de 10.29; 13.47; 0.43; 5.65; 0.39; 14.22 con la carrera séptima (7ª), puntos L y J en línea curva de 4.95 m formando esquina entre la carrera 7ª y la calle 72.Noroeste, puntos C-D; D-E; E-F; F-G, G-H, H-I, en línea quebrada y longitudinales parciales de 10.29; 13.47; 0.43; 5.65; 14.22 y 0.39 con la carrera séptima (7ª), puntos I y J en línea curva de 4.95 m. formando esquina entre la carrera 7ª y la calle 72.Noroeste, puntos B y K; del mismo plano, en línea recta de longitud de 46.73 m, con la carrera 7ª.
NoresteNoreste, puntos J y K en línea recta y longitud de 7.24 m con la calle 72Noreste, puntos J-K en línea recta y longitud de 7.24 m con la calle 7ª.Noreste, puntos K y L en línea curva de longitud de 74.30 m, con el inmueble del cual se hace la segregación en mención.
SuresteSureste, puntos K y B en línea recta y longitud de 46.73 m con el inmueble del cual se hace la segregación de la zona.Sureste, puntos K-B en línea recta y longitud de 46.73 m con el inmueble del cual se hace la segregación de la zona.Sureste, puntos L y A en línea recta de longitud de 11.68 m con propiedad particular.
SuroesteSuroeste, puntos B y C en línea recta y longitud de 9.44 m con propiedad particular.Suroeste, puntos B-C en línea recta y longitud de 9.44 m con propiedad particular.Suroeste, puntos A y B del mismo plano, en línea recta de longitud de 55.13 m con la futura calle 72.
Catastro Nº71-5.471-5.471-5.4
Valor$ 206.402.78 (48.87%)$ 215.947.91 (51.13%)$ 607.590
Menos gravamen valorización adeudado48.87%51.13%Por liquidar de conformidad con la cláusula 9 del contrato según el Acuerdo Distrital 44 de 1998.
Acta de recibo146145 (sic) (Debió haberse aludido el Acta de Recibo Nº 088).145

2.3. Las reclamaciones administrativas y hechos posteriores al contrato.

Luego de celebrado el contrato y realizada la cesión al Distrito, aconteció lo siguiente:

2.3.1. El 9 de julio de 1973, se levantó un nuevo plano para la proyección de la intervención de las áreas y de la afectación del predio para obra pública, según dibujo topográfico efectuado bajo el registro de valorización 8669 A —754—, en el cual se muestra la demarcación del citado inmueble para la construcción de la vía pública —Piduzob Sub— programa 8, calle 72, carrera 7ª —avenida oriental— (fls. 109 a 112, cdno. 4 pruebas).

2.3.2. El 27 de septiembre de 1976, el señor Germán Palomares solicitó al director ejecutivo del IDU se le indicara a quién debía dirigirse para que le fuera cancelada la suma de $ 607.590, correspondiente al avalúo comercial realizado y aceptado por la cedente en la fecha de la negociación de la venta (fls. 15 a 16, cdno. 2; fls. 113 y 114, cdno. 4).

2.3.3. Los ahora demandantes elevaron solicitudes por escrito relacionadas con el predio, en las siguientes fechas: 28 de septiembre de 1976; 16 de junio de 1980 (fls. 152, cdno. 4 pruebas); 8 de septiembre de 1982 —dirigida al Fondo Rotatorio de Valorización, en la que se anexa copia simple de certificado expedido por el IDU el 13 de marzo de 1974 que consigna la cesión— (fls. 11 a 13, cdno. 2; fls. 137 a 147, cdno. 4 pruebas); 7 de marzo de 1991 (fl. 125, cdno. 4); 15 de abril de 1991 (fl. 108 cdno. 4); 2 de febrero de 1992 (fls. 23 a 34, cdno. 2; 21 a 32, 43 a 56, 63 a 74 y 80 a 91, cdno. 4); 14 de mayo de 1992 (fls. 35 a 38, cdno. 2; fls. 17 a 20 y 59 a 62, cdno. 4) y 21 de diciembre de 1992 (fl. 16, cdno. 4).

En particular, en las comunicaciones enviadas en el año de 1992, solicitaron la restitución del terreno y la resolución del contrato de compraventa, o en subsidio el pago del valor de la cesión de la zona de la que se viene haciendo referencia, con fundamento en que no se llevó a cabo la prolongación de la calle 72 con la proyectada avenida “Los Cerros”.

2.3.4. El 9 de julio de 1980, por medio de Oficio 1023 (visible en copia auténtica a fl. 151, cdno. 4 pruebas), el subdirector legal del IDU, contestó la comunicación fechada el 16 de junio de ese año, informando al señor Germán Palomares De Francisco que habían “... revisado los antecedentes de la negociación aludida encontrando improcedente lo pedido pues la negociación se perfeccionó con el Concurso (sic) de las voluntades de las partes contratantes aceptando la vendedora, la condición proveniente del tipo de negociación basada en lo dispuesto en el Acuerdo 44 de 1948”.

2.3.5. El 14 de marzo de 1978, mediante escritura pública 861 de la Notaría Primera de Bogotá, Helena, Inés y Germán Palomares De Francisco vendieron a un tercero el remanente del inmueble número 71-76/96 de la carrera séptima de Bogotá, de 1.581,10 m 2 , de su exclusiva propiedad en común y proindiviso en proporción de 25,745%, 37,270% y 37,254%, respectivamente. Esta negociación consta en la copia sexta y auténtica de la escritura expedida por dicha notaría el 15 de febrero de 1980 y aportada con la demanda (fls. 113 a 122, cdno. 2 pruebas).

2.3.6. El 10 de mayo de 1990, el jefe de la división de adquisición de inmuebles del IDU, a través de memorando informó a la sección de estudios de valorización que: “El instituto tiene como función la ejecución y recuperación de obras inherente a la malla vial arterial fijada mediante Acuerdo 02/80. Es así como la ampliación de la calle 72 (avenida Chile) en el sector: carrera 5ª, sería adelantada por el sistema de valorización” (fl. 126, cdno. 4 pruebas).

2.3.7. Para el 3 de abril de 1992, se encuentra demostrado que el trazado de la afectación del predio para la obra se encuentra vigente, pero el mismo se excluyó del plan vial bienal del Distrito. Así consta en oficio suscrito por el jefe de la división de estudios técnicos del IDU, en el cual informó que el registro topográfico 8669 A de valorización correspondiente al inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/96, “según el trazado vigente para la calle 72 y la carrera 7ª, en ese sector”, se encuentra vigente; y agregó que: “dicho predio no se encuentra dentro de los programas del plan bienal de obras; por lo tanto su adquisición no es prioritaria”.

Este documento —cuya copia auténtica fue enviada por el IDU al tribunal con Oficio 00500 de 31 de julio de 1995, visible a folio 99 cuaderno 4 pruebas—, fue conocido por el demandante según se deduce del aporte en copia simple que hiciera al proceso del mismo (fl. 96, cdno. 2).

2.3.8. A 21 de mayo de 1992, la conectante ya no iba a ejecutarse. Así se deduce de la comunicación suscrita en esa fecha por el director del IDU, en la cual le manifestó al director de Planeación Distrital que debían tomarse medidas respecto de las solicitudes de los ahora demandantes en consideración a que ese departamento había propuesto no continuar la avenida 72 hacia el oriente (fls. 57 y 58, cdno. 4 pruebas).

2.3.9. El 4 de junio de 1992, el jefe de la división adquisición inmuebles ofició al subdirector legal de la entidad, dándole cuenta que:

“... se verificó en visita efectuada por el ingeniero Carlos Villaba y el abogado Evaristo Cristancho García, funcionarios de la división de adquisición de inmuebles, que el área afectada por la ampliación de la carrera séptima en el tramo de la calle 71 y 72, efectivamente se utilizó para la ejecución de la obra mencionada”. (...).

“Además se comprobó que la afectación del inmueble para la obra de la calle 72 carreras 5ª y 7ª se encuentra libre; se construyó la calzada norte, área que fue objeto de negociación por parte del IDU.

“Es importante anotar que la calzada norte destinada para la ampliación de la calle 72, se encuentra cerrada por cadenas y utilizada para el servicio de parqueo de los vehículos del edificio Multifinanciera, ubicado al norte de la calzada descrita.

“Según conversación con el señor Juan E. Rozo Durán, administrador del edificio Multifinanciera, manifestó que la ocupación de la zona delimitada por cadenas es de su exclusivo servicio, es decir para los usuarios y propietarios del edificio quien además comunicó que el pasado 27 de abril de 1992, solicitó por escrito a la Secretaría de Tránsito y Transporte división de parqueo y establecimiento la autorización para obtener el control al acceso y seguridad de la calzada anteriormente descrita (copia que anexamos) sin que a la fecha la Secretaría de Tránsito haya proferido decisión al respecto” (fl. 38, cdno. 4 pruebas).

Quiere decir lo anterior que el 4 de junio de 1992, en el área afectada por la ampliación de la carrera séptima en el tramo de la calle 71 y 72, se encontró: i) una construcción que involucraba una porción de la obra proyectada, sin saber por quién fue ejecutada y que corresponde a la calzada norte destinada para la aludida ampliación; ii) que dicha área estaba cerrada mediante cadenas por particulares y utilizada para el servicio de parqueo de los vehículos de un edificio aledaño; y iii) que esta área precisamente coincide con la zona que cedió al IDU Susana De Francisco de Palomares.

Por consiguiente, se infiere también que a esa fecha el IDU no había realizado la obra proyectada, esto es, la conectante entre la calle 72, carrera 5ª y 7ª, con la avenida los Cerros o Circunvalar, propósito para el cual se efectuó la cesión de la porción de terreno al Distrito por parte de la señora viuda de Palomares, y que además el predio no estaba destinado para el uso público al cual se había afectado desde su adquisición, sino que era utilizado para uso exclusivo de particulares.

2.3.10. A 6 de julio de 1992, según lo expresado por el director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el predio se encontraba afectado a una zona de reserva vial, de conformidad con el decreto reglamentario de vías del Acuerdo 6 de 1990 (fl. 35, cdno. 4 de pruebas).

2.3.11. El 9 de junio de 1992, se practicó diligencia policiva para la recuperación del predio debido a la invasión del espacio público por vecinos del lugar que parqueaban vehículos en la zona, según consta en informe rendido por el funcionario a cargo de ese proceso (fl. 37, cdno. 4 pruebas).

2.3.12. A 26 de febrero de 1993, no se había realizado la compensación del valor del predio cedido objeto de este proceso.

A esta conclusión se arriba del contenido del memorando 320-016 de 1993, suscrito por el jefe de sección de cartera y el jefe de la división de tesorería del IDU, en el que informaron al subdirector financiero de la entidad que el predio de la carrera 7ª Nº 71-76 (RC 71 A-5-1), fue gravado por la obra 1004 (av. Circunvalar cll. 7ª carrera 5ª) mediante Resolución rectificatoria 192 de 1984 con un gravamen de $ 5.487.39, el cual fue cancelado el día 16 de octubre de 1984; en los registros de cartera agregan “no aparece aplicación alguna por compensación”.

Y el 9 de marzo de 1993, estos mismos funcionarios dan alcance a su memorando para informar que el predio de la carrera 7ª Nº 71-76 (RC.71-5-4) fue gravado por la obra 062 (carrera 7ª calle 26-32), con una contribución de $ 184.795.33 con Resolución de asignación 3 de 29 de enero de 1970, gravamen que fue cancelado el 28 de abril de 1988 (fls. 10 y 11, cdno. 4 de pruebas).

En igual sentido, en el Oficio 523-103 con fecha 19 de marzo de 1993, el subdirector financiero del IDU le informó a la subdirectora legal de la misma entidad, que “… la sección de contabilidad y costos no encontró antecedente alguno sobre la cesión por la suma de $ 607.590…” (fl. 9, cdno. 4).

2.3.13. El 2 de abril de 1993, la subdirectora legal del IDU dio respuesta a los demandantes, en la que negó las solicitudes de pago o devolución del predio materia de este litigio. El oficio que la contiene, y del cual se solicita su nulidad en la pretensión subsidiaria de la demanda, es del siguiente tenor:

“(...) Efectuado el estudio legal del contrato [se refiere a la escritura pública Nº 7.806 del 31 de octubre de 1972], se analiza que la cesión de la zona de terreno, se llevó a cabo para ejecución de una obra de utilidad común, especificando en el documento protocolizado por la cedente y por los herederos de la misma, que el valor de la zona quedaba destinado para ser deducido, únicamente al causarse el gravamen de valorización por concepto de la ampliación de la calle 72. Lo anterior permite colegir que el negocio jurídico se perfeccionó conforme a derecho, con base en la autonomía de la voluntad.

“Ahora bien, la obra mencionada, en el sector comprendido entre las carreras 5ª y 7ª para la cual fue cedida la zona de terreno objeto de reclamación, no se ha terminado en su totalidad y a la fecha no se ha programado la liquidación de la contribución por valorización.

“Por otra parte, consultado el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, sobre el particular, mediante Oficio PV 060/455/92 de fecha 6 de julio de 1992, señaló que el predio en comento, se encuentra localizado totalmente en zona de reserva vial, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 6 de 1990.

“A la fecha la zona cedida constituye espacio público, el cual fue restituido mediante diligencia adelantada el día 9 de junio de 1992... en aquella oportunidad se levantaron los obstáculos metálicos que encerraban el inmueble e impedían la libre utilización del mismo.

“Por las razones anteriormente expuestas, una vez revisados los antecedentes de cesión, negociación y teniendo en cuenta que la afectación de la zona de terreno objeto de cesión continúa vigente, considera este despacho que no es viable la petición por usted formulada, toda vez que los contratos se perfeccionaron con el concurso de la voluntad de las partes intervinientes, aceptando la señora Susana De Francisco viuda de Palomares, las condiciones establecidas en la forma de negociación basada en el Acuerdo 44 de 1948”.

