Sentencia 13792 de noviembre 27 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 76001-23-31-000-1994-0965-01(13792)

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cia Ltda.

Demandado: Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de CALI - Invicali

Bogotá D.C., veintisiete de noviembre de dos mil dos.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de enero de 1997 por el Tribunal Administrativo del Valle, por medio de la cual dispuso:

1) DECLARÁSE LA NULIDAD de la Resolución GG 1555-94 del 31 de agosto de 1.994, expedida por el Gerente del Instituto Municipal de la Reforma Urbana y Vivienda de Cali “INVICALI”, por medio de la cual declara desierta la Licitación LP-002-94.

2) Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a INVICALI, a pagar a la Sociedad HENRY LOSADA VÉLEZ Y CIA. LTDA., la suma de Siete Millones Seiscientos Ochenta y Seis Mil Quinientos Noventa Pesos M/cte. ($7.686.590).

3) Dicha suma de dinero se ajustará conforme a la siguiente fórmula:

111
 

En la forma explicada en la parte motiva de esta sentencia.

4) La suma de dinero anterior, devengará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios después de este término. Esta sentencia deberá cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C. Administrativo.

5) NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

6) No prospera la Objeción al dictamen pericial”. (fls. 406 y 407).

A. Demanda:

Fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Valle por el apoderado de la sociedad Henry Lozada Vélez y Cia. Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el día 19 de diciembre de 1994.

1. Pretensiones:

Se formularon contra INVICALI con el objeto de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“2.1. Es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución GG. 1555-94 del 31 de agosto de 1994, mediante el cual el Gerente del INVICALI resolvió.

ART. 1º—Declárase desierta la Licitación LP-002-94 cuyo objeto es la construcción de la red de energía para el programa PUERTA DEL SOL Sector IV Subsectores 2 y 3, ubicado entre las Carreras 26 y 26C y Calles 94 a 112 de esta ciudad.

ART. 2º—Contra la presente resolución no procede recurso alguno”.

2.2. Como consecuencia de la declaración anterior, el INSTITUTO MUNICIPAL DE REFORMA URBANA Y VIVIENDA DE CALI, debe restablecer en el derecho a HERNY LOZADA VÉLEZ Y CIA LIMITADA, en los siguientes términos:

2.2.1. Por daño emergente.

Son los dineros que HENRY LOZADA VÉLEZ Y CIA LIMITADA pagó a sus empleados y a terceros para elaborar la propuesta que se presentó a la Licitación Pública LP 002-94 de INVICA así:

2.2.1.1. COSTOS DE ABOGADO EN LA PREPARACIÓN Y ELABORACIÓN DE LA PROPUESTA:

- DOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($2.000.000) que le canceló al Doctor JOSIAS CAICEDO FERNÁNDEZ, por concepto de asesoría jurídica en la preparación y elaboración de la propuesta que presentó en la Licitación Pública LP 002-94 de INVICALI.

2.2.1.2. COSTOS DE INGENIERO ELECTRICISTA EN EL DISEÑO Y PREPARACIÓN Y ELABORACIÓN DE LA PROPUESTA:

- DOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($2.000.000) que le canceló el Ingeniero, por concepto de asesoría técnica en la preparación y en la elaboración de la propuesta que presentó en la Licitación Pública LP- 002-94 de INVICALI.

2.2.1.3. COSTOS DE OFICINA DURANTE EL TIEMPO DE PREPARACIÓN Y ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES

En el A.I.U. de la oferta

Estos son equivalentes al 0.254 por ciento del valor total de la misma que es de $138.311.461; es decir, la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL SESENTA Y CINCO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($450.065.50).

2.2.1.4. LOS GASTOS PARA PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN PUBLICA No. LP-002-94 de INVICALI.

- CIEN MIL PESOS M/CTE ($100.000), por concepto de pliego de condiciones

- TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($34.200), por concepto de Póliza GU 01-001-4404348 de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – SEGUROS CONFIANZA-, para garantizar la seriedad de la oferta.

2.2.2. POR LUCRO CESANTE.

Este está conformado por los dineros que HENRY LOZADA VÉLEZ Y CIA LIMITADA dejó de recibir por concepto de utilidades de obra u operación y por utilidades en descuentos que dejó de obtener en la compra de materiales eléctricos y transformadores:

2.2.2.1 LAS UTILIDADES SE CALCULAN ASÍ:

A) UTILIDADES DE OPERACIÓN que en el A. I. U. de la propuesta equivalen a 4.1952 por ciento del valor total de la misma que es de $138.311.461; es decir, la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($5.802.442.40 m/c), y

B) UTILIDADES DE ADMINISTRACIÓN que se reflejan en el A. I. U de la propuesta en el rubro COSTOS DE PERSONAL DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN, los cuales se dejaron de percibir, y equivalen a 1.325 por ciento del valor total de la misma que es de $138.311.461; es decir, la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS (sic) SEISCIENTOS VEINTISÉIS PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS M/C ($1.832.626.85m/c) TOTAL UTILIDADES POR REALIZACIÓN DE OBRA, son SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SESENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS M/C (7.635.069,25 m/c).

2.2.2. UTILIDADES POR DESCUENTOS DEJADOS DE OBTENER EN LA COMPRA DE LOS INSUMOS PARA LA OBRA:

A) POR CONCEPTO DE TRANSFORMADORES los descuentos dejados de obtener equivalen al 43.2948 por ciento del valor de la propuesta en los siguientes transformadores

2 transformadores 75KVA – D = 313200/208-120V

10 Transformadores 112,5 KVA D= 313200/208-120V

1 Transformador 150 KVA D = 313200/208-120V

1 Transformador 25KVA – 10

El valor total de la propuesta por concepto de transformadores es de CUARENTA Y TRES MILLONES SETENCIENTOS VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS DOS PESOS M/C ($43.723.602) – inferior al presupuesto oficial-, o sea, que los descuentos dejados de obtener por el demandante equivalen a DIECIOCHO MILLONES NOVENCIENTOS TREINTA MIL TREINTA PESOS ($18.930.030) – ver cuadro anexo

B) POR CONCEPTO DE MATERIALES DE MEDIA Y BAJA TENSIÓN Y DE MATERIALES PARA LA INSTALACIÓN DE LOS TRANSFORMADORES.

Los descuentos dejados de obtener equivalen a 20 por ciento del valor de la propuesta en esos materiales que fue de OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SESENTA Y TRES PESOS M/C $81.857.063 m/c); o sea, la suma de DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS MCTE ($16.371.412) TOTAL UTILIDADES POR RAZON DE LOS DESCUENTOS DEJADOS DE OBTENER POR COMPRA DE INSUMOS, son TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MCTE ($35.301.442 m/c).

2.3. Por cada una de las sumas de dinero que esté obligado a pagar INVICALI a la Sociedad demandante deberá reconocer intereses comerciales desde el 31 de Agosto de 1.994 hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia y durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la misma, si esto no ocurriere en ese lapso reconocerá intereses comerciales moratorios en los términos del artículo 177 inciso final del Código Contencioso Administrativo.

