Sentencia 13781 de junio 23 de 2005 

SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Número interno 13781

Ref.: 250002327000199900765 01

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz.

Fondo mutuo de ahorro e inversión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y los trabajadores, Fontratel, contra el Distrito Capital de Bogotá.

Impuesto de industria y comercio.

Fallo

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Debe la Sala determinar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales el Distrito Capital negó al actor la devolución de las sumas pagadas por concepto del impuesto de industria y comercio por los años gravables 1995 a 1997. Para el efecto y con base en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala analizará si el fondo mutuo de ahorro e inversión Fontratel es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital.

Pues bien, los fondos mutuos de inversión son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro (1) ,que se constituyen por el acuerdo entre la empresa y los trabajadores, con una contribución de aquella y con los aportes de estos (D. 1705/85, arts. 1º y 2º), con el fin de que sus afiliados obtengan planes de ahorro, rendimientos y beneficios (arts. 3º a 8º, ibíd., y D. 739/90).

Las inversiones que pueden realizar los fondos mutuos de inversión son las expresamente autorizadas por las normas legales. Así, el Decreto 2514 de 1987 permite a dichos fondos, entre otras inversiones, las siguientes: en acciones y bonos inscritos en bolsa, en valores emitidos por la Nación y entidades territoriales, en depósitos a término, préstamos a sus afiliados y fondos de valores. Por su parte, el artículo 39 del Decreto 692 de 1994 prevé que los mencionados fondos pueden intervenir en la constitución o ser socios de sociedades administradoras de fondos de pensiones.

Fontratel, cuyo funcionamiento fue autorizado por la Superintendencia Bancaria el 13 de febrero de 1986 y que actualmente se encuentra vigilado por la Superintendencia de Valores (fl. 8, cdno. ppal.), sostiene que no ejerce actividad gravada con el impuesto de industria y comercio porque se dedica a estimular el ahorro de sus afiliados y no persigue ánimo de lucro.

Sobre el particular, la Sala reitera que el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es la persona natural o jurídica y la sociedad de hecho que realice el hecho generador del impuesto en la jurisdicción de Bogotá D.C., (L. 14/83, art. 32, D.D. 423/96, art. 33, y D.D. 807/93, art. 26), sin que las normas hayan previsto alguna distinción en razón del lucro que se obtenga. Basta, pues, que una persona natural o jurídica o una sociedad de hecho ejerza actividades industriales, comerciales o de servicios gravadas con el impuesto de industria y comercio, para que sea sujeto pasivo del mismo (2) .

Si bien el actor se dedica a fomentar el ahorro de sus afiliados (fl. 4, cdno. ppal.), dicha actividad se logra a través de los rendimientos y utilidades que recibe de las distintas inversiones que puede desarrollar y que se revierten en beneficio de los trabajadores, lo cual constituye una actividad comercial, gravada con el impuesto de industria y comercio.

En efecto, el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 27 del Decreto Distrital 423 de 1996, prevé que se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no estén consideradas como actividades industriales o de servicios.

El numeral 3º del artículo 20 del Código de Comercio prescribe que es actividad mercantil, en general, el otorgamiento de créditos. El numeral 6º ibídem, consagra como mercantiles el giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa y permuta de los mismos, actividades dentro de las cuales encuadra las que realiza el actor. El hecho de que las utilidades que se obtengan de las inversiones (incluidos los préstamos), se inviertan en el mismo fondo en beneficio de sus afiliados no desdibuja la noción de actividad comercial para efectos del impuesto de industria y comercio, pues, se repite, no es el lucro lo que determina que una persona natural o jurídica o una sociedad de hecho sean sujetos pasivos del impuesto, sino la realización por parte de estos de actividades gravadas con el impuesto, y en el sub judice es indiscutible que el actor es una persona jurídica que desarrolla la actividad de inversionista, que, se repite, es comercial (3) .

En consecuencia, se ajustaron a derecho los actos proferidos por el Distrito Capital en el sentido de negar la devolución del impuesto de industria y comercio pagado por el actor dado su carácter de sujeto pasivo del mismo.

De otra parte, asiste razón al distrito cuando sostiene que el a quo no analizó si Fontratel es o no sujeto pasivo del impuesto, tal como se planteó en la demanda, dado que su estudio se centró en determinar si el actor estaba o no exento del impuesto, aspecto que no propuso el demandante. Así las cosas, el fallo apelado desconoció el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, porque no estuvo en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, pues debió analizar si la actividad del actor se encuentra o no gravada con el impuesto de industria y comercio, que fue lo que discutió el demandante. Sin embargo, se ocupó de estudiar una exención tributaria, que, además de no haberse planteado, difiere del concepto de sujeción o no al impuesto, por cuanto en este caso debe determinarse si la actividad ejercida por el sujeto encuadra o no dentro de la definición del hecho generador, en tanto que en la exención lo que se analiza es si por la actividad gravada que se ejerce se debe o no pagar impuesto.

Además, fue errada la conclusión del tribunal en el sentido de que como Fontratel hace parte de las sociedades mutuarias, se encuentra exento del impuesto con base en Decreto Distrital 400 de 26 de junio de 1999, que compiló la exención prevista en el artículo 18(1) del Acuerdo Distrital 11 de 1988 a favor de los artesanos, sociedades mutuarias, fondos de empleados y cooperativas, por cuanto no es cierto que un fondo mutuo de inversión haga parte de las sociedades mutuarias (hoy asociaciones mutuales), dado que si bien ambas son personas jurídicas de derecho privado y sin ánimo de lucro, estas buscan satisfacer necesidades mediante la prestación de servicios de seguridad social (D. 1480/89), actividad distinta a las que, como atrás se precisó, prestan los fondos mutuos de inversión. Adicionalmente, el Decreto Distrital 400 de 1999 no regía para los períodos en discusión (1995 a 1997).

Por último, observa la Sala que aun cuando los actos acusados son los que negaron la solicitud de devolución al actor, el tribunal resolvió anular unos actos de determinación oficial del impuesto de industria y comercio que no fueron demandados, lo que pone de presente una ligereza más que no tiene explicación.

Las razones anteriores son suficientes para revocar el fallo apelado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

(1) Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 796 de 31 de marzo de 1996, C.P., Roberto Suárez Franco.

(2) Sección Cuarta, sentencia de 7 de marzo de 1997, expediente 8037, C.P. Germán Ayala Mantilla, entre otras.

(3) Sección Cuarta, sentencia de 12 de junio de 1998, expediente 8809, C.P. Delio Gómez Leyva.

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