Este oficio, por ser objeto de solicitud subsidiaria de nulidad, fue aportado en original por el actor con la demanda y enviado en copia auténtica por la entidad demandada en la oportunidad concedida por el a quo (fls. 7 a 8, cdno. 2; fls. 7 a 8, cdno. 4).

2.3.14. Para el 14 de julio de 1995, el inmueble estaba destinado a parqueo de vehículos con cerramiento en la parte oriental hacia la carrera 5ª. Así consta en el dictamen pericial rendido en este proceso, en el que además se revisaron los acuerdos distritales, el comportamiento catastral de predios vecinos, los planos del predio suministrados por el IDU, y se identificó fotográficamente el inmueble del proceso y las edificaciones aledañas (fls. 349 a 411, cdno. 3 pruebas) (5) .

2.4. Los acuerdos y decretos distritales.

Con Oficio 309003937 de 4 de julio de 1995 del Secretario General del Concejo de Bogotá, fueron remitidas al proceso las siguientes normas distritales: acuerdos números 43 de 1945; 19 de 1972; 6 de 1990; 70 de 1944; 44 de 1948; 5 de 1967; 30 de 1967; 46 de 1969; 2 de 1980 y 31 de 7 de diciembre 1992 (fls. 2 a 253, cdno. 3) (6) . Así mismo, la Alcaldía Mayor de Bogotá con Oficio 023105 de 14 de julio de 1995, suscrito por el jefe de la división administrativa y financiera, remitió los decretos distritales 159 de 18 de febrero de 1974 y 317 de 29 de mayo de 1992 (fls. 258 a 348, cdno. 3).

De las normas allegadas al proceso, en copia auténtica, conviene resaltar lo siguiente:

2.4.1. En el Acuerdo 70 de 19 de septiembre de 1944, se señaló que el impuesto directo de valorización “… consiste en una equitativa contribución proporcional al beneficio que reciben ciertas propiedades raíces con la ejecución de las obras de interés público local, en especial con la de apertura, ensanche, y regularización de las calles y plazas públicas de la ciudad hasta concurrencia del costo de las obras” (7) (fl. 186, cdno. 3).

2.4.2. Por medio del Acuerdo 43 de 6 de julio de 1945 (fl. 2, cdno. 3 pruebas), el Concejo de Bogotá facultó al alcalde para que ordenara la apertura o ensanche de vías o plazas públicas, y en el inciso primero del artículo 9º estableció:

“Los propietarios que, a partir de la vigencia del presente acuerdo, quieran o necesiten retroceder el paramento de sus predios a la demarcación oficial señalada por la secretaría de obras públicas municipales, y que prefieran acogerse al procedimiento que en seguida se establece para pago futuro de zonas, podrán hacerlo, siempre que acepten debidamente y cumplan la siguiente regulación”.

2.4.3. Los artículos 1º, 2º y 3º del Acuerdo 44 de 1º de julio de 1948 (8) (fls. 190, 191 y 192, cdno. 3 pruebas), ordenaron:

a) “El valor de la zona cedida para el ensanche o apertura de vías o plazuelas, fijado por la oficina municipal de catastro, de acuerdo con el valor comercial de la finca cercenada, será deducido o abonado por el municipio, únicamente al cobrar este cualquier suma que llegue a gravar la misma propiedad por razón del impuesto de valorización que se cause por la apertura, ampliación o prolongación de las vías o plazuelas sobre las cuales está situada la zona y para las cuales se cede” (art. 1º).

b) “Para hacer efectivo este derecho, el propietario al hacer la entrega material al municipio de la zona cedida, deberá solicitar de este un certificado en que consten el área, la forma y el avalúo de la misma zona. Este certificado lo expedirá la secretaría de obras públicas municipales, previo el avalúo que de la zona respectiva practicará al efecto la oficina municipal de Catastro, tomando para ello como base el avalúo comercial del predio en la época de la cesión sin tener en cuenta el valor de las construcciones que puedan existir en la finca cercenada. Esta diligencia deberá ser practicada por la citada sección de Catastro dentro de un término de treinta (30) días, a contar de la fecha de la solicitud” (art. 2º), y

c) “Dicho certificado, y una vez que se otorgue la escritura a favor del municipio, de la cesión de la zona, le permitirá al interesado hacer efectivo su cobro en las condiciones y oportunidades establecidas en el artículo 1º de este acuerdo” (art. 3º) —subrayado extratextual—.

2.4.4. El Acuerdo 30 de 6 de junio de 1967, ordenó la liquidación y cobro de valorizaciones en el Distrito Capital (fls. 195 a 209, cdno. 3).

2.4.5. De otra parte, el Acuerdo 38 de 1961, plan vial, en su artículo 2º adoptó el plan vial piloto de la ciudad, dentro del cual se encontraba: “Vía V-2 (T-3) avenida de Chile comienza en la avenida 1º de mayo, al sur de la Quebrada de la Delicias, aproximadamente a la altura de la carrera 2ª y la calle 6; se dirige hacia al norte, al oriente con las urbanizaciones Ecopetrol y Calvo Mac Phillips, hasta llegar a la calle 3ª con calle 71; vuelve al occidente aproximadamente por la calle 71 A hasta subir a la carrera 7ª, y toma hacia occidente por la actual avenida Chile hasta encontrar prolongación de la avenida Caracas” (fl. 372, cdno. 3 pruebas).

2.4.6. En el Decreto 159 de 18 de febrero de 1974 (fls. 259 a 327, cdno. 3 pruebas), a propósito de la avenida Chile, en capítulo del plan vial, tránsito y transporte, relacionada con la carrera 7ª, tan solo se dice:

“Vía V-2 (T-5), avenida Chile (calle 72). Comienza el cruce de la carrera 7ª (vía V-2), con el Paseo Bolívar (vía V-2 E); se dirige hacia el occidente por su trazado actual y termina con la avenida Caracas (vía V-2). Y, “avenida Chile. Comienza en la avenida Caracas (vía V-2); se dirige hacia el occidente por su trazado actual; continúa en la misma dirección y termina en la avenida del Cortijo (vía V-2)”.

2.4.7. En el Acuerdo 2 de 21 de abril de 1980, se adoptó un plan vial para el Distrito Especial de Bogotá que se denominó sistema vial arterial, el cual incluyó la avenida de Chile–V2 T9 (básica), que iniciaba “... en la carrera 7ª como prolongación de la avenida de Chile (V-2) y se dirigía hacia el oriente hasta encontrar la carrera 2ª, donde se bifurca en ramales que empatan con la avenida Circunvalar a lado y lado de la quebrada “la vieja...” y (V-3E, T-1) (secundaria) “… avenida Chile se inicia en la carrera 7ª. Como prolongación de la avenida Chile (V-2) y se dirige al oriente hasta encontrar la 2ª, donde se bifurca en ramales que empatan con la avenida Circunvalar al lado de la Quebrada la Vieja” (fls. 195 a 209, cdno. 3).

2.4.8. El Acuerdo 6 de 8 de mayo de 1990, por medio del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones, señaló:

“ART. 84.—(...) Las áreas requeridas para las intersecciones viales forman parte del sistema vial arterial.

“Corresponde al Departamento de Planeación Distrital definir con detalle las zonas de reserva vial y ordenar y aprobar su demarcación sobre el terreno cuando lo juzgue conveniente, para lo cual el Instituto de Desarrollo Urbano y las autoridades de policía prestarán la colaboración necesaria”.

“ART. 105.—Duración de las afectaciones. Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de tres años renovables, hasta un máximo de seis.

En el caso de vías públicas, las afectaciones podrán tener una duración máxima de nueve años.

Las demás afectaciones impuestas con motivo de control ambiental tendrán un término que se indique en el acto de imposición.

En los actos administrativos por medio de los cuales se impongan afectaciones siempre deberá señalar el término de duración so pena de invalidez”.

2.4.9. En el Decreto 317 de 29 de mayo de 1992, “Por el cual se adiciona, complementa y modifica el parágrafo del artículo 12 del Acuerdo 2 de 1980”, se agregó la siguiente vía:

“V-3 Avenida Chile (calle 72).

Se inicia en la carrera 5ª en la actual calle 72, se dirige al occidente por la zona de reserva para la misma empatar con la carrera 7ª, donde continúa como V-2 hasta la avenida Caracas, de donde sigue hacia el occidente por su trazado hasta la avenida Ciudad de Quito, donde continúa como vía V-3 E hasta la intersección de la avenida Gabriel Andrade Lleras con la avenida del Congreso Eucarístico, continuando con V-3 hasta la avenida el Cortijo donde termina” (fls. 342 a 343, cdno. 3 pruebas).

2.4.10. En el Acuerdo 31 de 7 de diciembre de 1992, mediante el cual se aprobó el plan de desarrollo económico y social, para los años de 1993 a 1995, se consagró el plan vial de obras, y dentro de este se incluyó en el grupo B-4.3 zona oriental “Conectantes de la avenida Circunvalar con las calles 72, 63, 53 y 45” (fl. 246, cdno. 3 pruebas).

3. Análisis de la Sala.

Conforme a la temática propuesta y en función a los hechos del acervo probatorio, la Sala considera:

3.1. Naturaleza del negocio jurídico demandado.

Para determinar el alcance de las prestaciones a cargo y el derecho a aplicar es importante conocer, brevemente, dentro del catálogo y tipología contractual, cuál es el negocio jurídico que suscita el análisis de la Sala (9) .

En primer término, cabe resaltar que de tiempo atrás se ha aceptado que para el desarrollo urbanístico (10) los municipios adquieran inmuebles, predios y bastos territorios de los particulares que en forma de zonas parciales o totales afectan con posterioridad para las calles, vías o para las plazas públicas, obtenidos de conformidad con las normas y reglamentos que rigen la materia, bien sea por compra directa, o por expropiación, ora por compensación, en este último evento cuando aplicaban ciertas normas de los estatutos de valorización de la propiedad, en razón de las obras que realizaba la entidad municipal (11) .

Por la utilidad pública involucrada en este tipo de negocios jurídicos, y lejos de entrar en la vetusta distinción que consagraban o requerían regímenes pretéritos sobre los contratos en los que intervenía una entidad estatal (12) , es claro que, para la época de celebración del contrato de cesión —31 de octubre de 1972— contenido en la escritura pública Nº 7806 de la Notaría 6ª de Bogotá, entre la señora Susana De Francisco viuda de Palomares y el Instituto de Desarrollo Urbano, el mismo debía ser considerado como administrativo —ahora denominado contrato estatal—, por oposición a los denominados de derecho privado de la administración. En efecto, deriva esta categoría, porque además de ser parte una entidad pública, su función práctico-social lleva a esa conclusión, dado que su celebración estuvo motivada en una actividad de aprovechamiento público, cual es la transferencia de una extensión de terreno de propiedad de un particular para la posterior construcción de una vía pública, con el propósito de mejorar el entorno urbano de la zona en donde se ubicaba el predio objeto de la cesión y la movilidad en la ciudad.

A este contrato se le aplica, por su naturaleza, las normas y principios del derecho público y por su especificidad las normas territoriales establecidas en materia urbana, como en este caso, los acuerdos distritales 43 de 1945 y 44 de 1948 del Concejo del Distrito de Bogotá; pero, también, las normas civiles y comerciales que regulan la figura negocial que se haya utilizado por las partes o la de aquella que más se le aproxime si se trata un contrato atípico o innominado.

Bajo esta óptica, se observa que el negocio jurídico de cesión contenido en la escritura pública Nº 7806 de 31 de octubre de 1972, se asemeja o, mejor aún, deviene en un contrato de compraventa (13) , por cuanto en él se transfiere un bien inmueble con una finalidad específica: la construcción de una vía pública; a cambio de un precio, estimado en una suma de dinero de $ 607.590, con base en un avalúo comercial de la oficina de Catastro, el cual quedaba retenido y en poder del fondo de valorización —ahora IDU— para una futura compensación de cualquier valor que llegare a gravar el inmueble del cual se segregaba por la valorización de la obra a realizar. Ello se deduce tanto del contrato como del documento de negociación de 9 de marzo de 1970, antecedente del mismo.

En virtud de la anterior individualización, no cabe duda sobre el carácter oneroso y bilateral del acuerdo entre el Distrito y la señora viuda de Palomares, esto es, con obligaciones de sacrificio, correlativas y recíprocas de contenido diferente. Así, una parte —cedente vendedora— estaba obligada a transferir un bien inmueble y la otra —cesionario comprador— a pagar el precio a través de una compensación de la valorización del predio frente al valor comercial que representaba el sacrificio de aquella (14) .

Por lo tanto, el contrato existe, es de compraventa, válido y eficaz (15) . Singulariza la cosa y el precio: (i) el bien está especificado y respecto del mismo tenía poder dispositivo la vendedora (C.C., arts. 1866 y ss.); y (ii) el precio es determinado y se remite al avalúo oficial a cargo de la entidad (C.C., art. 1864). En cuanto a la forma de pago, se aplicaría lo previsto en los artículos 1º y 2º del Acuerdo 44 de 1948, esto es, “será deducido o abonado por el municipio, únicamente al cobrar este cualquier suma que llegue a gravar la misma propiedad por razón del impuesto de valorización que se causa por la apertura de las vías sobre las cuales está situada la zona y para las cuales se cede”.

La naturaleza del contrato analizado descarta, por una parte, la existencia de una donación del predio al Distrito; y por otra, que haya operado una expropiación o contrato forzado de enajenación del predio. Es un hecho cierto que la señora Susana viuda de Palomares y el Distrito de Bogotá voluntariamente celebraron un negocio jurídico de compraventa, motivado por la construcción de una vía pública a cargo del Distrito y por medio del cual la primera le transfirió el derecho de dominio respecto de un inmueble de una extensión 1.012,65 m 2 al Distrito, y este se obligó a pagar su precio, $ 607.590, por vía de compensación (16) , previa la exigibilidad de la obligación de pago en cumplimiento de lo previsto en los acuerdos 43 y 44 ya referidos.