2.4. Las cantidades líquidas de dinero que deberá pagar INVICALI a la Sociedad Actora, se ajustarán con base al índice de precios al consumidor, o al por mayor a partir del 31 de Agosto de 1.994 hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia. (fols. 291 a 296).

2. Hechos:

“3.1. Por Resolución GG. 887-94 del 19 de mayo de 1.994, el Gerente de INVICALI, resolvió:

ART. 1º—Ordenar la apertura de la Licitación Pública LP-002-094 cuyo objeto es la construcción de la red de energía para el programa PUERTA DEL SOL-Sector IV-Subsectores 2 y 3, ubicado entre las carreras 26 y 26C y Calles 94 a 112 de esta ciudad.

FECHA DE APERTURA: Junio 9 de 1.994 a las 8:00 A.M.

FECHA DE CIERRE: Junio 24 de 1.994 a las 4:00 P.M.

3.2. Concurrieron a la Licitación LP-02-94, las siguientes proponentes:

PROTON LIMITADA

PROTELEC LIMITADA

HENRY LOZADA VÉLEZ Y CIA LTDA.

ELCON Y ASOCIADOS LIMITADA

INGENIERIA LIMITADA

CONSORCIO SOINCO PROYECTO LTDA – ENERVALLE LTDA.

3.2.1. Por oficio 697-94 del 19 de Julio de 1994, el representante legal de ELCON Y ASOCIADOS LIMITADA pidió a INVICALI que su propuesta no fuese considerada. Por tanto, renunció al concurso licitatorio.

3.2.2. Las propuestas de los concursantes fueron depositadas en la urna de licitación antes de la hora y fecha del cierre de la misma (24 de Junio de 1.994 a las 4:00 P.M.).

3.3. En el pliego de Condiciones de la Licitación LP-002-94 en el Capítulo INFORMACIÓN BÁSICA se dijo que se procedía a licitar ‘de acuerdo con la disponibilidad presupuestal s/n de Mayo 25 de 1.994 la Gerencia ordenó, por medio de la Resolución GG-08878-94 de Junio 19 de 1.994, la apertura de la Licitación No. LP-002-94’.

3.3.1 El 17 de Mayo de 1.994 se expidió el Certificado de Disponibilidad No. 94-176, parte del Jefe de la Sección de Contabilidad y Presupuesto de INVICALI, por un valor de $140.000.000.

3.4. En el pliego de Condiciones de la Licitación LP-002—94 de INVICALI, Volumen I, item 1.23 ‘ANÁLISIS Y COMPARACIÓN DE PROPUESTAS’ se establecieron los siguientes parámetros para tal efecto:

- ‘INVICALI efectuará la evaluación de las propuestas a través de un Comité Evaluador, el cual SELECCIONARA aquellas que cumplan a cabalidad las especificaciones previstas en el pliego de condiciones...

En el INTEM 1.25 ‘CRITERIOS QUE SE TENDRAN EN CUENTA PARA LA ADJUDICACIÓN, se dijo:

‘La licitación podrá ser adjudicada previos los estudios del caso y EFECTUADO EL ANÁLISIS COMPARATIVO (Selección Objetiva), al licitante o licitantes CUYA PROPUESTA (S) SE ESTIME (N) MAS FAVORABLE (S) Y ESTE (N) AJUSTADA (S) AL PLIEGO DE CONDICIONES.

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, los criterios de adjudicación y ponderaciones de estos criterios, conforme a lo establecido en el presente Pliego de Condiciones (Anexo 7), teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) CUMPLIMIENTO;

b) EXPERIENCIA;

c) ORGANIZACIÓN;

d) EQUIPOS;

e) PLAZO y

f) PRECIO’.

3.4.1 Como se ve, en el Pliego de Condiciones se fijaron las reglas de SELECCIÓN OBJETIVA.

Y en el ítem 1.25 inciso 2º se establecieron los criterios para definir la PROPUESTA MAS FAVORABLE y, entre ellos, no se colocó como exclusivo el del precio. Este es uno de tales criterios, como lo son la organización, la experiencia, el cumplimiento, los equipos y el plazo, y la suma de todos dan como resultado: LA PROPUESTA MAS FAVORABLE.

3.5 Por oficio S/N del 2 de julio de 1.994, los Jefes de la División Jurídica y de la Sección de Asentamientos Subnormales de INVICALI colocaron a disposición de la Sociedad demandante ‘EL INFORME DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS PRESENTADAS PARA PARTICIPAR DE LA LICITACIÓN LP-002-94’.

3.5.1. La evaluación de las propuestas según el punto 2 fue bajo los siguientes items:

2.1. CONCLUSIONES A LA EVALUACIÓN JURIDICA

LICITACIÓN LA-002-94

2.2. DETERMINACION DE LA CAPACIDAD RESIDUAL

2.3. REVISION TÉCNICA

2.3.1. REVISION ARITMÉTICA

2.3.2. REVISION DE ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS

2.3.3. REVISION DE LA RELACION DE EQUIPO

2.3.4. REVISION DEL PROGRAMA DE OBRA

(2.4.) EVALUACION TÉCNICA

2.4.1. CUMPLIMIENTO

2.4.2. EXPERIENCIA

2.4.3. ORGANIZACIÓN

2.4.4. EQUIPO

2.4.5. PLAZO

2.4.6. PRECIO MENOR OFRECIDO x 350

3.5.2 Claramente se ve, que INVICALI al estudiar cada uno de los puntos que detallo en el hecho anterior hizo una SELECCIÓN OBJETIVA y tuvo elementos para determinar LA PROPUESTA MAS FAVORABLE.

3.5.3 Al comparar el ítem 1.25 del Pliego de Condiciones con el punto 2.4 de la Evaluación, es evidente que son idénticos. Veamos:

PLIEGO DE CONDICIONES INFORMES DE EVALUACION

Item 1.2.5 Punto 2.4

a) CUMPLIMIENTO 2.4.1 CUMPLIMIENTO

b) EXPERIENCIA 2.4.2 EXPERIENCIA

c) ORGANIZACIÓN 2.4.3 ORGANIZACION

d) EQUIPOS 2.4.4 EQUIPO

e) PLAZO 2.4.5 PLAZO

f) PRECIO 2.4.6 PRECIO MENOR OFRECIDO x 350

3.6. Antes el informe evaluativo las firmas PROTELEC LTDA, INGENIERIA LTDA, CONSORCIO SOINCO PROYECTOS LTDA – ENERVALLE LTDA y HERNY LOZADA VÉLEZ Y CIA LTDA., con base en el principio de la transparencia, presentaron argumentos tendientes a aclarar y corregir el mismo.

