Sentencia 1379-99 de mayo 3 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

CONCURSO PARA PROVISIÓN DE CARGOS DOCENTES

SE PUEDE ADELANTAR AUNQUE EN EL MOMENTO NO EXISTAN VACANTES

EXTRACTOS: «En este proceso se discute la legalidad de los decretos municipales 041 y 044 de noviembre 19 y diciembre 10 de 1997, respectivamente, expedidos por el alcalde municipal de El Contadero - Nariño. Con el primero, se convocó a un concurso abierto para que los educadores que reunieran los requisitos señalados en el artículo 5º del Decreto 2277 de 1979, ingresaran la carrera; y con el segundo, se nombró en propiedad a Luis Fernando Vallejo Cadena, como resultado de la convocatoria hecha. El a quo al no haberse dirigido también la demanda contra los funcionarios que produjeron el Decreto 044 de diciembre 10 de 1997, declaró la inhibición para fallar de fondo el asunto controvertido, y la parte actora apeló, por lo que se debe decidir este recurso.

Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes:

1. Del fallo inhibitorio.

Se debe precisar si la falta de determinar a los funcionarios autores del acto acusado como parte demandada, es causal de ineptitud sustantiva de la demanda y consecuencialmente, de inhibición en el fallo de la controversia. Veamos, pues, la normatividad aplicable.

El Código Contencioso Administrativo expedido en 1984, dispuso:

“ART. 77.—Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

ART. 78.—Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

En el artículo 77 se determine sobre la responsabilidad de los funcionarios por su conducta administrativa, cuando ella está incursa en dolo o culpa grave. Y el artículo 78 determina los procedimientos viables para el enjuiciamiento en un caso de esta naturaleza.

Bajo este régimen no se impone la obligación a la parte actora a demandar e integrar el litis consorcio entre la entidad pública y los funcionarios que expidieron el acto acusado; sólo es una posibilidad que puede voluntariamente acoger el demandante. En caso que se demande tanto a la entidad como al funcionario, si encontrada la responsabilidad del ente, al estudiar la del funcionario aparece que éste actuó con culpa grave o dolo, procede la responsabilidad de éste en la forma señalada en la ley.

Pero, si sólo se ha demandado a la entidad pública, lo que era posible bajo este régimen, no procedía estudiar y decidir la responsabilidad del funcionario, mientras no hubiera sido vinculado legalmente al proceso. Claro está que en la entidad pública que haya sido condenada podrá iniciar en este caso, proceso de repetición contra el funcionario, donde se le enjuiciará por su conducta. Éste es un procedimiento más dilatado pero posible.

La Constitución Política en su artículo 90 al hablar de la responsabilidad extracontractual del Estado, señala que en el evento de ser condenado el Estado por daños antijurídicos que le sean imputables, producto de la acción u omisión de las autoridades públicas y como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Dos tesis se han planteado sobre las consecuencias de la consagración de esta norma. La primera, que al aparecer el artículo 90 de la Carta desapareció del mundo jurídico el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo; la segunda, que son compatibles. Esta sección de la corporación ha considerado que las dos normas no son incompatibles y por ello, son posibles las dos vías procesales.

La Ley 678 de agosto 3 de 2001 reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Pues bien, esta ley regula el procedimiento viable, para hacer efectiva la responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Carta Política.

En el sub lite se anota que, por una parte, para la época de la presentación de la demanda aún no se había expedido la Ley 678 de 2001. Y de otro lado, el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo no ordena la integración del litis consorcio (responsabilidad conexa) so pena de la ineptitud sustantiva de la demanda e inhibición al resolver la controversia, pues ofrece alternativas al actor en la determinación de la parte demandada.