3.2. De la obligación de pago y su exigibilidad.

La obligación de pagar el precio por parte de la entidad pública en virtud del contrato celebrado el 31 de octubre de 1972 existe. Su exigibilidad coincide con la del cobro del denominado en aquel entonces “impuesto de valorización” sobre la misma propiedad de la cual se segregaba y el pago se efectuaría mediante compensación de sus respectivos valores; de arrojar alguna diferencia a cargo se debía cancelar.

El actor argumenta en la demanda y en el recurso de apelación que la obligación de pago a cargo del IDU estaba sometida a una condición, consistente en que se realizará una obra física que causará la valorización, esto es, la ampliación y regulación de la calle setenta y dos (72) en el sector comprendido entre las carreras quinta (5ª) y séptima (7ª); pero, en los alegatos de conclusión en esta instancia menciona también que sus características la tornan más en una obligación sometida a plazo.

De ahí que, cabe preguntarse si la obligación de pago del contrato sub judice está sometida a una condición o a un plazo (17) , a efecto de determinar su exigibilidad. Para resolver esta cuestión, se considera:

3.2.1. Obligaciones puras y simples y obligaciones condicionales, modales o a plazo.

Las obligaciones puras y simples, son aquellas en que el momento de su nacimiento y aquel en que debe ser cumplida coinciden, esto es, el instante de adquisición del vínculo jurídico y el de la exigibilidad de la prestación (dar, hacer o no hacer) que de ella emana para las partes se confunden. Esos dos aspectos se presentan al mismo tiempo (18) .

En cambio en las obligaciones condicionales, modales o a plazo, su existencia, sus efectos, su extinción y exigibilidad penden de una condición o están sujetas a un modo o a un plazo, que hacen perder a la obligación su cualidad de pura o simple (19) . Este tipo de obligaciones son de carácter excepcional y no se presumen, es decir, que deben ser expresamente pactadas en el contrato mediante cláusulas accidentales.

3.2.2. Obligaciones condicionales.

En las voces del artículo 1530 del Código Civil, la obligación condicional es la que depende de una condición —“pendente conditione”—, de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no.

La obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, en el sentido de que formada al celebrarse la convención queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que el acontecimiento se realice, o resolviéndose según se realice o no el acontecimiento (20) .

Esta forma de obligación tiene dos características esenciales: i) debe consistir en un hecho futuro y, por lo mismo, excluye el hecho pasado o presente, al igual que el plazo. Es un hecho que está por venir, después de celebrado el negocio jurídico; y ii) debe ser objetivamente incierto, es decir, no puede conocerse si se realizará o no, y en esto difiere del plazo porque en este se sabrá que ocurrirá el hecho que lo constituye, aunque no se sepa exactamente cuándo (21) .

De acuerdo con la legislación civil, la condición puede ser positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (art. 1531 ib.). La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público, al igual que las concebidas en términos ininteligibles (C.C., art. 1532). Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; y si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (C.C., art. 1533).

Las condiciones también pueden ser potestativas, casuales o mixtas. Potestativa cuando depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, y mixta cuando depende en parte del acreedor o del deudor y en parte de un tercero. Se distingue la meramente potestativa de la potestativa, en cuanto la primera depende del solo querer o voluntad de la persona obligada y la segunda de la realización de un hecho de esta. La condición potestativa es válida y la meramente potestativa es nula (C.C., arts. 1534 y 1535).

De igual manera, la condición puede ser suspensiva o resolutiva; la primera “suspende la exigibilidad de un derecho”mientras se cumple (22) ; en tanto que la segunda “extingue un derecho” con su cumplimiento (C.C., art. 1536).

La ley establece que si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida y sujeta a la misma regla las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (C.C., art. 1537). Esto significa que al no cumplirse el hecho futuro e incierto previsto como condición suspensiva, “… los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente, como también se disuelve el vínculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre...” (23) .

La Corte Suprema de Justicia afirma que al fallar una condición, la obligación no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue (24) , y que cuando falla la condición el contrato o el negocio no se torna nulo, simplemente desaparece la correspondiente obligación y se deben restituir las prestaciones recibidas cuando dicho contrato alcanzó a ser ejecutado (25) .

No es dable, entonces, considerar que el incumplimiento de la condición suspensiva produzca la inexistencia del correspondiente contrato. Además, como lo explica la doctrina, “... el negocio jurídico, en cuanto se haya recorrido a plenitud la definición correspondiente, produce de suyo unos efectos comunes a todos: efectos negociales, que son reflejo de la naturaleza compromisoria de la figura...”, y al “... no realizarse el hecho futuro e incierto incluido en el negocio jurídico como condición suspensiva, los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente...” (26) .

3.2.3. Obligaciones a plazo.

Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación”. Sin embargo, la doctrina ha entendido, en una perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo es “… un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un derecho…” (C.C., art. 113).

En tal virtud, son notas características del plazo: i) ser un hecho futuro que debe realizarse con posterioridad al acto o contrato; y ii) ser cierto, esto es, que pueda saberse dentro de las previsiones humanas que se realizará (27) .

El plazo admite varias clases, que la doctrina (28) coincide en concretar, así:

Puede fijarse un plazo determinado o indeterminado pero determinable. Es determinado cuando se sabe cuando se realizará el hecho futuro y cierto, como tantos días, o tantos años después de la fecha; y es indeterminado cuando se ignora el día, como el de la muerte de una persona, aun cuando se sabe que llegará.

También es posible que el plazo sea expreso o tácito. Expreso es el que las partes fijan y estipulan en el acto o contrato de manera explícita, y tácito, el que necesariamente resulta de la naturaleza del acto al que se obliga, esto es, cuando la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente, pero las circunstancias permiten razonablemente inferir la época en que sucederá.

De acuerdo con el sujeto que lo fije, el plazo puede ser convencional, legal y judicial, es decir, si lo convienen las partes, o lo señala el legislador, o el juez. Sobre este último, el inciso segundo del artículo 1501 del Código Civil, establece que “No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

En tratándose de los efectos, el plazo puede ser suspensivo o extintivo. En el primer evento se suspenden el derecho y el deber, por ejemplo, un contrato con pago a tantos días, meses o años; derecho y deber correlativo se congelan hasta que llegue el término fijado, vencido el cual se tornan exigibles. Y en el segundo, se extinguen, verbigracia, un contrato de arrendamiento de un bien por tiempo determinado, al cabo del cual fenecen los derechos y obligaciones derivados del mismo.

El plazo extintivo finiquita los efectos de la obligación derivada del acto o contrato, pero a diferencia de la condición resolutoria, solo afecta hacia el futuro la relación negocial y opera por vencimiento, renuncia (art. 1554 ibídem) o caducidad (art. 1553 ejusdem).

El plazo suspensivo implica la inexigibilidad de la obligación por parte del acreedor mientras no se haya producido, porque, pese a que existe la obligación, cuenta a favor del deudor antes de su vencimiento. De ahí que, el acreedor no puede ejercer en él entre tanto las acciones ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual compensación de créditos. Tampoco corren los términos de prescripción del derecho (C.C., art. 2535), no obstante pueden ser solicitadas medidas conservativas (C.C., art. 1549), y aquello que se paga antes de cumplido el plazo no es susceptible de restitución (C.C., art. 1552). Contrario sensu, una vez llegada la fecha o realizado el acontecimiento en que consiste el plazo, tiene por efecto la exigibilidad de la obligación y puede el acreedor ejercitar su derecho y las acciones correspondientes.

3.2.4. Diferencias entre el plazo y la condición.

Las diferencias entre el plazo y la condición, han sido manifestadas por la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente pronunciamiento:

“Las diferencias entre el plazo y la condición son las siguientes: a) la condición es el acontecimiento futuro e incierto y el plazo es futuro pero cierto, sea determinado o indeterminado, expreso o tácito; b) la condición, cuando es suspensiva, detiene la formación de la obligación, no sabiéndose si esta habrá de nacer, y el plazo solo suspende su exigibilidad en la obligación ya constituida; c) el plazo produce sus efectos sin retroactividad y la condición con retroactividad; d) en la obligación bajo condición suspensiva el riesgo lo soporta el deudor si la cosa perece antes del cumplimiento y en la obligación a plazo el riesgo sufre el acreedor, conforme a lo dispuesto en el artículo 1607 del Código Civil” (29) .

En otra oportunidad, también dijo la anterior corporación de justicia:

“La obligación condicional depende siempre de un evento futuro, que puede suceder o no. Existe por lo tanto en ella un factor contingente cuya existencia, surgida en el porvenir, configura esencialmente esa clase de obligaciones, de dos maneras; cuando surge y opera, por ser la condición positiva, cuando acaece el hecho, no obstante que se había pactado su no advenimiento, y esto caracteriza las condiciones de carácter negativo. Tal es la doctrina que se desprende de los artículos 1530 y 1531 del Código Civil.

Las obligaciones a plazo no están sujetas a ninguna condición; el solo transcurso del tiempo, fijado por las partes o derivado claramente de la naturaleza de la obligación, determina la exigibilidad del pago. Esa es la doctrina que se desprende del artículo 1551. (...).

La condición y el plazo son dos factores esencialmente diferentes, y porque una obligación se haya de cumplir en el futuro, no puede deducirse ni sostenerse que sea condicional porque, como ya se expresó, en la condición es lo incierto en el porvenir, en el plazo es lo cierto en el futuro(30) —destaca la Sala—.

De lo dicho y de las jurisprudencias transcritas, las notas distintivas y predominantes entre condición y plazo, estriban en lo siguiente:

a) El plazo es un hecho futuro pero cierto, que necesariamente debe producirse; por el contrario, la condición es un acontecimiento futuro e incierto, que puede o no suceder.

b) El plazo cuando es suspensivo retarda válidamente el cumplimiento de la obligación, mientras la condición afecta el vínculo desde su nacimiento, aun cuando en uno y otro caso mientras no se cumple esta o aquel la obligación no es exigible.

En estos eventos se está en presencia de una modulación de la eficacia del negocio por disposición de las partes, en sentido estricto, lo que, por ordinario, beneficia al deudor, pues, uno de los efectos, según se trate de la clase de plazo o condición, es que el acreedor no pueda exigir el cumplimiento de la prestación mientras no acaezca el plazo o la condición. De ahí que, cualquier término o la exigibilidad de la obligación emanen en el momento en que se cumpla o verifique la condición o plazo.

c) El plazo nace de la convención, la ley o del juez, mientras la condición solo tiene origen en la ley o en el acuerdo de las partes.

3.2.5. Del tipo de obligación en el caso concreto.

Con base en las anteriores consideraciones, es dable concluir que la obligación de pagar el precio, en este caso, no era pura y simple, sino que estaba sujeta a un acontecimiento, porque existía un hecho futuro acordado de manera expresa para que se hiciera exigible.

Lo anterior se deduce de la cláusula 9 del contrato contenido en la escritura pública 7806 de 1972, en la cual de manera expresa se pactó que la señora viuda de Palomares aceptaba y se obligaba a cumplir la regulación contenida en el Acuerdo 44 de 1948 —norma vigente para la época del contrato—, que señalaba el procedimiento y la forma de pago del predio cedido, una vez ejecutada la vía pública conectante entre la calle 72 y la avenida Circunvalar y liquidada la valorización de esta obra por parte del demandado.

Significa lo anterior, que dicha cláusula integraba los acuerdos con el contrato y, por ende, si la obligación de cumplir con los mismos era asumida por la vendedora, con mayor razón por la entidad adquirente, tanto por la bilateralidad del contrato, como por el principio de legalidad que rige la actuación de las autoridades públicas.

3.2.5.1. ¿Se trata de condición o plazo?

La condición, como se analizó, es un suceso futuro e “incierto”, esto es, algo que puede suceder o no suceder, dependiente del azar, de una o ambas partes o de todos estos aspectos. Por el contrario, el plazo es un acontecimiento futuro y cierto, esto es, que debe darse, determinado o determinable, expreso o tácito. Así pues, la certidumbre o incertidumbre de un hecho futuro, es lo que tipifica que una obligación sea a plazo o a condición.

La Sala considera que la obligación de pago en el sub lite estaba sometida a un “plazo” suspensivo e indeterminado (C.C., art. 1551 y ss.) y no a una condición, como se ha alegado, pues el hecho futuro de realizar la vía pública era cierto y determinable, esto es, que dentro de las previsiones humanas y legales hacían tener la certidumbre que se realizaría por parte de la administración, según se infiere de lo siguiente:

3.2.5.1.1. La construcción de la vía estaba impuesta en unas normas distritales —acuerdos—, que autorizaban, proyectaban y establecían su ejecución, el mecanismo para financiarla mediante la contribución por valorización, así como los procedimientos a seguir con los propietarios de los predios afectados con la obra pública que debió ejecutar la administración, todo lo cual antecedió a la celebración del contrato cuyo incumplimiento se demanda. En efecto:

a) El alcalde estaba facultado para ordenar la apertura o ensanche de vías o plazas, previa autorización de la junta asesora y de contratos de la administración municipal, por virtud del Acuerdo 43 de 1945 (art. 1º).

b) El procedimiento y el mecanismo de pago de los predios afectados con dichas obras a través de la compensación de valorización, estaban previstos en los acuerdos 43 de 1945 y 44 de 1948, los cuales fueron desarrollados y aplicados por la administración, toda vez que a ellos se hizo alusión en las negociaciones antecedentes y quedó establecida su expresa remisión en el contrato, según la cláusula 9 del mismo.

c) La afectación y negociación de la zona se rigió por el Acuerdo 70 de 1944, que reglamentó el impuesto de valorización, y que en su articulado estableció que las obras por las cuales debía exigirse el impuesto por valorización serían ordenadas por el Concejo Distrital, llevadas a efecto de conformidad con los estudios técnicos y presupuestos que elaborara la Secretaría de Obras Públicas, la fijación de la zona de influencia y el respectivo coeficiente para liquidar la valorización por la mismas, impuestas mediante resolución del alcalde (arts. 1º a 27).

d) El proyecto de construcción de la vía pública que conectaría la calle 72 con la avenida Circunvalar se encontraba en el Acuerdo 38 de 1961, plan vial, que en su artículo 2º adoptó el plan vial piloto de la ciudad, según mención expresa que se hace en el plano de registro topográfico bajo el registro 8669 A de fecha 5 de febrero de 1970, en el que se consigna la afectación al momento de la negociación y que constituyó la demarcación oficial de la zona a que hace referencia la cláusula 7 del contrato.

e) La liquidación y cobro de valorizaciones en el Distrito, fueron ordenadas en el Acuerdo 30 de 6 de junio de 1967.