3.6.1. El memorial de observaciones de mi cliente fue presentado en 5 de agosto de 1994.

3.7. El Comité Evaluador, en Audiencia Pública del 31 de Agosto de 1994, a través del ‘ANÁLISIS DE LAS OBSERVACIONES HECHAS AL INFORME DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS POR LOS DISTINTOS PROPONENTES QUE PARTICIPAN EN LA LICITACIÓN LP-002-94’ dijo:

‘De lo visto anteriormente se decide la eliminación de todas las propuestas presentadas por INGENIERIA LTDA, CONSORCIO SOINCO PROYECTOS LTDA, ENERVALLE LTDA, PROTON LTDA Y PROTELEC LTDA quedando solamente la propuesta presentada por la firma HERNY LOZADA VELEZ Y CIA LTDA la cual, por su parte, hace un ofrecimiento por un valor de $138.311.461 que desborda las posibilidades presupuestales en comparación con el presupuesto oficial de la obra estimado en $131.914.210 pesos por lo que resulta una propuesta económica inconveniente para INVICALI.

Al quedar solamente la propuesta de HENRY LOZADA VÉLEZ Y CIA LTDA., se ha perdido la pluralidad de ofertas tan necesarias para la aplicación del principio de selección objetiva impidiendo el cotejo y comparación de distintos ofrecimientos para escoger el más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.

Al no existir la posibilidad para INVICALI de realizar una escogencia objetiva para la adjudicación de la Licitación LP-002-94, este Instituto no tiene otro camino distinto que DECLARAR DESIERTA la presente Licitación, conforme a lo preceptuado en el numeral 18 del artículo 25 de la ley 80 de 1.993.

3.71. Los argumentos que expone INVICALI en el análisis de las observaciones al informe evaluativo y que dieron lugar a la declaratoria de desierta de la Licitación LP-002-94, son falsos y violan las normas que regulan la contratación administrativa.

3.7.2. En primer lugar, el PRESUPUESTO OFICIAL de la Licitación LP-002-94 de 1.994 no es una camisa de fuerza ni una barrera infranqueable para los proponentes es solamente un punto de referencia comercial. Además, en el pliego de condiciones no se indicó que ese valor no pudiese ser superado por las ofertas.

Y si se comparan el Presupuesto Oficial y el valor de la propuesta de mi cliente, se tiene que la variación porcentual es del 4.85%, es decir, es un margen razonable comercialmente.

Así mismo, INVICALI tenía la disponibilidad presupuestal suficiente, según la Certificación 94-176 del 17 de mayo de 1994 por valor de $140.000.000, para contratar con mi cliente, de ahí que no sea cierto que la propuesta de éste ‘desborda las posibilidades presupuestales’ de esa entidad.

También hay que anotar que se exigió a los participantes una capacidad de contratación no inferior a $140’.000.000 y el demandante la reunió.

Es decir, la firma HENRY LOZADA VÉLEZ Y CIA LTDA no hizo una propuesta inconveniente económicamente para INVICALI, hizo una propuesta que superó un presupuesto oficial en 4.85%, pero las consideraciones de inconveniencia económica no se pueden catalogar meramente por el precio (L. 80/1993, art. 29) y, menos, cuando LA PROPUESTA MAS FAVORABLE VALIDA fue la de mi cliente.

3.7.3. En segundo lugar, no es cierto que en la Licitación Pública LP-002-94 que realizó INVICALI se ‘ha perdido la pluralidad de ofertas’, cuando en realidad se presentaron al concurso 6 ofertas; otra cosa muy distinta, es que de los 6 participantes el único que cumplió con todos y cada uno de los requisitos del Pliego de Condiciones fuese el Actor, situación que no impide la selección objetiva.

3.8. En la Audiencia del 31 de agosto de 1.994 se pidió a la entidad demandada que no declarara desierta la licitación LP-002 de 1.994, porque la propuesta más favorable era y es la del actor y porque la misma no es inconveniente económicamente para INVICALI; pero a pesar de las razones de derecho que se expusieron, el Gerente profirió la Resolución GG 1555-94 del 31 de agosto de 1994, mediante la cual resolvió declarar ‘desierta la Licitación LP-002-94 cuyo objeto es la construcción de la red de energía para el programa PUERTA DEL SOL Sector IV subsectores 2 y 3, ubicado entre las carreras 26 a 26C y calles 94 a 112 de esta ciudad’.

Nota: Es el acto acusado.

3.9. La declaratoria de la desierta de la Licitación LP-002-94 perjudicó los derechos patrimoniales de la Sociedad HENRY LOZADA VÉLEZ Y CIA LTDA., por cuanto esta empresa invirtió recursos económicos, humanos y operativos en la preparación y elaboración de la oferta, en la participación del concurso y, además, dejó de obtener utilidades por la realización de la obra y utilidades por la compra de materiales, pues estas las pudo obtener con descuentos favorables los cuales contribuyen a un mayor margen de rendimiento a su favor.

3.9.1. Dentro de este proceso demostraremos la COSTUMBRE COMERCIAL que rige en materia de descuentos para los productos eléctricos al comprar grandes volúmenes de esos elementos.

3.9.2. Si la Sociedad demandante hubiese celebrado y ejecutado el contrato, al comprar los elementos y materiales de la obra, hubiera obtenido descuentos de parte de las compañías vendedoras de materiales eléctricos y estos se convertirían en un mayor margen de utilidad.

Es así, como lo demuestro con las cotizaciones adjuntas a la demanda, mi cliente perdió la oportunidad de lograr descuentos en la COMPRA DE TRANSFORMADORES equivalentes a 43.2948% del valor que cotizó en el análisis de precios unitarios y descuentos en la COMPRA DE LOS MATERIALES DE MEDIA Y BAJA TENSIÓN Y DE LOS MATERIALES PARA INSTALAR LOS TRANSFORMADORES, equivalentes, por lo menos, a un 20% del valor que cotizó en el análisis de precios unitarios.

El Tribunal puede analizar en el cuadro anexo que mi cliente ofreció los transformadores por debajo del presupuesto oficial que señaló INVICALI y que 20 días después de la declaratoria de desierta la licitación recibió las cotizaciones de OSCAR RODRIGO GONZALEZ L – Distribuidor de MAGNETRON y de ELÉCTRICOS DEL VALLE LTDA. (Facturas 38956 y 38957), en las cuales consta el beneficio que por descuentos dejó de obtener en al compra de Transformadores la sociedad demandante”. (fols. 297 a 306).

3. Cargos de violación dirigidos contra el acto demandado:

a. Por falsa motivación del acto.