2. De la indebida acumulación de acciones.

No obstante lo anterior, se observa que en la demanda se acusaron simultáneamente un acto administrativo general (convocatoria a concurso) en ejercicio de la acción de nulidad simple y también el acto de nombramiento del docente que es un acto de carácter particular que puede ser impugnado, ya sea por la vía de la acción electoral (en búsqueda de la legalidad objetiva) o de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (en defensa del interés particular), según sea el caso. Por ello, se pasará al análisis de la situación planteada por la presentación de la demanda en esas condiciones.

En el sub lite se observa que la parte actora acusó en acción de nulidad simple los dos actos administrativos mencionados. El primero es viable de este control; el segundo, teniendo en cuenta que el actor no alega interés particular, la impugnación del mismo sólo tiene la vía de la acción electoral.

Ahora bien, no es posible en un solo proceso ordinario adelantar dos acciones contra dichos actos, las cuales tienen proceso diferentes e incompatibles. En esas condiciones, la jurisdicción ha aceptado que, en aras de la efectividad del control jurisdiccional, avoque el conocimiento de la acción que sea de su competencia y se abstenga de la restante. Así, como la acción intentada fue la de nulidad simple que procede contra el acto de convocatoria a concurso y se ha adelantado por la vía del proceso ordinario, que corresponde a la misma, y esta sección es competente para conocer de ella, se procederá a fallar de fondo respecto de tal impugnación; por el contrario, se inhibirá de resolver sobre la acusación del acto de nombramiento, que no es compatible con la otra pretensión por lo ya expresado, y no ser de competencia de esta sección.

En efecto, la acción electoral se puede instaurar contra actos administrativos electorales y de nombramiento, en procura de la defensa del ordenamiento jurídico vigente. Ésta es una modalidad especial de la acción de nulidad, ejercitable por cualquier persona, y que por tener características singulares, se adelanta mediante el trámite de un proceso electoral con sujeción a las reglas especiales contenidas en el capítulo IV del título XXVI del Código Contencioso Administrativo, siendo competentes para conocer de tal proceso, los tribunales administrativos de conformidad con las reglas de competencia fijadas en el Código Contencioso Administrativo, y en segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en los términos del artículo 6º de la Ley 14 de 1988, que reglamenta el trámite y la decisión de los procesos electorales y de nombramiento, como el caso bajo examen.

La Sección Quinta de esta corporación en sentencia de agosto 5 de 1999, con ponencia del consejero doctor Mario Alario Méndez, actor Javier García Londoño, expediente 2160, dijo:

“En ejercicio de la acción electoral puede controvertirse la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, según lo establecido, principalmente, en los artículos 128 —numeral 4º, 131 — numeral 3º y 132 — numeral 4º del Código Contencioso Administrativo, y, después de la reforma introducida mediante los artículos 36, 40, 42 y 44 de la Ley 446 de 1998, en los artículos 128 —numeral 3º, 132— numeral 8º, 134 A— numeral 9º y 136 — numeral 12 del mismo código y también en los artículos 223, 227, 228, 229, 230 y 231, que no fueron reformados.

Según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en que se encuentra establecida la acción de nulidad, son nulos los actos administrativos, entre otras causas, cuando infrinjan normas en que deberían fundarse, y entre estas, sin duda y principalmente, las normas constitucionales. Y la acción electoral es modalidad de la acción de nulidad, sólo que en su ejercicio se controvierte únicamente la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, ya se dijo, de manera que, en general, son causal de nulidad de los actos de elección y de nombramiento, como lo son de la generalidad de los actos administrativos, las establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, bien que haya causas de nulidad especiales, referidas a la materia electoral”.

3. De la impugnación del Decreto 041 de 1997.

Este acto fue expedido por el alcalde municipal de El Contadero (Nariño), por medio del cual se convoca a concurso abierto para proveer una plaza docente municipal de primaria, que fue provista con funcionario designado con nombramiento provisional.