Además, son varios los hechos y actos que antecedieron el contrato para su formación, así como las declaraciones de voluntad realizadas en el mismo, que permiten ratificar la certidumbre del hecho futuro —plazo— de la obligación de pago, así:

a) La negociación del predio surtida el 9 de marzo de 1970, entre el Distrito y Susana De Francisco viuda de Palomares; Inés Palomares de Scioville, Helena Palomares de Castro y Germán Palomares De Francisco, por medio del cual se obligaron estos a vender a aquel un área de 1.012.65 m 2 que formaba parte del inmueble ubicado en la carrera 7ª Nos. 71-76/80/84/92/98, por valor de $ 607.590, a razón de $ 600 m2. En el documento que da cuenta del mismo se señaló que la forma de pago sería “como lo dispone el Acuerdo 44 de 1948”, y que su precio quedaba en poder del fondo rotatorio para ser deducido o abonado al cobrar el distrito cualquier suma que grave el predio del cual se segregaba y que se cause por la ampliación o prolongación de la vía, sobre la cual estaba situada la zona y para la cual se cedió.

b) La autorización impartida por la junta de valorización, el 23 de marzo de 1970, requisito necesario para la celebración del contrato de 31 de octubre de 1972 que se examina, según Acta 587 (31) .

c) Las declaraciones de voluntad que constan en el contrato de cesión o venta, en las cláusulas 7, 8, 9 y 10 de la escritura pública 7806 de 1972, en las que se manifiesta que existe una demarcación oficial para el inmueble 71-76/80/84/92/96 con un retroceso para la apertura de la calle 72; que la cedente es dueña de la zona requerida por el Distrito, que quiere hacer el retroceso y que cede a favor del Distrito Especial - Fondo Rotatorio de Valorización para la ampliación y regulación de la calle setenta y dos (72) en el sector comprendido entre las carreras quinta (5ª) y séptima (7ª) el dominio pleno de la zona de terreno de su propiedad.

Por lo tanto, el hecho futuro de construir la vía y la consecuente liquidación de la valorización para el pago por compensación del precio del inmueble mediante la valorización del predio del cual se segregaba por ejecución de la obra, al momento de celebrar el negocio jurídico entre el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y la señora Susana De Francisco viuda de Palomares, era cierto, no estaba sometido al albur o al azar, ni era imposible de verificarse, ni menos aún discrecional o potestativo, porque las anteriores normas reglamentaban el proceder de la administración y los hechos y actos lo hacían previsible, lo cual excluye, por definición legal, la existencia de una obligación condicional, y perfilan una verdadera obligación a plazo (32) .

Como dice Claro Solar, para que sea una condición no basta que el hecho sea futuro, porque “... si el hecho ha de realizarse, aunque se ignore el momento preciso en que acaezca, no es incierto, y no hace, por lo tanto, eventual el derecho. La condición de una cosa que sucederá ciertamente no es propiamente una condición, y no suspende la obligación, dice Pothier, sino que difiere solamente la exigibilidad y solo es equivalente a un plazo para el pago” (33) .

No obstante lo anterior, es preciso anotar que el demandante afirma que esa contribución no podía cobrarse en ningún tiempo a la señora Susana De Francisco viuda de Palomares porque ella no tenía derecho alguno sobre la parte restante de los inmuebles vendidos y ni otro bien en la zona objeto de afectación para la obra.

Al respecto, la Sala advierte que es un argumento que no puede ser de recibo, por varias razones a saber: i) no se trajeron los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes a los demás predios afectados con la obra de ampliación de la avenida 72, para conocer si en verdad era su único predio al momento de vender; ii) la valorización se cobraba al inmueble que se segregaba, el cual estuvo en propiedad de los demandantes hasta el año de 1978; iii) constituía un crédito que se podía transmitir; y iv) de la deducción o abono de la liquidación de la valorización por la obra pública, la diferencia que resultara del crédito debía ser cancelada.

3.2.5.1.2. El plazo era indeterminado pero determinable (34) , bien porque dichos actos distritales impusieran un término para la ejecución física de la vía pública; o en algún momento perdieron vigencia y se hizo este exigible; o el término era el razonablemente necesario para ejecutar la obra; o por declaración o comportamiento del deudor en el que se evidencie el incumplimiento del contrato, de donde resulta su exigibilidad, su retardo o mora en el cumplimiento de la obligación de pago, según el evento, por aplicación, entre otros, de los artículos 1602, 1603 y 1608 del Código Civil.

Bajo esta perspectiva, corresponde examinar la época o fecha en que se verificó o no el hecho que se constituye en el plazo de la obligación de pago que se estudia.

Como se señaló, en este caso, existen una serie de normas distritales en las cuales se encontraba prevista la obra de la conectante en las vías aludidas y varias solicitudes y respuestas de la entidad; de ahí que, lo primero que se impone para tener una fecha cierta de exigibilidad de la obligación es indagar si en dichos acuerdos y decretos distritales y demás documentación se determina alguna.

Así las cosas, se observa que la vía pública conectante con la avenida Circunvalar para la ampliación de la calle setenta y dos (72) en el sector comprendido entre las carreras quinta (5ª) y séptima (7ª), en donde se ubicaba el predio objeto de la litis, de conformidad con el expediente tuvo en el tiempo el siguiente tratamiento:

a) Inicialmente se estableció en el año 1961, en el plan vial piloto de la ciudad, según Acuerdo 38 de ese año, expedido por el Concejo Distrital.

b) Luego, el 18 de febrero de 1974, en el Decreto 159 de esa fecha, que puso en vigencia el plan de desarrollo integral del Distrito Especial de Bogotá adoptado en el Acuerdo 1 de 1974, desapareció el proyecto con ocasión de lo regulado a propósito de la avenida Chile.

c) El 21 de abril de 1980, en el Acuerdo 2 de esa fecha, se adoptó un plan para el Distrito Especial de Bogotá denominado “sistema vial arterial”, en el que se incluyó otra vez la obra pública en cuestión, dado que se proyectó la avenida Chile con una prolongación hasta encontrar por el oriente la carrera 2ª y la bifurcación en la avenida Circunvalar.

d) El 29 de mayo de 1992, de conformidad con el Decreto 317 de esa fecha, mediante el cual se adiciona, complementa y modifica el parágrafo del artículo 12 del Acuerdo 2 de 1980, se modificó el sentido del proyecto de la vía, dado que se proyectó comenzando desde la carrera 5ª con la actual calle 72 hacia el occidente, es decir, que otra vez desapareció la obra inicial.

e) Posteriormente, el Acuerdo 31 de 7 de diciembre de 1992, mediante el cual se aprobó el plan de desarrollo económico y social para los años de 1993 a 1995, consagró en el plan vial de obras nuevamente las “[c]onectantes de la avenida Circunvalar con las calles 72, 63, 53 y 45”.

De lo anterior se infiere que el proyecto de obra pública, vía conectante entre la calle 72 (cras. 7ª y 5ª) y la avenida los Cerros Orientales (Circunvalar), estuvo vigente desde 1961 hasta el 18 de febrero de 1974, fecha esta última en la que se suprimió; luego, seis años después, esto es, el 21 de abril de 1980, volvió a contemplarse; doce años más tarde, el 29 de mayo de 1992, se suprimió; y, posteriormente, transcurridos cinco meses, el 7 de diciembre de 1992, apareció nuevamente.

Como puede apreciarse, se ha presentado una inestabilidad en la proyección de la ejecución física de la conectante entre la calle 72 (cras. 7ª y 5ª) y la avenida los Cerros Orientales (Circunvalar) desde la órbita de planeación en materia vial, toda vez que se adopta en los planes de desarrollo de administración en administración, con considerables intervalos temporales.

Por otra parte, los demandantes presentaron al Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— varios escritos y reclamaciones relacionadas con el contrato de cesión durante los años de 1976 hasta 1991 (28 de septiembre de 1976; 16 de junio de 1980; 8 de septiembre de 1982; 7 de marzo de 1991 y 15 de abril de 1991), en algunos de los cuales dan por cumplida la exigibilidad de la obligación. Sin embargo, se estima que no podría entenderse que por virtud de ellos se hubiera hecho exigible el pago de la obligación, porque, como se analizó, cuando el plazo es suspensivo no es exigible la obligación por el acreedor mientras no se haya producido el acontecimiento que lo fija, excepto que se demuestre una infracción al contrato, tal como se pasará a explicar a continuación.

¿Cuándo se hizo exigible el plazo?

De conformidad con el artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora:

“1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

“2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

“3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

A propósito de esta norma, vale la pena precisar los conceptos de exigibilidad y mora en el cumplimiento de las obligaciones.

Exigible es la obligación que debe ser cumplida sin retardo, porque no está sometida a plazo, condición o modo, es decir, aquella obligación pura y simple, cuyo vínculo y efectos de cumplimiento nacen al tiempo de su celebración.

Entre la exigibilidad y la mora de la obligación pura y simple, existe el retardo, es decir, aquel que transcurre entre el momento en que debe cumplir el deudor y aquel en el que se presenta una reconvención o conminación del acreedor para constituirlo en una situación jurídica de mora de su obligación. La mora es un concepto jurídico que involucra el retardo en el cumplimiento de la obligación, y puede incluir o no el requisito de requerimiento o intimidación por parte del deudor, de conformidad con los presupuestos del artículo 1608 del Código Civil transcrito, aunque lo cierto es que para la obligación pura y simpleesa conminación es necesaria (35) .

Por el contrario, en la obligación a plazo una vez vencido este sin que se haya satisfecho el compromiso por el deudor, se aplica el principio dies interpellat pro homine, o sea que se presume que el deudor ha sido conminado desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso según lo estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor (36) , es decir, que en este tipo de obligaciones la exigibilidad y la mora, de ordinario, se confunden.

Como solución de derecho, en las obligaciones en las que no ha expirado el término o plazo para su cumplimiento, es aceptado que las mismas se hagan exigibles y esté el deudor en mora, cuando se ha hecho imposible su cumplimiento, según las declaraciones o comportamientos del deudor de los que razonablemente y por sentido común se infiera la inejecución de la conducta a la que se comprometió. Es decir, cuando por razón de los hechos a él imputables o por su culpa, el deudor se encuentra en imposibilidad de cumplir lo convenido o se coloca en posición de incumplimiento, lo cual se traduce en una infracción del contrato que hace exigible la obligación y posibilita jurídicamente su reclamo por parte del acreedor.

Al respecto, manifiesta la jurisprudencia:

“Cuando se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación en la forma específica en que se contrajo el acreedor tiene derecho de exigir (...). El comentarista francés Beudant dice, refiriéndose al caso en que la ejecución del contrato se ha vuelto imposible: ‘Es en efecto, bien inútil, poner el deudor en mora, cuando por razón de los hechos este se encuentra en imposibilidad de cumplir. Esta excepción debe ser extendida a todas las hipótesis en las cuales la inejecución de la obligación debe ser considerada como definitiva: contravención a una obligación de no hacer, imposibilidad cierta de inejecución, o voluntad cierta de no ejecutar. Así la postura de las partes puede ser inútil la postura de la mora” (37) —destaca la Sala—.

La doctrina también ha señalado que:

“... hay que sumar dos hipótesis de sentido común de mora ante tempus, que se derivan del sentido común y de los deberes de lealtad y corrección, frente a declaraciones, actitudes y comportamientos del deudor, anteriores al vencimiento del término de que dispone para ejecutar la prestación, que significan una contradicción de sus deberes y, por lo mismo, pueden asimilarse al incumplimiento, de modo de autorizar al acreedor a proceder como si la prestación no se hubiera satisfecho oportunamente: la primera responde al evento de que aun antes de la exigibilidad de la prestación sea evidente ( ictu oculi) que el deudor no la cumplirá definitivamente o que no la cumplirá oportunamente...” (38) —destaca la Sala—.

Precisamente, observa la Sala que en este evento se cumplió el plazo de la obligación y esta se hizo exigible por infracción al contrato, y por consiguiente, se dieron los presupuestos para reclamar por el acreedor su ejecución. Lo anterior, habida cuenta de la ocurrencia de hechos que permiten deducir comportamientos y manifestaciones del demandado contrarios a sus deberes y que representan un incumplimiento del contrato, de manera que autorizaban a los demandantes a proceder como si la prestación no se hubiera satisfecho oportunamente.

En efecto, nótese que el 2 de febrero de 1992, los demandantes presentaron reclamación al IDU en relación con el contrato en cuestión, en la cual solicitaron la restitución del terreno y la resolución del contrato de compraventa, o en subsidio el pago del valor de la cesión de la zona objeto del mismo. Ante esta reclamación, llama la atención de la Sala los hechos y conductas que se coligen de los resultados de las siguientes actividades de la entidad:

a) El 3 de abril de 1992, el jefe de la división de estudios técnicos del IDU informó que el registro topográfico 8669 A de valorización correspondiente al inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 71-76/80/84/92/96, “según el trazado vigente para la calle 72 y la carrera 7ª, en ese sector,” se encuentra vigente; y agregó que “dicho predio no se encuentra dentro de los programas del plan bienal de obras; por lo tanto su adquisición no es prioritaria” —destaca la Sala—.

b) El 21 de mayo de 1992, el director del IDU, advirtió al director de Planeación Distrital, que había que tomar medidas respecto de las solicitudes de los ahora demandantes, por cuanto ese departamento había propuesto no continuar la avenida 72 hacia el oriente.

c) El 4 de junio de 1992, el jefe de la división adquisición inmuebles, mediante comunicación que envió al subdirector legal de la entidad, informó que “el área afectada por la ampliación de la carrera séptima en el tramo de la calle 71 y 72, efectivamente se utilizó para la ejecución de la obra mencionada”, además “se comprobó que la afectación del inmueble para la obra de la calle 72 carrera 5ª y 7ª se encuentra libre; se construyó la calzada norte, área que fue objeto de negociación por parte del IDU” y “la calzada norte destinada para la ampliación de la calle 72, se encuentra cerrada por cadenas y utilizada para el servicio de parqueo de los vehículos del edificio Multifinanciera, ubicado al norte de la calzada descrita”, que corresponde a la zona que cedió al IDU Susana De Francisco de Palomares.