El primer falso motivo fue el de considerar que la propuesta del demandante era inconveniente desde el punto de vista económico. Se destacó que el presupuesto oficial de la licitación “no es una camisa de fuerza ni una barrera infranqueable para los proponentes, es solamente un punto de referencia comercial. Además, en el pliego de condiciones no se indicó que ese valor no pudiese ser superado por las ofertas. Y si se comparan el presupuesto oficial y el valor de la propuesta de mi cliente, se tiene que la variación porcentual es del 4,85%, es decir, es un margen razonable comercialmente”. Se explicó que INVICALI tenía disponibilidad presupuestal suficiente para adjudicarle al actor el contrato, toda vez que según la certificación 94-176 del 17 de mayo de 1994, dicha entidad contaba con $140’000.000 para contratar, “de ahí que no sea cierto que la propuesta de éste ‘desborda las posibilidades presupuestales’ de esa entidad”. Se agregó que en el pliego no se definió como regla objetiva que el precio de la oferta fuera igual o inferior al presupuesto oficial; que se exigió a los participantes una capacidad de contratación no inferior a $140’000.000 y que ese requisito se cumplió. Con fundamento en lo anterior el demandante concluyó que la propuesta más favorable y válida fue la suya, porque las consideraciones de inconveniencia no se pueden catalogar únicamente por el precio.

El segundo falso motivo, según el demandante, consistió en afirmar que no existió pluralidad de propuestas que permitieran cotejar y comparar ofertas para escoger la más favorable para la entidad. Adujo que en el proceso licitatorio si hubo pluralidad de ofertas, porque se presentaron 6; cosa distinta es que de todos los participantes fue el único que cumplió todos los requisitos del pliego. La otra censura contra el acto impugnado es la siguiente:

b. Por violación de normas que rigen la selección objetiva del contratista. El acto de declaratoria de desierta la licitación debe anularse por:

Contradicción con el principio de transparencia: La norma que regula este principio establece, entre otros (literales a, b y e del numeral 5º, art. 24, Ley 80 de 1993), el deber de definir reglas objetivas, que no induzcan a error a los proponentes. Explicó que esto fue desconocido como también las reglas para la ponderación de las propuestas, porque se hizo una exigencia al participante que el pliego de condiciones no contenía. “Además, la propuesta de mi poderdante no supera la disponibilidad presupuestal de la obra, y él tiene capacidad financiera para ejecutarla, según lo que pidió INVICALI”.

Vulneración al principio de economía, el cual está regulado por el numeral 7º del artículo 25 de la ley 80 de 1993, por virtud del cual “la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso”. De la norma precitada el demandante dedujo que:

“(…) la inconveniencia económica que expone la entidad demandada como causal para declarar desierta la licitación, es una manifestación fuera de lugar y contraviniendo la ley, porque INVICALI nunca manifestó ‘CON ANTELACIÓN AL INICIO DEL PROCESO DE SELECCIÓN’, que las propuestas serían INCONVENIENTES ECONÓMICAMENTE en aquellos casos que superan el PRESUPUESTO OFICIAL de la obra. De modo pues que la apreciación subjetiva de INCONVENIENCIA ECONÓMICA fue hecha con posterioridad al inicio del proceso de selección”.

Afirmó que también se violó este principio porque se contradijo lo dispuesto en el numeral 18 del artículo 25, según el cual sólo procede la declaratoria de desierta de la licitación o concurso por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y en el caso concreto, a diferencia de lo afirmado en el acto acusado, sí hubo pluralidad de ofertas: seis; las que permitieron a la entidad realizar comparaciones y cotejos con miras a seleccionar la mejor. Explicó que todas las propuestas fueron sometidas a la metodología de evaluación para la selección objetiva prevista en el pliego y del análisis hecho por INVICALI, “la única que cumplió con todos los requisitos objetivos y las condiciones objetivas de selección fue HENRY LOZADA VÉLEZ Y CIA LTDA, por tanto a esta compañía debió adjudicarse la licitación LP- 002- 94 y no sacar el pretexto de que la eliminación legal de los otros participantes genera la eliminación de una propuesta válida, esto es un absurdo y de bulto viola el derecho a la IGUALDAD DE OPORTUNIDADES que regula el artículo 13 de la Constitución Nacional (…)”.

Violación del deber de selección objetiva, previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, porque a pesar de que la propuesta suya, dice el demandante, fue más favorable, no resultó elegida. Explicó que este artículo se dispone que el ofrecimiento más favorable es el que es más ventajoso para la entidad, “sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido”. De manera que como el más bajo precio no era, por sí sólo, factor determinante de la favorabilidad y los otros elementos de su propuesta eran ampliamente satisfactorios, la propuesta suya era la elegible.

Otro de los ataques jurídicos formulados contra el acto demandado fue el que prosigue:

c. Por violación de normas constitucionales.

El artículo 13, sobre el derecho a la igualdad, se quebrantó porque “el trato es discriminatorio al establecer, por meros criterios subjetivos y sin norma previa que lo declarara así, que quienes presentasen propuesta por encima del presupuesto oficial de la Licitación LP-002-94 quedaban vetados para obtener la adjudicación del contrato”. Y el artículo 6º igualmente se vulneró,

“porque INVICALI no se ciñó en un todo al texto del pliego de condiciones de la licitación en mención y los servidores públicos por reglas de competencia, no pueden ejercer sino las funciones que la ley o los reglamentos establezcan y no son competentes en el momento de la toma de una decisión para establecer reglas de competencia o procedimiento, porque estas siempre serán previas”.

Reiteró que en el proceso licitatorio si hubo pluralidad de ofertas, porque se presentaron seis; cosa distinta es que de todos los participantes fue el único que cumplió todos los requisitos del pliego.

Finalmente el actor para efecto de los perjuicios económicos que le causó el acto demandado acudió a indicación de que debe aplicarse la costumbre mercantil. Luego señaló que los daños que padeció se pueden estimar por el valor de los recursos materiales, humanos y operativos que utilizó en la preparación de la propuesta; en el valor de las utilidades dejadas de percibir al no realizar la obra licitada y en lo que dejó de obtener, en su condición de adquirente de materiales eléctricos con altos descuentos.

Advirtió que como por disposición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 se puede acudir a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, e incorpora la costumbre mercantil definida en el artículo 3º del Código de Comercio se puede aplicar la costumbre mercantil de descuentos especiales entre los fabricantes, distribuidores y vendedores de materiales eléctricos a quienes adquirirán grandes volúmenes, los cuales traducen en “utilidades por menor valor en las compras. Estas utilidades las dejó de ganar la sociedad demandante porque INVICALI se lo impidió al declarar desierta la licitación”. Con fundamento en la anterior consideración pidió, al cuantificar la indemnización de perjuicios, tener en cuenta la precitada costumbre mercantil de los descuentos en compras, “que dejó de beneficiar a mi cliente por culpa del demandado”. (fols. 308 a 319 c. ppal).

4. Actuación procesal.

a. La demanda se admitió el día 6 de febrero de 1995, y el auto respectivo fue notificado a INVICALI el día 28 de marzo siguiente (fols. 333 a 337 c. ppal).

b. En la contestación de la demanda INVICALI reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda con fundamento en que el acto demandado se ajusta a derecho; afirmó:

“la actuación administrativa de INVICALI se sujetó a los principios de transparencia y economía los cuales en primera instancia implican la posibilidad de intervención de varios oferentes que permita comparar las distintas propuestas para escoger la más favorable a los intereses de la entidad que represento, en segunda instancia el principio de economía permite que la entidad pueda eliminar trámites y formalismos innecesarios que dificulten, entraban o hace más dispendiosa y onerosa la actuación contractual.

