Sentencia 13783 de agosto 21 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRUEBA ILEGAL

NO TIENE EFECTO PROBATORIO ALGUNO

EXTRACTOS: «El casacionista tacha la legalidad del testimonio rendido por persona que reservó su identidad, del cual el tribunal nacional deriva prueba de responsabilidad contra el procesado William Tulena Tulena, por cuanto se infringió lo dispuesto en el artículo 293 del estatuto procesal penal anterior, en la medida en que, su recaudo no se hizo en presencia de un agente del Ministerio Público y tampoco se levantó el acta en donde debía constar la identificación del declarante. Entonces reprocha que el juez plural, de todas maneras, hubiera acogido esa versión como indicio en contra del encausado.

En efecto al folio 3 del tercer cuaderno original de esta actuación, obra el acta de recaudo de un “testimonio reservado”, en diligencia cumplida por la fiscalía el 3 de octubre de 1994 en San Andrés de Sotavento. En ella se advierte que los datos del declarante quedarán consignados en acta aparte y que “se adolece de Ministerio Público” por cuanto el despacho se encuentra en comisión. El deponente expresó que a Luis Arturo Lucas y a César Mesa los mataron en la finca de William Tulena; que el alcalde Juan Bautista Casado fue quien pagó para que se efectuara la masacre; y cuando se le interrogó cuál habla sido la participación de Tulena Tulena en el atentado, respondió:

“El tenía un trabajador en la finca, no sé como se llama, quien comentó que William Tulena junto con el alcalde, habían pagado para que se cometiera esa masacre”.

En la parte final del acta obra la siguiente constancia:

“En vista de que no fue posible localizar un Ministerio Público para esta diligencia, se le toma la huella digital al deponente y sus datos ya obran dentro de la investigación”.

Como lo pregona el recurrente el artículo 37 de la Ley 81 de 1993, que modificó el 293 del Código de Procedimiento Penal ordenaba:

“Cuando se trate de procesos de conocimiento de jueces regionales y las circunstancias lo aconsejen, para seguridad de los testigos se autorizará que estos coloquen la huella digital en su declaración en lugar de su firma. En estos casos el Ministerio Público certificará, junto con el fiscal que practique la diligencia, que dicha huella corresponde a la persona que declaró. En el texto del acta que se agregará al expediente, se omitirá la referencia al nombre de la persona y se dejará constancia del levantamiento de la identidad del testigo y del destino que se dé a la parte reservada del acta, en la que se señalará la identidad del declarante y todos los elementos que puedan servir para valorar la credibilidad del testimonio. La parte reservada del acta llevará firma y huella digital del testigo así como las firmas del fiscal y el agente del Ministerio Público”. (destaca la Sala)

De la norma transcrita se desprende que el legislador quiso de una parte, proteger la identidad de aquellos testigos que ponen en riesgo su seguridad personal cuando cumplen con el deber de suministrar a las autoridades competentes informaciones relacionadas con actividades delictivas, y de otra, brindar todas las garantías de la investigación y el juzgamiento a las personas señaladas por los testigos ocultos, para cuyos propósitos asignó al agente del Ministerio Público como garante de la efectiva realización de la diligencia y de la comparecencia del testigo. Por ello, es indudable que la intervención del Ministerio Público constituye elemento de validez del testimonio rendido bajo reserva de identidad. En ese sentido cabe memorar el siguiente pronunciamiento que sobre el tema emitió la Corte Constitucional:

“... esta corporación ha estimado que la validez constitucional de |las declaraciones de testigos con reserva de identidad depende, por entero, de la aplicación cabal de las garantías que rodean la realización y valoración de la prueba, así como de la posibilidad cierta de que esta pueda ser ampliamente controvertida por la defensa técnica. Por lo tanto, si durante la declaración del testigo secreto no está presente el representante del Ministerio Público; si no se levanta el acta separada con la identidad del declarante; si el juez no puede conocer esa identidad para valorar adecuadamente la declaración; si, por ello, la defensa no puede contrainterrogar al testigo, la prueba será nula por violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso” (C. Const. T-008, ene. 22/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Sobran entonces consideraciones adicionales para concluir que el cargo tiene fundamento por cuanto la declaración rendida por un testigo cuya identidad quedó en reserva no se recaudó en presencia del agente del Ministerio Público, funcionario que tampoco intervino para elaborar el acta en donde consta esa identidad; por tanto, la prueba es nula, lo que significa que no es un instrumento apto para demostrar. Sería una burla a la sanción constitucional de nulidad admitir que una declaración obtenida en las condiciones indicadas no puede ser tenida por testimonio pero sí como indicio, que es otra forma probatoria.

Como lo señala el procurador delegado no se puede levantar un indicio a partir de una prueba ilegal porque ello implica el desconocimiento del principio de necesidad de la prueba que consagrado en el artículo 246 del estatuto procesal penal anterior, 232 de la legislación actual, lo que impide que genere efectos de alguna índole.

Así las cosas, es manifiesto el error de derecho por falso juicio de legalidad en el cual incurrió el fallador censurado por otorgarle aptitud probatoria al testimonio rendido bajo reserva de identidad. Así, se observa que al folio 39 de la sentencia impugnada se incluye esa declaración entre los elementos de juicio de los cuales deduce la responsabilidad penal contra William Alberto Tulena. Por ende, el cargo tiene fundamento.

En este punto conviene memorar que de los cuatro indicios atacados por el demandante sólo el último logró demostración, quedando vigentes los tres anteriores, esto es el de las huellas materiales del delito, las amenazas y el móvil para la realización de la conducta, los que unidos a las restantes pruebas estimadas por el sentenciador de segundo grado mantienen la firmeza del fallo de condena, como se verá enseguida».

(Sentencia de casación, 21 de agosto de 2003. Radicación 13.783. Magistrada Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón.

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