Significa lo anterior que al 3 de abril de 1992, la conectante de la vía Circunvalar con la calle 72 no estaba en el plan vial bienal de obras y no se consideraba prioritaria su continuación. Adicionalmente, se había construido la calzada norte en la zona que correspondía, precisamente, al predio afectado y objeto de la cesión —-obra cuya autoría no aparece reivindicada en el proceso—-, la cual se encontraba cerrada para el uso exclusivo de particulares contrariando la destinación de uso público que tenía desde su adquisición y permanente afectación, ratificada y amparada por el Acuerdo 6 de 1990 (39) .

Todas estas circunstancias demuestran el incumplimiento de la entidad, esto es, que no se iba a construir la conectante de la calle 72, entre carreras 7ª y 5ª, con la avenida de los Cerros Orientales o Circunvalar y, por ende, que jamás se iba a liquidar la valorización por una obra que no se ejecutó por parte del IDU, para reconocer el precio que se había obligado a dar por el predio objeto de la cesión del contrato celebrado el 31 de octubre de 1972.

La exigibilidad de la obligación de pago, es decir, por determinación del plazo, se encuentra demostrada con las pruebas que reposan en el expediente y, por ende, causada desde la primera fecha de estos hechos, es decir, desde el 3 de abril de 1992, dado que por cuenta de estos hechos imputables al Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, se encontraba este en imposibilidad de cumplir con su prestación de pago adquirida en el contrato celebrado el 31 de octubre de 1972. Además, incluso, recuérdese que el plazo tácito es el indispensable para cumplir la obligación respectiva (C.C., art. 1551) y ya para esa fecha había transcurrido el suficiente para que se hubiera dado la prestación.

En otros términos, las circunstancias anotadas, razonablemente, hacían evidente para la citada fecha (40) el incumplimiento de la obligación de pago por compensación de la valorización de una obra que comenzó y no se continuó, y que, igualmente, por el hecho de haber sido cerrado el predio por particulares que lo utilizaban con una destinación diferente a la que se encontraba afectado, compromete la diligencia de la entidad demandada y demuestra la falta de voluntad cierta para el cumplimiento de la prestación de pago a su cargo. Esta conclusión, tiene sustento legal en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, por cuya inteligencia el contrato es ley para las partes y el mismo debe ser ejecutado conforme a lo convenido y de buena fe, de manera que la entidad no podía sustraerse del cumplimiento de su obligación de pagar el precio del inmueble adquirido a la señora Susana De Francisco viuda de Palomares sea por la compensación por el cobro de valorización de la obra o, en su defecto, el valor del bien inmueble que le fue entregado.

Adicionalmente, no hay que olvidar que la causa de enajenación del bien y adquisición por parte del Distrito - Fondo Rotatorio de Valorización, ahora IDU, era “para la ampliación y regulación de la calle setenta y dos (72) en el sector comprendido entre las carreras quinta (5ª) y séptima (7ª)”. Esta inflexión verbal utilizada por las partes contratantes en las disposiciones del contrato e inserta en la escritura pública que la contiene (cláusula 9), está indicando que el tiempo futuro tiene un valor imperativo, que en el acto de entendimiento quiere decir que el móvil, vinculante por voluntad de los contrayentes, fue la destinación especial que vendedor y comprador señalaron a la cosa vendida, esto es, para una vía destinada al goce público y no para el aprovechamiento de particulares, como se demostró en el proceso en la fecha aludida. A la luz de las reglas de interpretación de los contratos (C.C., arts. 1618 y ss.), esta estipulación no es vana y sin sentido jurídico, de manera que la inobservancia de la causa por parte de la entidad pública, al omitir un deber de corrección contractual como era preservar el inmueble libre de usos diferentes al convenido, implica el incumplimiento del contrato y como corolario la exigibilidad de la obligación de pagar el precio del bien.

De ahí que, con posterioridad a la fecha aludida —3 de abril de 1992—, es decir, siendo exigible la obligación de pago, el 14 de mayo y el 21 de diciembre de 1992, se reiteraron las reconvenciones o requerimientos administrativos del acreedor demandante al deudor (41) , Instituto de Desarrollo Urbano, para que, ante el incumplimiento de dicha obligación, se procediera a la restitución del terreno y a la resolución del contrato de compraventa, o en subsidio al pago del valor de la cesión de la zona materia de esta litis.

Sin embargo, el 2 de abril de 1993, el IDU a través de la subdirectora legal, les contesta a los demandantes que el contrato se perfeccionó con el concurso de la voluntad de las partes, aceptando la cedente la forma de pago establecida en los acuerdos distritales 43 de 1945 y 44 de 1948; que la obra no se ha terminado en su totalidad; que a la fecha no se ha programado la liquidación de contribución de valorización; que la zona continuaba vigente y afectada a reserva vial; y que constituía espacio público, razones por las que no resultaba viable la petición por ellos formulada, todo lo cual autorizaba que los ahora demandantes pudieran reclamar en juicio desde la fecha primeramente citada, esto es, a partir del 3 de abril de 1992.

En síntesis, vencido el plazo por un hecho imputable de incumplimiento al deudor, tiene por efecto la exigibilidad de la obligación y faculta al acreedor para ejercitar su derecho de reclamo y las acciones correspondientes, dentro de la oportunidad y precisos términos previstos en la ley.

3.3. Del ejercicio oportuno de la acción.

Habida cuenta que el actor alega en el recurso de apelación que el tribunal a quo no diferenció y aplicó indistintamente las instituciones de la caducidad y prescripción, es necesario entrar en el terreno de dicha discusión, principalmente, porque el proceso se inició con una demanda presentada el 18 de julio de 1994, para definir la responsabilidad de un ente público por el incumplimiento de un contrato celebrado el 31 de octubre de 1972.

3.3.1. De la prescripción y caducidad.

La prescripción y caducidad son instituciones jurídicas diferentes. No en vano la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de perfilar a partir de la legislación que regula una y otra figura, su noción, función y alcances.

La prescripción enseña el Código Civil es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción (art. 2512). Como se advierte, bajo la prescripción se configuran dos fenómenos diferentes: el de la prescripción adquisitiva o usucapión, que permite mediante la posesión adquirir derechos reales sobre bienes ajenos; y el de la prescripción extintiva, como medio para fenecer acciones y derechos por el no ejercicio oportuno de aquellas.

A efecto de este análisis, entonces, importa la prescripción extintiva prevista en los artículos 2535 a 2545 del Código Civil, el primero de los cuales reza:

“ART. 2535.—La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

De acuerdo con la norma transcrita, la prescripción extintiva es aquella que en virtud del solo transcurso de cierto tiempo, produce la extinción de los derechos, de las acciones y de las obligaciones (C.C., art. 2512; C.C., art. 1625, num. 10). Se llama extintiva, para distinguirla de la adquisitiva, aunque la una es la cara opuesta de la otra: cuando una persona adquiere un bien o derecho por prescripción, simultáneamente se extingue el derecho del antiguo titular y de las acciones que emanaban de ese derecho (42) . Por eso se dice que es una institución de carácter sustancial, aun cuando pueda tener efectos procesales, comoquiera que opera por el abandono o negligencia del titular del derecho que tiene poder dispositivo sobre el mismo en ejercicio de la autonomía de la voluntad, frente a otro que no puede quedar expuesto intemporalmente a las pretensiones de aquel, en una relación intersubjetiva de sus patrimonios.

De otro lado, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la jurisdicción contenciosa administrativa (CCA., art. 136). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas (43) .En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada (44) .

La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. Es así como, Coviello, explica que:

“… hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley o la convención para su ejercicio. El fin de la prescripción es tener por extinguido un derecho que, de no haberse ejercitado, se puede presumir que su titular lo ha abandonado; mientras el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho debe ser útilmente ejercitado. Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho; o sea, la negligencia real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad de hecho” (45) .

A propósito de las diferencias entre prescripción y caducidad, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1º de octubre de 1946, manifestó:

“Al lado de la prescripción liberatoria, como medio de extinguir las acciones en juicio, se admite desde hace algún tiempo y con mayores o menores reservas por parte de los tribunales de justicia, el de la caducidad o término perentorio, el cual puede producir —es verdad— los mismos efectos, pero cuyos fundamentos esenciales así como su régimen en la actuación positiva del derecho son muy distintos…”.

“(…) se diferencian estas dos figuras por lo siguiente:

“A) Aunque excepción de naturaleza perentoria la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible declararla de oficio (…) de ahí que la prescripción extintiva no tiene cabida sino ope exceptionis. Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o recurso, sin embargo se oyera al promotor de la una o del otro (…). En este sentido la caducidad opera ipso jure vale decir, que no es necesario instancia de parte para ser reconocido.

“B) La prescripción es renunciable de modo expreso o tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil, la caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para la realización del acto jurídico.

“C) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenómeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves —las señaladas en los artículos 2542 y 2543— corren contra toda clase de personas y no son, por tanto susceptibles de suspensión (…). La interrupción de la prescripción impide que esta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la acción. Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto —la presentación de la demanda dentro del término preestablecido— es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo.

“D) La prescripción corre o empieza a contarse desde que la ‘obligación se hace exigible’, lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (art. 2533, inc. 2º). La caducidad por el transcurso del tiempo no la supone necesariamente, ya que la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado solo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto” (46) .

Desde entonces, la jurisprudencia y la doctrina han reiterado lo expuesto respecto de las diferencias existentes entre la prescripción extintiva o liberatoria y la caducidad, tal y como lo realizó la Sala en el siguiente pronunciamiento:

“A riesgo de resultar reiterativa, la Sala quiere resaltar las diferencias más sobresalientes, que históricamente se han deducido entre la prescripción extintiva y liberatoria y la caducidad de las acciones judiciales, a saber:

“1) La prescripción debe ser propuesta o alegada por la parte que desea liberarse de la prestación que se le enrostra; esto es, que no puede ser declarada de oficio por el juez (C.C., art. 2535; CPC, art. 306).

“2) La caducidad debe ser declarada de oficio por el juez, bien rechazando desde el comienzo de la actuación procesal la demanda, o, al menos, al momento de pergeñar la sentencia, es decir, se trata de un asunto que opera por mandato de la ley y que no requiere alegación de parte (CPC, arts. 85 y 304).

“3) La prescripción puede renunciarse por el interesado, de manera tácita o expresa, claro está, una vez se hubiere consolidado o tipificado, por ser institución de derecho privado y de interés particular (C.C., arts. 15, 16, 2514 y 2515).

“4) La caducidad está regida por normas de derecho imperativo, forma parte del derecho público de la Nación por estar de por medio del orden público y, por ello, no admite ningún tipo de disponibilidad, lo que la hace irrenunciable.

“5) La prescripción admite suspensión y puede ser interrumpida natural o civilmente; la caducidad no permite estas modalidades, ni hace posible la ampliación de los plazos señalados imperativamente por la ley para el ejercicio de las acciones. De allí que los procesalistas digan que los términos precisados para el ejercicio de las acciones son fatales.

“6) La prescripción se va gestando desde el día en que se hizo exigible la prestación debida y al cabo del último día del plazo señalado en la ley se consolida o estructura; la caducidad se presenta cuando llegado el extremo máximo del plazo legal para el ejercicio de la acción, esta no se ha llevado a cabo por su titular, es decir, no se va estructurando, día a día, sino que se encuentra por la omisión en el ejercicio de la acción.

“7) La caducidad opera contra todas las personas, por consagración objetiva para realizar el derecho subjetivo de acción, sin miramiento alguno sobre la calidad de los sujetos titulares de la misma, la prescripción, en algunas circunstancias, no corre con respecto a ciertas personas, habida consideración de su calidad o de su incapacidad” (47) .

3.3.2. La regulación legal sobre el ejercicio oportuno de la acción.

Para establecer la ley aplicable en materia de ejercicio oportuno de la acción, es necesario tener en cuenta las normas que rigieron durante el lapso comprendido entre la celebración del contrato que se demanda 31 de octubre de 1972 y la presentación de la misma el 18 de julio de 1994. El tránsito de legislación, siguiendo el derrotero de la Sala a este respecto (48) , fue el siguiente:

El tránsito de legislación en esta materia, siguiendo el derrotero de la Sala a este respecto (49) , fue el siguiente:

Inicialmente, el Decreto 528 de 1964, que modificó la Ley 167 de 1941 (50) , asignó a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado, o por un departamento, un municipio, una intendencia o una comisaría (art. 30, lit. a) y art. 32, lit. b)). Como tal decreto no especificó el término dentro del cual debía formularse la acción contractual, se acogió entonces las normas de prescripción extintiva de veinte años fijadas por el Código Civil (art. 2356).

Luego el Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto contractual de la administración, atribuyó a la jurisdicción administrativa la competencia para conocer de las controversias sobre contratos administrativos y contratos de derecho privado que celebrara la administración y que tuvieran cláusula de caducidad administrativa. Correspondió a la justicia ordinaria el conocimiento de las controversias surgidas de aquellos contratos en que era parte la administración, que no habían sido enlistados como administrativos, se regían por el derecho común, y no tenían pactada la cláusula de caducidad. No obstante, la jurisdicción contencioso administrativa sí tenía asignado el conocimiento de los actos administrativos proferidos con ocasión de estos últimos contratos. En vigencia de este decreto, se continuó con los términos de prescripción extintiva civil de veinte años para el ejercicio oportuno de la acción contractual.

Posteriormente, el Decreto-Ley 1 de 1984, Código Contencioso Administrativo, consagró la acción relativa a contratos (art. 87), en virtud de la cual las partes de un contrato de derecho privado de la administración en el que se hubiera pactado la cláusula de caducidad, o de un contrato administrativo o interadministrativo, podían demandar un pronunciamiento sobre la existencia o validez del contrato, o la revisión económica, o el incumplimiento y/o la responsabilidad derivada del mismo.