La ausencia de pluralidad de oferentes en la Licitación LP-002-94 no garantiza primordialmente la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva de los contratistas, toda vez que, conforme al artículo 29 del Estatuto de Contratación, es deber de la entidad realizar una escogencia o selección objetiva que excluya consideraciones caprichosas o subjetivas, ya que el móvil que induce INVICALI a declarar desierta esta licitación es precisamente la ausencia de una selección objetiva que permita la escogencia más favorable teniendo en cuenta factores como el precio entre otros. El Instituto no pudo efectuar comparaciones ni cotejar los diferentes ofrecimientos por no existir una pluralidad de oferentes”.

Propuso a título de “excepción” la inexistencia del derecho con fundamento en que el acto demandado se ajusta a la Constitución Política y a la ley y en que el acto que se demandó se profirió “por el gerente de INVICALI, actuando de acuerdo con los principios señalados por la Ley 80 de 1993 (...)”. Finalmente afirmó que las normas citadas por el demandante “sí existen pero no son aplicables al caso que nos ocupa, ya que no hay razón legal alguna para declarar nulo el acto administrativo (...)” (fols. 342 a 345 c. ppal).

c. Decretadas y practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación, las partes alegaron de conclusión y el ministerio público rindió concepto de fondo (fols. 347 a 379 c. ppal; 230 c.2 y 381 a 391 c. ppal).

La parte demandante: Insistió en que al proceso licitatorio se presentaron seis proponentes; que las ofertas fueron evaluadas por INVICALI conforme a las reglas establecidas en el pliego y que su propuesta fue la mejor calificada en cada uno de los ítems evaluativos; que el acto está falsamente motivado y es violatorio de las normas que rigen la selección objetiva del contratista; que el criterio de inconveniencia económica por el factor precio no es idéntico al de ofrecimiento más favorable, que es un criterio más amplio, en el que se evalúa no sólo la propuesta más barata sino que el contratista cumpla en un plazo razonable, tenga la capacidad para ejecutar el objeto contractual por la experiencia, organización y por poseer los recursos técnicos y financieros (fols. 385 a 391c. ppal).

La parte demandada: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y con fundamento en un pronunciamiento de la Sala de Consulta del Consejo de Estado afirmó que la finalidad del concurso en la licitación pública es garantizar la igualdad de oportunidades a los interesados en contratar con el Estado y permitir a la Administración comparar propuestas y efectuar una adjudicación adecuada.

Refirió a medios de prueba y señaló que de los mismos se deduce que no es procedente la indemnización de perjuicios no causados, toda vez que la demandante no hizo erogaciones con miras a ejecutar el contrato; las cotizaciones que haya realizado con tal fin, no determinan los alegados perjuicios. Y concluyó con lo siguiente:

“La parte actora pretende llamar la atención de su despacho, resaltando que la Auditoría Fiscal Delegada por la Contraloría Municipal de Cali ante INVICALI, inició investigación preliminar y no juicio de responsabilidad fiscal contra los funcionarios que declararon desierta la licitación pública LP-002-94, como lo ha querido demostrar la parte actora, prejuzgando y desconociendo el artículo 8º de la ley 200 de 1995 que consagra la presunción de inocencia para el servidor público…”. (fols. 381 a 384 c. ppal).

5. Sentencia recurrida.

Para negar la calidad de excepción a lo que la demandada denominó inexistencia del derecho dijo que esto no es más que un argumento de oposición a las pretensiones de la demanda. Afirmó, con base en la prueba documental, que al proceso de licitación pública se presentaron 6 proponentes, de los cuales sólo quedó la sociedad demandante luego que los demás fueran eliminados como resultado de la evaluación de las propuestas.

Refirió a apartes del pliego de licitación y señaló que la escogencia del contratista debió hacerse con fundamento en los factores relativos a cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precios; que en el ítem 1,26 del pliego se determinó que la licitación podría declararse desierta únicamente por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva de la oferta y que en el pliego no se indicó que el precio de la propuesta debía ser inferior al presupuesto de la obra, como tampoco cuál es el precio oficial presupuestado para la misma. También precisó que sólo en el documento relativo a la evaluación de las propuestas se expresó que el presupuesto oficial de la obra era de $131.914.201; que uno de los requisitos para participar en la licitación era que los proponentes tuvieran una capacidad de contratación no inferior a $140’000.000, en los avisos de prensa se indicó dicho valor como el presupuesto oficial y según certificación de disponibilidad presupuestal de la entidad el valor dispuesto para la obra era esa suma. Con fundamento en todo lo anterior el Tribunal concluyó que no se dieron las condiciones legales para declarar desierta la licitación; adujo que el único proponente que cumplió los requisitos del pliego fue la demandante y que sí hubo pluralidad de ofertas, “pues el que hubieran sido eliminados por no cumplir con los requisitos del pliego de condiciones (…) no era óbice para no adjudicar el contrato a la sociedad demandante (…)”.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria dijo que la no adjudicación de la licitación al demandante determina el pago de lo que hubiera obtenido como utilidad en la ejecución del contrato, pero no los gastos en que incurrió para intervenir en el concurso, “pues estos tienen que realizarse por todos los partícipes en el proceso licitatorio, salgan o no favorecidos y porque además dichos gastos tienen que efectuarse necesariamente para obtener la mencionada utilidad”. Negó el pago del valor reclamado por concepto de utilidad dejada de percibir por los descuentos en las cotizaciones de materiales ya que “no fue compra alguna que realizó la demandante para decir que sufrió perjuicio por ello”. Refirió a las objeciones por error grave que la demandada formuló contra el dictamen pericial y precisó que tales argumentos se traducen en una oposición a la indemnización reclamada por el demandante y no en verdaderos errores predicables de la experticia. Acogió el valor que señalaron los peritos por concepto de las utilidades que hubiera percibido la demandante de haber ejecutado la obra; suma que actualizó a la fecha de esa sentencia (fols. 393 a 407 c. ppal).

6. Recurso de apelación.

Fue formulado por la parte demandante con el objeto de que se modifique la sentencia y se reconozca indemnización por las utilidades que dejó de percibir por virtud de los descuentos que hubiera obtenido en la adquisición de los materiales necesarios para la ejecución del contrato. Afirmó:

“En las consideraciones que el Tribunal plantea no es consecuente cuando después de reconocer un derecho cierto que le asiste al demandante para obtener las utilidades derivadas de la ejecución del contrato, niega que las utilidades por las diferencias de descuento sean de la misma naturaleza, cuando justamente esa parte es la que permite hacer atractiva la contratación. (…).