Se observa que el concurso se realizó, se practicaron las pruebas pertinentes, se elaboró la lista de elegibles y al final, se dictó el acto de nombramiento del único elegible (D. 44/97)

Este acto fue acusado en nulidad —en la demanda— por considerar, en resumen, que no existía la plaza docente a proveer, ni la disponibilidad presupuestal para el pago de las obligaciones laborales. El actor aduce como quebrantados por los actos acusados, los artículos 105 —inciso 1º, 106— inciso 2º y 107 de la Ley 115 de 1994, que se refieren a nombramientos docentes, pero no regulan la convocatoria a concurso docente, que es el acto que se juzga.

No obstante, se considera que se debe analizar un aspecto trascendental, respecto de los concursos docentes, a saber:

El Decreto 1140 de junio 30 de 1995, que establece los criterios y las reglas generales para la organización de las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo del servicio público educativo estatal, dispone:

“ART. 10.—Convocatoria de concursos por parte de alcaldes municipales. Los alcaldes municipales convocarán y realizarán los concursos para la provisión de vacantes de las plantas de personal docente y administrativo con cargo a los recursos propios, de acuerdo con los procedimientos legales y reglamentarios vigentes en el momento de la convocatoria, entre otros los del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. Su incumplimiento generará sanciones de acuerdo con el artículo 107 de la misma ley”.

Y la Ley 115 de 1994, en la norma mencionada, manda:

“ART. 105.—Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

ART. 106.—Novedades de personal. (...).

Todo nombramiento deberá ajustarse a los plazos y procedimientos legales y a la disponibilidad presupuestal. ...”.

Pues bien, el concurso para proveer empleos estatales vacantes al tenor de las normas mencionadas, no exige que sea indispensable la existencia de la vacancia del empleo para que se pueda realizar la convocatoria. Todavía más, es apenas lógico, que sabiendo la duración de un concurso con todas sus etapas y dificultades, la administración debe ser precavida y bien puede adelantar concursos para provisión de cargos, aunque en ese momento no existan vacantes, para evitar en el futuro la parálisis del servicio, por no contar con lista de elegibles, salvo disposición legal en contrario.

La norma citada (D. 1140/95, art. 10) lo que establece es que para la provisión del empleo docente se debe realizar el concurso, siguiendo los procedimientos legales y reglamentarios vigentes al momento de la convocatoria. Además, una vez concluido el concurso y elaborada la lista de elegibles, la provisión del cargo se debe hacer con este personal, con observancia de las normas docentes pertinentes, so pena de las sanciones de ley.

En esas condiciones, no se ha logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado (D. 041/97) y por ello, se impone la denegación de la súplica anulatoria propuesta contra él.

Otro tema diferente, no enjuiciable en este momento, sería el del cumplimiento de los requisitos para la provisión del cargo docente, como serían el de la existencia del cargo en la planta de persona del ente, la disponibilidad presupuestal para los gastos que acarrea, las funciones (que ya existen en la ley docente) y la observancia del procedimiento para la selección del nombrado. Todo ello se refiere el acto de nombramiento; pero, como ya se dijo, este acto no es justiciable en esta controversia.

Entonces y sin necesidad de entrar en más consideraciones al respecto, la Sala modificará la sentencia apelada conforme a los términos que se consignarán en la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de la Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase parcialmente la sentencia de febrero 16 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso 9980146, instaurado por Segundo Carlos Alberto Escobar Huertas, en cuanto a la inhibición de juzgamiento del Decreto 044 de 1997, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Revócase parcialmente la sentencia de citado 16 de febrero de 1999, en cuanto declaró la inhibición respecto del Decreto 041 de 1997, proferido por el alcalde municipal del El Contadero (Nariño), conforme a la motivación ya expresada y, en su lugar, se ordena:

3. Deniégase la nulidad de la Resolución 41 de noviembre 19 de 1997, expedida por el alcalde municipal y la secretaría de gobierno de El Contadero (Nariño), con la cual se convocó a un concurso municipal para ingreso a la carrera docente, en orden a llenar la vacante para el cargo de docente en el nivel de básica primaria de dicha localidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 3 de mayo de 2002. Expediente 1379-99. Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro).

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