Este decreto, estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción contractual el de dos años contados a partir “de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella” (art. 136). Una vez vencido dicho término operaba la caducidad por expreso mandato legal, perfilando de esta manera la institución de la caducidad en materia contencioso administrativa, tanto para los contratos administrativos como los de derecho privado con cláusula de caducidad.

En el año de 1989, se expidió el Decreto-Ley 2304, que modificó el Decreto-Ley 1 de 1984, en relación con las acciones contractuales. En su artículo 17, señaló que las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podían solicitar que se declarara su existencia o su nulidad y que se hicieran las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; se ordenara su revisión; o se declarara su incumplimiento y se condenara al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, entre otras declaraciones y condenas de ley requeridas. En cuanto al término para ejercer oportunamente la acción, preservó los dos años dispuestos por el Decreto 1 de 1984, “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, so pena de que su inobservancia acarreara la caducidad (art. 23).

Tiempo después, la Ley 80 de 1993, en su artículo 55 dispuso:

“De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”.

Los artículos relacionados en la norma transcrita se refieren a:

i) Las entidades, que responderán “por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas” (art. 50);

ii) El servidor público, que responderá civilmente “por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley” (art. 51);

iii) Los contratistas, que responderán civilmente “por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de ley”, incluyendo los consorcios y uniones temporales, que responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esa ley (art. 52); y

iv) Los consultores, interventores y asesores, que responderán civilmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría (art. 53).

Actualmente, rige en esta materia la modificación realizada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó los términos para la interposición oportuna de la acción contractual so pena de caducidad, pero que, por tratarse de una norma posterior a la presentación de la demanda que suscitó el proceso dirimido por la Sala no será objeto de análisis (51) .

3.3.3. El conflicto de leyes en el tiempo respecto de la prescripción y la caducidad en el contencioso administrativo.

En consideración a los cambios normativos anteriores, la solución que a este respecto brindó la jurisprudencia, para resolver los conflictos de leyes en el tiempo fue la siguiente:

El Decreto 528 de 1964 que modificó la Ley 167 de 1941, como se observó, no reguló lo relativo a la caducidad y como no podía aplicarse la norma que regulaba el término de este fenómeno para la impugnación de los actos administrativos en acción de plena jurisdicción (art. 83 de la citada ley), se consideró que la oportunidad de interposición de acciones de controversias contractuales seguía sometida a la prescripción extintiva de veinte años.

Luego, con la expedición del Código Contencioso Administrativo en 1984, se pronunció en el sentido de que las demandas originadas en actos o hechos relacionados con contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad ocurridos antes del 1º de marzo de 1984 pero no presentadas hasta entonces, se regían por el fenómeno de la caducidad, prescrito por el artículo 136 inciso 7º de aquella normativa, en el entendido de que esta disposición era de naturaleza eminentemente procedimental, tenía efecto inmediato y entraba a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de esa fecha; y los actos y hechos relacionados con contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, cuya ocurrencia tuviere lugar del 1º de marzo de 1984 (52) en adelante, se cobijaban por el término para interposición de la acción previsto en la nueva norma que consagró la caducidad (53) .

En pronunciamientos posteriores, y en la perspectiva de que no podía aplicarse el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, referente a los cambios de términos prescriptivos, no solo porque la norma hacía referencia a la usucapión, sino porque en los litigios contractuales lo que era un término de prescripción extintiva de veinte años se convirtió en caducidad y con el plazo de un bienio, se concretó jurisprudencialmente la siguiente tesis para el manejo en el tránsito de legislación:

“a) Si la acción contractual se había iniciado antes del código (obviamente también la controversia) su régimen quedaba sometido en un todo a la regla de prescripción, así el fallo se produjera dentro de la vigencia de aquel.

b) Si la controversia o el litigio surgía con anterioridad al código pero la acción se ejercía estando ya vigente este, la controversia quedaba sometida al régimen de la caducidad de los dos años, si a la fecha de presentación de la demanda faltaban más de dos años para cumplirse el plazo prescriptivo. En caso contrario, el plazo de caducidad sería igual a lo que faltara para cumplir esos 20 años. En otras palabras, ninguna acción contractual, por hechos ocurridos antes del código, podía presentarse después del 1º de marzo de 1986 - so pena de caducidad” (54) .

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de julio de 1993, expediente 7327, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Sin embargo, el anterior criterio no fue unánime y también frente a las dudas que se presentaron sobre las controversias nacidas con anterioridad al código contenido en el Decreto 1 de 1984, pero cuyas demandas se presentaron cuando este ya se encontraba en vigor, respecto de la oportunidad de interposición de la acción contractual señaló la Sala que se debía regir por el sistema de prescripción extintiva de veinte años, sin que esas situaciones pudieran verse comprometidas con el término de dos años fijados por el Decreto 1 de 1984, cuya aplicación debía hacerse sobre las controversias surgidas con posterioridad al 1º de marzo de ese año.

Se dijo que, cuando los hechos hubieran ocurrido o comenzado bajo el fenómeno de la prescripción, si posteriormente se presentaba un cambio en el término para el ejercicio oportuno de la acción, luego del cual operara su caducidad, se debía acudir al texto del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, de manera que las acciones iniciadas bajo el régimen de prescripción extintiva debían mantenerse con hasta (sic) que se completara el término anterior, pues la modificación procedimental posterior no podía afectarlo a menos que así lo determinara el prescribiente (55) .El artículo citado es del siguiente tenor:

“ART. 41.—La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de julio de 1993, expediente 7327, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Bajo la anterior posición se estudió el tránsito de legislación entre el Decreto 1 de 1984 y la modificación del Decreto-Ley 2304 de 1989, sin dificultades en tanto que este último mantuvo el mismo término para intentar la acción contractual en dos años. Igualmente, se aplicó el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, en relación con el plazo para demandar, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998 a la Ley 80 de 1993. Este estatuto contractual modificó el plazo legal, de dos años, que estaba previsto en el artículo 136 numeral 6º del Código Contencioso Administrativo, conforme a su artículo 55, para promover la acción de controversias contractuales solo respecto de las omisiones de los contratantes y de las conductas antijurídicas de estos, a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esa ley, para someterlo a una prescripción de veinte años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos.

Sobre la transición de esta norma, la Sala se pronunció así:

“Del contenido normativo referido concluye la Sala que el legislador quiso ampliar el término de prescripción de la acción a veinte años para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de julio de 1993, expediente 7327, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Así, administración y contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, etc. (consultores, servidores públicos, etc.).

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de julio de 1993, expediente 7327, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Cosa distinta es el cuestionamiento de la validez de actos jurídicos contractuales los cuales se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), evento en los cuales el término de caducidad es de dos años (CCA, art. 136, inc. 6º)” (56) .

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de julio de 1993, expediente 7327, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Sin embargo, en pronunciamiento de 27 de mayo de 2004 (57) , se modificó la jurisprudencia, en el sentido de que no puede aplicarse el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 en caso de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, porque: a) la norma solo hace referencia a la usucapión y no a la prescripción extintiva; b) la prescripción y caducidad no admiten asimilación de manera que sea posible que dicha norma cobije a esta última; y c) la posibilidad de elección de la norma aplicable resulta incompatible con las características del fenómeno de la caducidad.

Igualmente, puntualizó, sobre la base del derecho público subjetivo de acción, que tampoco puede ser aplicado el artículo 40 ibídem, según el cual las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, porque, en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios.

Así mismo, se señaló en la citada providencia que la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; y, por lo tanto, si la caducidad ha operado, el derecho de acción no existe. En consecuencia, las normas que regulan la caducidad, a pesar de que las contenga una codificación procesal, son de naturaleza sustancial y no son normas procedimentales.

Y, concluyó que, en atención al artículo 38 de la misma Ley 153 de 1887, en virtud del cual “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, la norma aplicable en materia de regulación del término para intentar la acción debe ser la que rige al momento del nacimiento del contrato, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado.

Por último, en providencias de 16 de junio y de 31 de agosto de 2005 se introdujo una variante a esta tesis, en el sentido de que si bien las normas que fijan el ejercicio oportuno de la acción y para que opere la caducidad son de tipo sustancial y no procesal, se aplican las normas vigentes al momento del incumplimiento o exigibilidad de la obligación y no del nacimiento de la misma, con lo cual se concluyó que el numeral 2º del artículo 38 de Ley 153 de 1887 es el que daba solución a los problemas de aplicación de normas en el tiempo en este ámbito (58) .

Hecho el anterior recuento de la evolución jurisprudencial sobre el tema, estima la Sala importante hacer nuevamente unas reflexiones en torno a la resolución de conflictos por la entrada en vigencia de normas en materia de términos para intentar la acción.

Como arriba se explicó, la caducidad produce la extinción de la acción y la prescripción liberatoria la extinción del derecho y de las obligaciones. La caducidad es una institución de orden público, por ende, no puede ser materia de renuncia y opera de pleno derecho transcurrido el tiempo fijado por la ley, de manera objetiva, esto es, por la sola inactividad o falta de ejercicio, con independencia del sujeto titular de la relación o situación a la que se aplica, de suerte que puede ser declarada de oficio por el juez. Contrario sensu, la prescripción es susceptible de renuncia porque constituye un derecho que en el caso concreto puede ser materia de disposición y, por ello no es susceptible de declaratoria de oficio, sino por vía de alegato de excepción.

La caducidad en cuanto al cómputo de su término atiende a la ocurrencia de lo previsto en la ley, a fin de iniciar el plazo respectivo, consagrado como límite objetivo para el ejercicio de la acción. No admite, excepto norma legal, la suspensión del término, que cursa de manera inexorable; por oposición, la prescripción, cuyo término cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, permite su interrupción natural o civil con antelación al juicio, según lo previsto en las normas correspondientes.

En suma, la caducidad, es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de la acción; obra independientemente y aún contra la voluntad del titular de la acción, está edificada sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, y no puede ser materia de convención.

Estos puntos constituyen, grosso modo, los elementos por los cuales no puede concluirse que instituciones que se edifican con perspectivas disímiles aun cuando conlleven efectos similares, puedan tener la misma naturaleza o connotación de carácter sustancial. Tampoco, y por las mismas razones, es dable desligar las normas sobre caducidad de la acción del derecho procesal, para introducirlas al campo del derecho sustantivo, el cual viabiliza cuando se ve conculcado, afectado o amenazado.

Como derecho y acción no son lo mismo, aun cuando necesariamente se complementan, tampoco lo es la caducidad y la prescripción; como el derecho tiene su negación: la prescripción; la acción tiene la propia: la caducidad. La primera de las instituciones mencionadas tiene naturaleza sustancial o material, en tanto que la segunda es de tinte procesal adjetivo o meramente instrumental; la prescripción, como forma de perder los derechos y extinguir obligaciones, actúa en los procesos judiciales para enervar la pretensión, en tanto que la caducidad, como mecanismo para reclamar en juicio produce el rechazo del ejercicio de la acción (59) .

La diferencia entre la acción (pretensión) y el derecho subjetivo a accionar, no es fácil de apreciar ni de separar. Sin embargo, no significan lo mismo el derecho público a la acción y el instituto procesal de la acción propiamente dicha, toda vez que, el primero se refiere al derecho reconocido que tienen los administrados para acceder a la jurisdicción, con el fin de hacer valer sus derechos, protegerlos cuando los estimen violados o en peligro y ventilar y resolver sus controversias, esto es, el derecho de pedir la composición en juicio; y el segundo, como el medio, modo, forma, mecanismo o instrumento para poner en movimiento su específica pretensión ante aquella.

La caducidad determina la acción, no determina el derecho público a ella o de acceso a la jurisdicción como parece entender el criterio inmediatamente anterior de la Sala, porque es claro que el ordenamiento jurídico reconoce y patrocina el derecho público de acción que tienen los sujetos, esto es, de acudir a la jurisdicción, pero es diferente que ante la necesidad e interés colectivo superior de certeza en las relaciones jurídicas, deba ella ejercerse en las oportunidades y mediante las formas de actuación para reclamar en juicio, previstas de manera objetiva, impersonal, general y en condiciones de igualdad para todos los administrados (60) .

La tesis expuesta que considera las normas que consagran la caducidad como de carácter sustancial, además coloca como derecho adquirido la institución de la caducidad en el patrimonio de la persona, lo que conllevaría el riesgo de consentir que el término para ejercer la acción so pena de caducidad pudiera ser materia de disposición o de negociación por los sujetos, cuando, se repite, esta institución es de índole netamente procesal, de orden público y objetiva, es decir, se aplica con independencia del sujeto titular de la acción, razones por las que no es de libre disposición ni admite renuncia (61) .

Las normas que regulan la caducidad de las acciones son de orden público y en esta medida un sujeto no puede invocar el derecho adquirido a ejercitar una acción dentro de un término anterior, toda vez que, como bien lo señala la doctrina “contra el orden público, no hay, no puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular” (62) .

Reitérese, entonces, que derecho y prescripción, acción y caducidad, son extremos jurídicos lógicos, del derecho sustancial los primeros y del derecho procesal los segundos. Por consiguiente, la Sala recoge lo expuesto “… en cuanto que en la medida del derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios…” (63) .

En este orden de ideas: ¿Cómo debe resolverse el conflicto de leyes en el tiempo respecto de la prescripción y la caducidad en el contencioso administrativo para la interposición oportuna de la acción de controversias contractuales?

Esclarecido, como está, que las disposiciones jurídicas que establecen los términos para el ejercicio oportuno de la acción y, por ende, el fenómeno de la caducidad, son normas de estirpe procesal (64) , deberá en estos casos aplicarse el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya observancia “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Estima la Sala importante precisar que el artículo 40 aparte segundo de la citada ley, en cuanto prescribe que “… los plazos que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma se continuarán rigiendo por esta…”, es una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro con efecto general e inmediato para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua, pero está circunscrita a los procesos pendientes o en curso y sobre los actos procesales no consumados o que están en trámite cuando aparece la nueva ley procesal. La operancia de dicha excepción está condicionada a dos supuestos: (i) la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del proceso en curso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal (65) .