El demandante tenía derecho, por ser el ganador, a que le adjudicaran la licitación. Si INVICALI hubiese cumplido con su obligación legal, conforme a la minuta del contrato propuesto (anexo 8 del pliego de condiciones, cláusula décima: forma de pago), el pago del mismo hubiese contado con un porcentaje por Anticipo, dinero con el cual el actor podía comprar con descuentos preferenciales los materiales que emplearía en la obra; pero como INVICALI sin razón legal declaró desierta la licitación, le virló (sic) el derecho que el demandante adquirió a que le adjudicaran el contrato y a ejecutarlo. Y ese ‘costo de oportunidad’ son utilidades dejadas de percibir por el reconocimiento justo y legítimo. Y ese derecho no es una mera expectativa, la administración estaba obligada a declararlo y a respetarlo (...)” (fol. 409 y 410 c. ppal).

Dicho recurso se concedió el 9 de mayo de 1997 (fols. 411, 416 c. ppal).

7. Actuación procesal en segunda instancia.

Luego de admitida la apelación el 9 de septiembre de 1997 se ordenó dar traslado común a las partes y al Ministerio Público para la presentación de los escritos finales; durante el mismo se guardó silencio (fol. 418 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia proferida el día 31 de enero de 1997 por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, mediante la cual se declaró la nulidad del acto administrativo dictado por INVICALI por el cual declaró desierta la licitación LP-002-94 y se condenó a esta entidad pública al pago de las utilidades que la demandante dejó de percibir por la no adjudicación y celebración del contrato.

Previamente la Sala advierte que sólo conoce de la apelación de la parte actora, porque el fallo de primera instancia no accede, por el valor de la condena, al grado jurisdiccional de consulta(1); pero se detendrá en el pensamiento del Tribunal, porque lo comparte, referente al derecho del demandante —en este caso— para ser indemnizado con base en el 100% de la utilidad esperada, porque tal análisis ni grava la situación del demandado ni lesiona los intereses del demandante, es decir no se quebranta el principio de la non reformatio in pejus.

Para definir el recurso se examinará en el siguiente orden:

A. Hechos relevantes para la decisión

1. Mediante resolución GG. 887 dictada el día 19 de mayo de 1994 por el Gerente de INVICALI se ordenó la apertura de la Licitación Pública LP-002-094, con el objeto de contratar la construcción de la red de energía para el programa Puerta del Sol - sector IV- subsectores 2 y 3, ubicado entre las carreras 26 y 26C y Calles 94 a 112 de la ciudad de Cali (documento público fol. 8 c. ppal).

2. El Jefe de la Sección de Contabilidad y Presupuesto expidió el día 17 de mayo de 1994 el certificado de disponibilidad presupuestal por valor de $140’000.000. (fol. 9 c. ppal).

3. Para esa licitación concurrieron los siguientes proponentes:

PROTON Limitada

PROTELEC Limitada

Henry Lozada Vélez y Cía Ltda.

ELCON y Asociados Limitada

Ingeniería Limitada

Consorcio SOINCO PROYECTO LTDA – ENERVALLE LTDA.

4. La sociedad Henry Lozada y Cia Ltda. presentó propuesta por valor de $138’311.461 en la cual indicó como AIU el 20%, dentro del cual especificó un porcentaje por utilidad esperada del 4,1952%. (fols. 92, 232 c. ppal).

5. La sociedad ELCON y Asociados Limitada renunció al concurso licitatorio; las sociedades Ingeniería Limitada Consorcio y SOINCO PROYECTO LTDA – ENERVALLE Ltda. fueron eliminadas (Documento público, fol. 33 c. ppal).

6. La sociedad PROTON Limitada obtuvo un puntaje total de 472.22; PROTELEC Limitada de 460,77 y Henry Lozada Vélez y Cía Ltda. de 443,54 (Documento público, fol. 33 c. ppal).

7. En Informe de evaluación jurídica del INVICALI, del 7 de julio de 1994, consta que la sociedad Henry Lozada y Cia Ltda. “es la única que cumple a cabalidad con la totalidad de los requisitos exigidos por INVICALI en el pliego de condiciones” (Documento público, fol. 38 c. ppal).

8. INVICALI declaró desierta la licitación LP – 002-94, mediante Resolución 1555 del 31 de agosto de 1994, con fundamento en los siguientes motivos:

“Que en el análisis de las diferentes observaciones presentadas a la evaluación de las propuestas se concluyó que por estar incompletas deben ser eliminadas también las propuestas presentadas por PROTON LTDA. y PROTELEC LTDA, quedando solamente la propuesta de la firma HENRY LOSADA VELEZ Y CIA. LTDA.

Que la firma HENRY LOSADA VÉLEZ Y CIA. LTDA. hizo un ofrecimiento por un valor que desborda el presupuesto oficial estimado para la obra objeto de esta licitación que resulta inconveniente para INVICALI desde el punto de vista económico.

Que al no existir una pluralidad de oferentes tan necesarios para comparar y cotejar distintas propuestas para escoger el ofrecimiento que resulta más favorable para la entidad en virtud del principio de selección objetiva, no queda alternativa distinta que declarar desierta esta licitación conforme a lo preceptuado por el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de octubre 28 de 1.993”. (Documento público, fol. 87 y 88 c. ppal).

B. Materia apelada:

El demandante con el recurso de apelación sólo pretende el incremento de la condena impuesta en primera instancia a INVICALI por concepto de indemnización de perjuicios, con el objeto de que se incorpore el valor correspondiente a las ganancias que hubiera percibido por virtud de los descuentos que hubiera obtenido en la adquisición de los materiales necesarios para la ejecución del contrato. Afirmó que conforme a la minuta del contrato propuesto habría recibido un porcentaje por anticipo, “dinero con el cual el actor podía comprar con descuentos preferenciales los materiales que emplearía en la obra”. (anexo 8 del pliego de condiciones, cláusula décima: forma de pago).

La Sala procede entonces a analizar el punto objeto de decisión que está referido en primer término con la naturaleza del perjuicio por la no adjudicación del contrato al proponente que tenía el mejor derecho y con la evaluación de los elementos que determinan su cuantificación, con el objeto de resolver el caso.

1. PERJUICIO POR LA NO ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO A QUIEN TENÍA MEJOR DERECHO:

a. POSICIÓN DE LA SALA:

Ha señalado que no son indemnizables los gastos en que incurrieron los licitantes para la preparación de sus respectivas propuestas, pues éstos están referidos al costo de oportunidad que se tiene para participar en la licitación(2). Por lo tanto el demandante no tiene derecho a la indemnización que reclama por los costos de oportunidad en que incurrió para presentar su propuesta.

Esta Sección del Consejo de Estado en una primera etapa consideró que quien no es adjudicatario de un contrato a pesar de haber presentado la mejor propuesta, fue privado ilegal e injustamente de la posibilidad de ejecutar el objeto del contrato y por ende de percibir las utilidades razonablemente esperadas, situaciones por las cuales debía ser indemnizado con el valor que hubiese percibido por utilidad, de haber celebrado el contrato. En sentencia proferida el día 9 de diciembre de 1988(3) la Sala dijo:

“Cuando el licitante vencido no sólo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad (...) (Subraya por fuera del texto original).

En la segunda etapa de evolución jurisprudencial, la Sala modificó el criterio anterior y así dijo, en sentencia proferida el 12 de abril de 1999(4), que la no adjudicación del contrato al proponente que tenía la mejor propuesta determinaba una indemnización equivalente al 50% de las utilidades que dejó de percibir y no del 100%; consideró que debía aplicarse el principio de valoración en equidad para determinar el quantum del daño, con fundamento en que tal principio opera en ausencia de la prueba del daño; que no era seguro que el proponente obtuviera toda la utilidad proyectada y que como el sujeto privado de la adjudicación no arriesgó su patrimonio en la ejecución de un contrato que no se celebró, no era acreedor de la totalidad de la ganancia esperada; afirmó:

“Teniendo en cuenta que, a quien no se le adjudica el contrato ofertado o, dicho en otros términos, a quien se le priva injustamente de la posibilidad de ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés jurídico que se materializaría en la ejecución del contrato y, por esa misma vía, en la posibilidad de obtener unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización que consulte la realidad del daño por él padecido.

En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad —según el mecanismo que se escoja para la indemnización— sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.

Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra. En otros términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado.

A la luz del derecho de daños, no se trata de negar la indemnización al no adjudicatario, sino de reconocer, que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato de tal naturaleza que conforman el contenido del débito contractual que hubiera tenido que asumir y ejecutar de habérsele adjudicado el contrato, como que la Sala considera que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado. (…).

Sin embargo, como quiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50% (…)”. (Subrayado por fuera del texto original)

Esa posición de la Sala ha sido reiterada en providencias posteriores, dentro de las cuales se menciona la sentencia proferida el 18 de mayo de 2000(5).

Cabe igualmente destacar que en sentencia proferida el día 15 de junio de 2000(6), por tratarse de un proponente que perdió la oportunidad de discutir su propuesta económica, de ser seleccionado y de celebrar el contrato, la Sala concluyó que la indemnización debía ascender al 20% de la utilidad que hubiera reportado de ejecutar el contrato, porcentaje que se fijó teniendo en cuenta que el actor NO PERDIÓ EL DERECHO a ser adjudicatario SINO LA OPORTUNIDAD de que se estudiara su propuesta económica, se le calificara ésta y se le adjudicara el contrato.

Otro punto general que debe tenerse en cuenta para definir la apelación es el siguiente:

b. CARACTERÍSTICAS DEL PERJUICIO INDEMNIZABLE:

La Sala ha precisado en reiteradas providencias que el perjuicio indemnizable debe ser cierto y concreto, no eventual. A este respecto cabe tener en cuenta que el perjuicio eventual es el incierto “meramente fundado en suposiciones o conjeturas”(7). La doctrina ha señalado que el daño eventual “no puede considerarse daño para efecto de la responsabilidad extracontractual”; que es por ejemplo ‘el que deriva de la no realización de ventas futuras (...) la diferencia entre el sueldo que normalmente pudiera ganar un funcionario el que hubiera correspondido de permanecer en la carrera administrativa ascendiendo de cargo’ (...)”(8).

El perjuicio indemnizable debe por tanto ser cierto, o presente y/o futuro. Una especie de perjuicio cierto futuro es el lucro cesante, toda vez que hay certeza respecto de su existencia. Las anteriores consideraciones son útiles para definir, para este caso, la naturaleza del perjuicio material que soporta el sujeto al cual se le privó ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato.

Partiendo del concepto de lucro cesante entendido legalmente, en el Código Civil, como “la ganancia o provecho que deja de reportarse” (art. 1.614) y doctrinalmente como el “lucro frustrado o las ganancias dejadas de obtener”(9), cabría concluir que la pérdida de la utilidad esperada por el proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación del contrato, constituye lucro cesante. Dentro de las condiciones del lucro cesante cabe tener en cuenta, por tratarse de un daño cierto, que “las ganancias dejadas de obtener deben ser reales, lo que debe ser probado con base en datos objetivos, y no basta suponer resultados posibles pero desprovistos de certidumbre, derivados de especulaciones o suposiciones hipotéticas, dudosas o contingentes”(10).

Para comprender más ampliamente el alcance de este concepto, lucro cesante, resulta ilustrativo considerar las siguientes reflexiones doctrinales:

- “(...) existe una notable diferencia entre aquellos supuestos en que la fuente de la ganancia y la ganancia existían con anterioridad al daño y es éste último el que la impide (...) sobre los que además puede establecerse el límite temporal de los lucros frustrados en el período estricto que media entre la producción del daño y el pago efectivo de la indemnización; y aquellos otros lógicamente mucho más difíciles de establecer que son supuestos de ganancias estrictamente futuras que dependen de múltiples factores”(11).

- “Para que se compute, autorizadamente, el lucro cesante, la mera posibilidad no basta, pero tampoco se exige la certeza absoluta. El criterio acertado consiste en supeditar el lucro cesante a una probabilidad objetiva, resultante del desenvolvimiento normal de los acontecimientos, conjugado a las circunstancias peculiares del caso concreto”(12).  

La Sala considera entonces que cuando a un sujeto se le priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un daño antijurídico, del que deriva un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato; concluye igualmente que esa pérdida de la utilidad esperada es un lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el día 12 de abril de 1999(13) que precisó lo siguiente:

“Como quiera que el caso concreto pone de presente una situación indemnizatoria que involucra el concepto de utilidad esperada, que se encuadra bajo la noción de lucro cesante y que, la Sala entiende que por su propia naturaleza, ofrece dificultades probatorias, que permitan arribar a conclusiones absolutamente ciertas, por la consideración de que se trata de valorar un daño sobre bases proyectadas a futuro, específicamente, referidas al contrato de obra pública que no fue adjudicado al demandante, circunstancia que por si sola, impide poder conocer con certeza absoluta o por lo menos relativa, el quantum exacto del perjuicio experimentado por el demandante, reiterará el principio de valoración en equidad, ahora consagrado positivamente en la Ley 446 de 1998 en su artículo 16 (...)”.