De acuerdo con el precepto anterior, es válido afirmar que si las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto cobran vigencia, sin perjuicio de que sean respetados aquellos actos procesales que se han cumplido, consumado o estén pendientes de conformidad con la ley antigua, con mayor razón la nueva norma procesal entra a regular situaciones jurídicas no consolidadas que ni siquiera se han iniciado mediante la respectiva acción judicial.

De otra parte, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, debe ser aplicado de manera sistemática, habida cuenta que de manera especial y concordante con lo expuesto, el artículo 38 ejusdem, ordenó que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de lo previsto en el numeral 1º de esa disposición, que se refiere precisa y específicamente a “[l]as leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, lo que evidencia la naturaleza con la cual el ordenamiento jurídico regula la operatividad en el tiempo de las instituciones procesales estudiadas (66) .

En conclusión, la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto, dicha disposición es de naturaleza eminentemente procedimental, tiene efecto general e inmediato y entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de su entrada en vigencia.

3.3.4. El término para el ejercicio oportuno de la acción en el asunto sub examine.

La demanda que pretende la declaratoria de incumplimiento y otras súplicas contra el contrato contenido en la escritura pública 7806 de 31 de octubre de 1972, fue presentada el 18 de julio de 1994, bajo la vigencia del artículo 55 de la Ley 80 de 1993.

En tratándose del incumplimiento de obligaciones de una de las partes pactada en el contrato, teniendo en cuenta la fecha de la presentación de la demanda, según se explicó, y de conformidad con el citado artículo 55 de la Ley 80 de 1993, el término para acudir al juez por parte de quien ejercita la acción de controversias contractuales es de veinte años contados a partir de la abstención, hecho u omisión antijurídicos (67) .

En este evento hubo cambio de legislación regulatoria del término para accionar, entre el momento en que se presentó el incumplimiento (abr. 3/92) y la fecha en que se presentó la demanda (jul. 18/94), situación que determina que el término para intentar la acción fue inicialmente de dos años (D.L. 2304, art. 23, que modificó el D.L. 1/84), pero que se transformó en uno de veinte años, habida cuenta de que antes de extinguirse el primero y que se presentara la demanda, entró a regir con efecto general e inmediato la norma que lo extendió a ese plazo (L. 80/93, art. 55) (68) .

En el caso concreto es necesario precisar cuándo se produjo el hecho antijurídico de incumplimiento que motiva la demanda, para el comienzo del cómputo del aludido término.

Como se analizó la obligación de pago a cargo de la entidad no era exigible a la fecha de celebración del contrato, dado que se encontraba sujeta a un plazo. En este sentido, advierte la Sala que le asiste razón al recurrente cuando afirma que el término de ley fijado para el ejercicio oportuno de la acción solo empieza a contarse desde que la obligación se hace exigible y no desde la fecha de celebración del contrato, toda vez que el hecho que motiva el ejercicio de la acción —el incumplimiento— solo se predica respecto de prestaciones exigibles que no son satisfechas por el deudor. En otras palabras, el motivo para ejercer la acción que tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del cocontratante incumplido, se concreta cuando la obligación a su cargo es exigible y no satisfecha por este (69) .

Así las cosas, el incumplimiento invocado por el demandante, se deduce desde la exigibilidad de la obligación de pago, es decir, el 3 de abril de 1992, fecha en la que expiró el plazo, según quedó explicado, puesto que se encontraba el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, por un hecho suyo y en infracción al contrato en imposibilidad de cumplir con su prestación de pago adquirida en virtud del contrato celebrado el 31 de octubre de 1972.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que en el presente caso no ocurrió el fenómeno jurídico de caducidad, denominado por la Ley 80 de 1993 “de la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual”, porque desde el día en que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, incurrió en incumplimiento no transcurrieron veinte (20) años para la fecha en la cual se presentó la demanda, lo cual, como se dijo, ocurrió el 18 de julio de 1994.

Por lo tanto, no le asiste razón al tribunal a quo, cuando afirma que al momento de presentación de la demanda, 18 de julio de 1994, la acción había caducado, toda vez que para entonces no se habían cumplido los veinte años previstos en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, para el ejercicio de la acción “relativa a contratos”.

(...)».

(2) El artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, inciso 4º, modificado por el artículo 25 del Decreto 2304 de 1989, señala que con la demanda el actor deberá acompañar el documento idóneo que acredite el carácter con que reclama en el proceso. Cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro trasmitido, como en el presente asunto en el que se comparece en calidad de causahabiente por transmisión por causa de muerte, el requisito se satisface con la escritura de protocolización de la sucesión aludida.

(3) De igual forma tampoco se observa que el poder anexado con la demanda visible a (fls. 72 a 73, cdno. ppal.), otorgado en Ecuador, sea de aquellos que lleven impuesta la apostilla, de manera que pueda estar eximido del trámite de consularización y abono de la firma del cónsul en el Ministerio de Relaciones Exteriores, por aplicación de la Ley 455 de 1998, aprobatoria de la “Convención sobre la abolición del requisito de la legalización para documentos públicos extranjeros”, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961.

(4) En Sentencia de 16 de septiembre de 2004, procesos radicados con números 14418 y 15973 —acumulados—, reiterada en sentencia de 20 de octubre de 2005, esta proferida en el proceso radicado 15730, dijo la Sala: “Según lo previsto en artículo 47, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, se puede promover demanda en nombre de persona ausente o impedida para hacerlo, aunque no se tenga poder para tal efecto, para lo cual el agente oficioso deberá afirmar tales circunstancias bajo la gravedad del juramento, el cual se considera prestado con la presentación de la demanda y, además, deberá prestar caución dentro de los diez siguientes a la notificación del auto que admita la demanda, con el fin de garantizar que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Prestada la caución se notificará al demandado el auto admisorio de la demanda y se suspenderá el proceso. Si la persona a nombre de quien actúa el agente oficioso no ratifica la demanda dentro de los dos meses siguientes a la constitución de la caución, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado (...) Como bien lo señaló la Corte Suprema de Justicia, si bien la agencia oficiosa permite la reclamación de los derechos de quien no puede hacerlo por sí mismo en un momento determinado, el proceso no puede continuar hasta su culminación sin su consentimiento. Por lo tanto, la ley ha previsto un término prudencial para que este se produzca... En el caso concreto, aunque el agente oficioso dejó transcurrir el término legal sin prestar la caución, hay lugar a considerar que los señores (...) fueron parte en el proceso porque a la entidad demandada se le notificó en debida forma la demanda y al contestarla no solicitó la exclusión de quienes concurrieron a través de agente oficioso, por no haber prestado este la caución dentro del término legal, ni en el transcurso del proceso solicitó la terminación del mismo con respecto a esos mismos demandantes. Adicionalmente, los señores (...), en sendos memoriales presentados al tribunal el 29 de septiembre de 1997, esto es, dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, ratificaron la actuación adelantada por el abogado y le confirieron poder para continuar representándolos en el proceso. De esta manera, quedó saneada la causal de nulidad establecida en el artículo 140-7 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo previsto en el artículo 144 ibídem”.

(5) Dictamen que fija el valor comercial del predio para esa fecha en que se rinde en $ 1.516.117.730,15 (fl. 358 cdno. 3 pruebas).

(6) Informó que “… Respecto al acuerdo de valorización vigente para marzo de 1978, no existe, el primer estatuto de valorización, es el 7 de 1978…”.

(7) Este concepto fue definido en el artículo 3º de la Ley 25 de 1921, como una contribución obligatoria, impuesta para atender el gasto que demandan obras de interés público que beneficien determinadas propiedades raíces.

(8) Modificó el Acuerdo 43 de 1945, en particular el artículo 9º (fl. 190, cdno. 3 pruebas).

(9) De donde se sigue la individualización de sus características, para puntualizar la intención de los contrayentes y los efectos de las prestaciones a cargo de las partes del mismo, amén del régimen aplicable para la época de su celebración, de conformidad con lo ordenado por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, por cuya inteligencia se entienden incorporadas al contrato las leyes vigentes al momento de su celebración, con excepción a las formas de reclamar en juicio y aquellas normas que tengan carácter sancionatorio.

(10) El urbanismo público y la actividad de modernidad que él apareja requiere para su desarrollo de la intervención del Estado, puesto que tiene por efecto el bienestar general de sus habitantes a través del mejoramiento físico del entorno, la movilidad y en general el uso y disfrute del espacio público.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 24 de agosto de 1966, M.P. Aníbal Cardoso Gaitán.

(12) Con anterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993, constituía un imperativo procesal conocer y determinar la naturaleza del contrato en el que una de las partes fuera una entidad estatal, por la potísima razón que de ella se desprendía la jurisdicción llamada a dirimir los conflictos que se suscitaban entre el Estado y los particulares a propósito de los negocios jurídicos celebrados entre ellos. En efecto, bajo el Decreto 528 de 1964 —modificatorio del art. 73 num. 1 de la Ley 167 de 1941, el Decreto-Ley 150 de 1976, la Ley 19 de 1982, el Decreto 222 de 1983, el Decreto 01 de 1984 y el Decreto 2304 de 1989, era necesario distinguir los contratos de derecho privado o de derecho común de la administración por oposición a los contratos administrativos y, en virtud de esa diferenciación, conocía de los primeros la jurisdicción ordinaria y de los segundos la contencioso administrativa. Los artículos 75 y 77 de la Ley 80 de 1993, con excepciones únicamente previstas en la ley, establecieron la regla general según la cual las controversias relacionadas con los contratos estatales de la administración pública, son de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

(13) El artículo 1849 del Código Civil lo define así: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”.

(14) De conformidad con los artículos 1496, 1497 y 1498 del Código Civil, el contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente; oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro, y a su vez, conmutativo si cada parte se obliga a una prestación de dar o hacer que se mira como equivalente a la prestación que asume cada una de ellas.

(15) En efecto, tanto el contrato considerado desde su generalidad: capacidad de las partes, consentimiento, objeto y causa, de conformidad con el artículo 1502 Código Civil, como en su especificidad, en cuanto recorrió el contenido mínimo de ley, propio de la esencia del contrato citado, según dispone el artículo 1501 ibídem, en concordancia con los artículos 1494 y 1495 del Código Civil.

(16) Los artículos 1715 y ss. del Código Civil señalan que la compensación “… opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2. Que ambas deudas sean líquidas; y 3. Que ambas sean actualmente exigibles…”.

(17) El artículo 1863 del Código Civil señala que “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de las cosas o del precio…”.

(18) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 8 de agosto de 1974, M.P. Germán Giraldo Zuluaga.

(19) Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, volumen V. De las obligaciones. pág 72.

(20) Claro Solar, Luis, Ob. Cit. pág. 74.

(21) Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, pág. 242.

(22) Algún sector de la doctrina, considera que la condición suspensiva no afecta la exigiblidad del derecho o de la obligación sino que impide su nacimiento. Ospina Fernández, Guillermo, ob. cit. pág. 248. Sin embargo, otro sector señala que “Los derechos y deberes emanados de un negocio condicional existen, los sujetos negociales y los destinatarios se encuentran vinculados entre sí, solo que condicionalmente, y sus intereses son objeto de la tutela que corresponde”. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 873.

(23) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. pág. 873.

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de agosto de 1954, LXXVIII, 342.

(25) “En síntesis, el incumplimiento de una condición positiva, causal e indeterminada que, además de posible y lícita, es de carácter suspensivo, no conlleva la nulidad del contrato a ella subordinado y no es tampoco de una supuesta “invalidez sobreviniente” de donde nace la obligación de restituir las prestaciones recibidas cuando dicho contrato ... tuvo un principio de ejecución”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de junio de 1993. Expediente 3680, M.P. Carlos Estaban Jaramillo Schloss.

(26) Hinestrosa, Fernando, Ob. Cit, págs. 873 y 874.

(27) Ver: Ospina Fernández, Guillermo, ob. cit. pág. 234 a 236; y, Alessandri, Arturo, y Somarriva Manuel, Ob. cit. pág. 472 a 473.

(28) Ospina Fernández, Guillermo, ob. cit. pág. 234. En el mismo sentido, Alessandri, Arturo, y Somarriva Manuel, Curso de Derecho Civil, 3ª Edición, 1962, pág. 471.

(29) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 17 de noviembre de 1939.

(30) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de septiembre de 1944.

(31) Trámite ulterior fijado en el procedimiento regulado por el Acuerdo 70 de 1944, luego de la orden del concejo, los estudios técnicos, presupuesto, fijación de la zona de influencia y el coeficiente para liquidar la valorización, y en general lo estipulado por el Acuerdo 43 de 1945, artículo 1º; Acuerdo 70 de 1944, que reglamentó el impuesto de valorización; el Acuerdo 44 de 1948, y el Acuerdo 38 de 1961 —plan vial—, entre otras normas distritales aplicables.

(32) No puede ser interpretado como un hecho incierto, cuando ya se han recorrido y cumplido unas etapas que disponían las normas y se adquiría el predio para una destinación especial.

(33) Claro Solar, Luis, ob. cit. pág. 78.

(34) “... Lo que constituye en su esencia el plazo es su certidumbre, es decir, que necesariamente, inevitablemente haya de realizarse el hecho en que consiste. Poco importa que se conozca o no la época en que el acontecimiento se haya de verificar; de ahí por qué la determinación o indeterminación del plazo no tiene influencia en él, al igual que no la tiene en la condición, porque la determinación o indeterminación, del plazo no dice relación con la realización del hecho en que consiste, sino con la época u oportunidad en que ese hecho debe verificarse...” Alessandri Rodríguez, Arturo. Teoría de las obligaciones. Editorial Ediar, Cono Sur, Chile, 1988, págs. 224 y 225).

(35) Ver: Hinestrosa, Fernando, ob. cit., págs. 595 a 597.

(36) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 24 de septiembre de 1982, M.P. Héctor Gómez Uribe.

(37) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 25 de julio de 1945, M.P. Manuel José Vargas, LIX, 382.

(38) Hinestrosa, Fernando, ob. cit., págs. 600 a 601.

(39) De acuerdo con la prueba pericial rendida dentro del proceso aún al 14 de julio de 1995 persistía el parqueo de vehículos (fls. 408 y 412 cdno. 4 pruebas).

(40) No obstante que hubo una inclusión mediante Acuerdo 31 de diciembre de 1992, ello no podría someter a un nuevo plazo una obligación que se hizo exigible por los motivos expuestos, porque significaría estar al arbitrio de una de las partes, por fuera de la bilateralidad del acuerdo contractual y luego de que este se ha incumplido.

(41) Precisamente en escrito del 12 de mayo de 1994, el actor manifiesta estar enterado de la imposibilidad de cumplimiento de la obligación del pago por compensación del valor del predio, cuando señaló que luego de varias entrevistas con los funcionarios de la entidad se determinó que a la fecha no había sido cancelada, “… dicha obra ni se realizó ni se llevará a cabo, como está plenamente demostrado…” (fl. 182, cdno. pruebas).

(42) Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de las obligaciones, vol. IV, 1951, pág. 889.

(43) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo, 4 edición, Señal Editora, 1996, pág. 134.

(44) Betancur Jaramillo, Carlos, ob. cit., pág. 134.

(45) Coviello, Nicolás. Doctrina general del derecho civil, pág. 535. Uthea, 1949, citado por Garrido Falla en Régimen de impugnación de los actos administrativos, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1956, página 295, y Betancur Jaramillo, Carlos, ob. cit., pág. 135.

(46) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 1º de octubre de 1946, M.P. Ramón Miranda, Gaceta Judicial, t. LVI, págs. 583 y 584.

(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 1991, expediente 6103, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de diciembre de 2005, C.P., (sic) expediente 30.734, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(49) Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de diciembre de 2005, expediente 30.734, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(50) La Ley 167 de 1941, estableció en relación con los contratos celebrados por la administración una revisión previa para su perfeccionamiento (arts. 242 y ss.), pero no asignó la resolución de sus controversias a la jurisdicción administrativa (art. 73, ord. 1º), sino a la justicia ordinaria, con excepción la (sic) caducidad de los mismos que fue transitoria por cuanto se declaró inexequible.

(51) El artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de Ley 446 de 1998, reza: “(…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (…)”.

(52) Fecha de entrada en vigencia.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 1991, expediente 6103, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 1993, expediente 7327, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(55) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de marzo de 1998, radicación S-262, C.P. Joaquín Jarava Del Castillo. Se justificó, así: “Busca garantizar a quien adquirió el derecho a la prescripción al momento de ser afectado por la actuación administrativa que aquella se prolongará por el término inicialmente concebido, sin que la posterior modificación de los procedimientos pueda dar lugar a que el juez desconozca la garantía que en forma expresa e inequívoca se había generado en favor del administrado hasta el último día en que el término para la prescripción se complete. Ha precisado, igualmente, que a una relación jurídica amparada por el sistema de prescripción no se le puede aplicar el de caducidad, por tratarse de institutos no solo distintos sino excluyentes...”.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 5 de octubre de 2000, expediente 18385, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En igual sentido: 19 de octubre de 2000, expediente 12393, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 31 de agosto de 2005, expediente 29.440, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto expediente 24371, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de junio de 2005, expediente 29.866, y auto de 31 de agosto de 2005, expediente 29440, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 1991, expediente 6223. C.P. Daniel Suárez Hernández. No obstante lo anterior, algunas regulaciones legales han producido confusión cuando no distinguen entre unos y otros plazos o cuando denominan “prescripción” a verdaderos plazos de caducidad, como sucede con el plazo previsto en el artículo 1913 del Código Civil, en el que se refirió a la prescripción para regular un evento de caducidad: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años”.

(60) “... la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales —con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa—, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde”. “De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción...” Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-163 de 1995; C-115 de 28 de marzo de 1998 y C-709 de 2001.

(61) Hipótesis que riñe con expresos mandatos legales, como el artículo 16 del Código Civil, de conformidad con el cual “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Y, el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, por cuya virtud las normas procesales son de orden público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley, lo que implica que las estipulaciones que contradigan este mandato se tendrán por no escritas.

(62) Josserand, Código Civil, tomo I, vol I, pág. 82.

(63) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de mayo de 2004, expediente 24371, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(64) La Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 2001, a propósito de la norma que establece la caducidad en la Ley 678 de 2001 (acción de repetición), también se ha expresado en el sentido de que “… [l]a caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual (sic), el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso…”.

(65) El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, debe ser armonizado con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, norma que en materia contencioso administrativa, sobre el particular disciplinar con meridiana claridad que “… [e]n los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación…” .

(66) Se hace referencia tanto a la institución de la caducidad como su corolario de la acción, puesto que es evidente que el numeral 1º del artículo 38 y el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las cobijan.

(67) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de diciembre de 2005, C.P., (sic) expediente 30.734, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En este auto se menciona que “Si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sección Tercera tuvo diversos criterios respecto de la aplicación del término de prescripción de veinte años previsto en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, en la actualidad rige, de acuerdo con la ley, el criterio relativo a que el término de caducidad respecto de conductas antijurídicas contractuales es de 20 años cuando ocurrieron en vigencia el artículo 55 original de la Ley 80 de 1993”. Para tal efecto, remite a decisiones en igual sentido de los siguientes autos interlocutorios: de 9 de marzo de 2000, expediente 17.333, Corvías vs. municipio de Ocamonte; de 13 de diciembre de 2001, expediente 21.301, Benjamín Méndez Pinzón vs. Asosumapaz; de 22 de julio de 2002, expediente 22.431, Germán Alfredo Riveros S. vs. Fondo Pasivo Social Empresa Puertos de Colombia; de 23 de enero de 2003, expediente 22.113, Sociedad Botero Aguilar & Cía. vs. Invías y de 6 de noviembre de 2003, expediente 24.432, J.A. Asociados vs. departamento del Atlántico.

(68) La cual está vigente desde el 1º de enero de 1994 de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 41.094 de esa fecha, y por disposición expresa de su artículo 81.

(69) “Vencido el plazo, la obligación se hace exigible, se transforma en pura y simple de donde se colige: 1) El acreedor puede ejercer todas las acciones que le competan. 2) El término de la prescripción del término comienza a contarse. 3) La obligación puede entrar en compensación (art. 1715, ord 3º); 4) Por regla general el deudor queda constituido en mora (art. 1608, ord. 1º). Ospina Fernández, Guillermo, ob. cit., pág. 237.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS «III. La exigibilidad de la obligación y la caducidad de la acción

1. La condición en el caso concreto.

Para definir la no realización de la condición hay que acudir al artículo 1539 Código Civil según el cual: “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”.

Respecto de “la expiración del tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido producirse” a que alude la precitada norma, cabe precisar que es el fijado por las partes del contrato, en el entendido de que si no lo fijaron, habrá de aplicarse el término de 20 años previsto en el Código Civil, para que opere la prescripción extintiva del derecho de crédito (C.C., arts. 2532 y L. 50/36, art. 1º).

En el caso concreto no se probó la ejecución de la obra que justificó la enajenación del predio por la señora viuda de Palomares, ni la imposición de la contribución de valorización a los demandantes durante los 20 años que prevé la ley, lo que conducía a concluir que la condición a que estaba sometido el pago del valor del mismo por el Distrito, falló el 31 de octubre de 1992.

Como también lo afirmó el demandante, al fallar la condición se produjo la exigibilidad de la obligación y su consecuente incumplimiento, debió tomarse la fecha del 31 de octubre de 1992, también invocada dentro del hecho que motiva la pretensión, para definir la norma a la que se sometía la caducidad de la acción.

Se tiene entonces que la norma que regula la caducidad de la acción en el caso concreto es la prevista en el Decreto 1 de 1984, modificado por el Decreto 2304 de 1989, según el cual el término es de dos años contados desde que ocurrieron “los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”. De manera que como la demanda se presentó el 18 de julio de 1994, no había caducado la acción porque los dos años se cumplían el 31 de octubre de 1994.

IV. La decisión

La ley establece que “si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida” y que “[a] la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles” (C.C., art. 1537). Lo cual traduce en que al no cumplirse el hecho futuro o incierto previsto como condición suspensiva, “los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente, como también se disuelve el vínculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre” (4) .

Según la doctrina: “Los derechos y deberes emanados de un negocio condicional existen, los sujetos negociales y los destinatarios se encuentran vinculados entre sí, solo que condicionalmente, y sus intereses son objeto de la tutela que corresponde” (5) .

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia cuando afirma que: “Al fallar una condición, la obligación no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue” (6) .

Tampoco es dable considerar que el incumplimiento de la condición suspensiva produce la inexistencia del correspondiente contrato, puesto que, como lo explica la doctrina: “el negocio jurídico, en cuanto se haya recorrido a plenitud la definición correspondiente, produce de suyo unos efectos comunes a todos: efectos negociales, que son reflejo de la naturaleza compromisoria de la figura...”, en el entendido de que: “Al no realizarse el hecho futuro e incierto incluido en el negocio jurídico como condición suspensiva, los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente” (7) .

En el caso concreto, la entidad demandada quedó liberada de cumplir la obligación de pagar el valor del predio que adquirió para la ampliación de la avenida 72 entre carreras 7ª y 5ª, porque la misma se sometió a una condición que no se cumplió dentro de los 20 años siguientes al perfeccionamiento del contrato. De conformidad con lo dispuesto en la ley y lo considerado por la jurisprudencia, la condición fallida hace que la obligación “desaparezca o se extinga”; lo que imponía negar las súplicas de la demanda edificadas en el incumplimiento de la obligación, toda vez que la misma se extinguió.

Y aunque la extinción de la obligación determine una situación negativa para los demandantes, lo cierto es que dicho resultado es imputable a su propia negligencia, por no ejercitar las acciones conducentes, en las debidas oportunidades, pues no demandaron el cumplimiento del contrato por el Distrito, tampoco su nulidad a pesar que consideraron que el negocio estaba afectado de vicios con sustento en que la vendedora “fue obligada” a celebrarlo o lo hizo “por error”. Tampoco invocaron la nulidad de la condición suspensiva, no obstante haberla considerado, según lo afirmaron en la demanda, imposible o potestativa.

V. Caducidad de la acción

En el evento de considerar que la obligación estuvo sometida a plazo y no a condición, como lo afirma la sentencia de la que me aparto, debió computarse el término de caducidad de la acción conforme a lo dispuesto en la ley vigente a la fecha en que se produjo el incumplimiento de la obligación de pago que se imputa a la entidad demandada.

1. La Sección Tercera en abundantes providencias ha considerado que el término de caducidad de la acción solo empieza a contarse desde que la obligación se hace exigible y no desde la fecha de celebración del contrato, toda vez que el hecho que motiva el ejercicio de la acción —el incumplimiento— solo se produce respecto de prestaciones exigibles, cuando no son satisfechas por el deudor. Así también lo ha explicado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que “aun en el caso de que la obligación haya nacido a la vida del derecho, mientras no sea exigible, mientras no se pueda demandar su cumplimiento, no empieza a correr el término...” (8) .

Se tiene por tanto que el derecho de acción que tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratante incumplido, se concreta cuando la obligación a su cargo es exigible y no satisfecha por este.

2. Las normas que regulan la caducidad de la acciones son de orden público, lo cual conduce a afirmar que un sujeto no puede escoger el término aplicable mediante la escogencia de una fecha cualquiera para presentar su demanda.

En efecto, el punto determinante para establecer la ley aplicable en materia de caducidad y el comienzo del cómputo del término, recae en la fecha en que se produjo el incumplimiento, que constituye el motivo de hecho o de derecho en que se fundan las pretensiones.

Así lo precisó la Sala entre otras, en sentencias proferidas el 11 de octubre de 2006 (9) y el 27 de noviembre de 2006 (10) en el entendido de que: i) las normas que rigen el término de caducidad de la acción son de carácter procesal, porque regulan el plazo máximo dentro del cual se puede presentar una demanda ante la jurisdicción; ii) la cuestión relativa a la ley en el tiempo, está sometido a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que establece como una de las excepciones a la regla que somete los contratos a las leyes vigentes a su celebración “... las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato...”. iii) a igual conclusión se llega en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual las nuevas normas procesales son de inmediata aplicación (11) salvo en el caso de “los términos que ya hubieren empezado a correr” y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, “que se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Con fundamento en lo anterior cabe concluir que el término de caducidad empieza a correr desde que se presentan los motivos de hecho o de derecho en que se sustenta el derecho de acción; que dicho término está definido por la ley procesal vigente a la fecha de ese suceso y que la entrada en vigencia de una nueva ley que modifique el término de caducidad no afecta el transcurrir de dicho plazo de caducidad porque el mismo se rige por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

3. En el caso concreto, como el incumplimiento, según la providencia, se presentó el 3 de abril de 1992, “dado que por cuenta de estos hechos imputables al IDU se encontraba este en imposibilidad de cumplir con su prestación de pago...” el ejercicio de la acción quedó sometido al inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 23, que dispuso:

“Las relativas a contratos caducaran (sic) en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

De manera que si el hecho que le sirve de fundamento al accionante, el incumplimiento del IDU, se presentó el 3 de abril de 1992, a la fecha de presentación de la demanda, 18 de julio de 1994, la acción había caducado.

En los anteriores términos planteo las razones que motivan este salvamento.

Ramiro Saavedra Becerra.

(4) Hinestrosa, Fernando, ob. cit., pág. 873.

(5) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 873.

(6) Sentencia del 18 de agosto de 1954, LXXVIII, 342.

(7) Hinestrosa, Fernando, ob. cit., págs. 873, 874.

(8) Sentencias del 27 de noviembre de 1962 y del 7 de noviembre de 1977.

(9) Expediente 30566, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; en la cual se concluyó que “(…) en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata”, de modo que “la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente”.

(10) Expediente 14.056.

(11) Artículo 40, Ley 153 de 1887: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

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