C. Jurisprudencia sobre cuantificación del perjuicio:

La Sala, al tanto de las dificultades probatorias que se presentan para determinar el quantum de la indemnización que ha de disponerse a favor del proponente que fue privado ilegal e injustamente de ser adjudicatario del contrato, ha aplicado en unos eventos el principio de valoración en equidad frente a la ausencia de prueba sobre el quantum(14) y en otros casos el principio de reparación integral del daño cuando la entidad del perjuicio se deduce claramente de las pruebas procesales(15). Las bases y procedimientos adoptados por la Sala para determinar el monto de la condena dispuesta para indemnizar el perjuicio material que se acaba de explicar han sido diversos; ha optado por varios mecanismos; así:

En sentencia proferida el 28 de mayo de 1998(16) se tomó el 100% del valor correspondiente a la utilidad neta, que se dedujo de restar al valor unitario de cada material el costo unitario del mismo; ese valor se actualizó desde la fecha en que el proponente hubiera recibido el pago del valor del contrato hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia. También se condenó al pago del interés compensatorio a una tasa anual de 6%, sobre el valor histórico durante el mismo período.

En sentencia dictada el 12 de abril de 1999(17) se tomó el 50% del valor de la utilidad bruta calculado en la propuesta; se dispuso la actualización de esa suma desde la fecha en que debía realizarse el pago del valor del contrato de conformidad con las cláusulas del mismo y se ordenó el pago de un interés moratorio equivalente al 12% anual respecto del valor histórico actualizado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 8º, artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

En la sentencia emitida el 15 de junio de 2000(18) la Sala calculó la utilidad esperada tomando el 100% del valor del contrato efectivamente adjudicado; tomó el 20% de esa utilidad (porque se trató de la pérdida de oportunidad de que le fuera discutida al oferente su propuesta económica); actualizó el valor resultante desde la fecha en que fue declarado desierto el concurso y dispuso el pago de intereses legales a la tasa del 6% anual sobre el valor histórico actualizado.

En la sentencia expedida el 18 de mayo de 2000(19), la Sala acogió la utilidad esperada contenida en el dictamen pericial; tomó de ella el 50%, cuyo resultado actualizó desde la fecha del acto demandado. Dispuso además el pago de intereses moratorios a una tasa del 12% anual, calculados sobre el capital histórico actualizado en los términos del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

De todo lo anterior se infiere que la jurisprudencia de la Sala no ha sido uniforme en torno a la liquidación en la indemnización del perjuicio en casos como el presente. Nótese cómo en algunos eventos ha actualizado el valor histórico desde la fecha del acto demandado y en otros desde la fecha en que el demandante hubiera recibido el pago de haber celebrado el contrato; véase también como en unos eventos se ha condenado al pago de intereses legales compensatorios y en otros al pago de intereses moratorios.

d. Posición actual de la sala respecto quantum de la indemnización.

Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto Ley 222 de 1983. 

Si el daño causado al no adjudicatario del contrato estatal se traduce en la pérdida de la utilidad esperada, ¿cuál es el fundamento real para considerar que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad?

La Sala en la referida Sentencia 11344(20), invocando el principio de valoración en equidad para determinar el quantum del daño señaló:

“Teniendo en cuenta que, a quien no se le adjudica el contrato ofertado o, dicho en otros términos, a quien se le priva injustamente de la posibilidad de ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés jurídico que se materializaría en la ejecución del contrato y, por esa misma vía, en la posibilidad de obtener unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización que consulte la realidad del daño por él padecido.

En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad —según el mecanismo que se escoja para la indemnización— sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.

Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra. En otros términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado.

A la luz del derecho de daños, no se trata de negar la indemnización al no adjudicatario, sino de reconocer, que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato de tal naturaleza que conforman el contenido del débito contractual que hubiera tenido que asumir y ejecutar de habérsele adjudicado el contrato, como que la Sala considera que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado“. (Resalta la Sala).

Se tiene así que, en esa oportunidad, la Sala consideró que debía aplicarse el principio de valoración en equidad para determinar el quantum del daño con fundamento en que tal principio se aplica en ausencia de la prueba del quantum; afirmó que no era seguro que el proponente obtuviera toda la utilidad proyectada y que, como el sujeto privado de la adjudicación no arriesgó su patrimonio en la ejecución de un contrato que no se celebró, no era acreedor de la totalidad de la ganancia esperada.

Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo. 

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente:

• En el inciso 2º del artículo 3º, que “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

• En el artículo 4º, que “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ... 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiera realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa”.

• En el artículo 5º, numeral 1º que:

“Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratista. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

• En el artículo 27, sobre ecuación contractual, se dice que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso (...)”.

De las disposiciones precitadas se deduce, claramente, que el legislador garantizó al contratista el derecho de percibir las utilidades previstas AL MOMENTO DE FORMULAR SU PROPUESTA (en presencia de licitación pública) O DE CELEBRAR EL CONTRATO (contratación directa), según el caso, cuando las mismas no se obtengan por causas que no son imputables a él, situación que permite inferir que para el legislador es obvio y natural que el contratista obtenga las utilidades que proyectó. Del análisis de las normas citadas no hay lugar a concluir lo contrario. 

Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE LA PROPUESTA DEL DEMANDANTE que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la Sentencia 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la Administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante.

El daño padecido por el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a ser adjudicatario del contrato se traduce en la privación del derecho a celebrar y ejecutar el correspondiente contrato y, por ende, en la privación de percibir las ganancias esperadas con ocasión del mismo.

La imputación jurídica a la Administración, que procedió en forma ilegal y por tanto ilegítima cuando no seleccionó al mejor oferente e incumplió el deber de selección objetiva del contratista que le impone la Ley 80 de 1993 (art. 29).

Conjugados los dos anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Estado de resarcir el daño antijurídico causado al proponente.

El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a la medida del daño”(21) solo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general.

En los anteriores términos la Sala aclara que su postura en relación con el quantum de la indemnización en un 50%. a que tiene derecho el proponente al que se privó injustamente de la adjudicación del contrato no opera indistintamente para todos los casos, sino para eventos en que no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo en todos sus aspectos —costos directos e indirectos— en el valor del contrato, para deducir la utilidad. Y se precisa así porque el caso que se sentencia es distinto.

e. ACTUALIZACIÓN DE LA SUMA DEBIDA Y PAGO DE INTERESES

En primer lugar: En cuanto a la fecha desde la cual se debe actualizar el valor correspondiente a la utilidad esperada, cabe precisar que debe ser en estricto derecho a partir de la fecha en la cual aquella sería percibida por el proponente, pues es sabido que si la utilidad está incorporada dentro del valor de la propuesta, en principio, mantendría su vigencia durante el proceso de selección del contratista y durante el plazo del contrato; regla ésta que tendría variantes, cuando se demuestre que el valor de la utilidad esperada consignado en la propuesta perdió vigencia, frente a procesos de selección muy largos o a contratos con plazos de ejecución muy amplios. La fecha desde la cual se actualiza el valor correspondiente a la utilidad esperada también penderá según el caso de la consignada en la propuesta, en el dictamen pericial o cualesquier otro medio de prueba, como lo ha indicado la jurisprudencia.

En segundo lugar: En lo que tiene que ver con la condena al pago de intereses moratorios, cabe tener en cuenta que estos intereses proceden frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento en que incurre el DEUDOR(22).

En eventos como el que se estudia, la Administración sólo está obligada al pago de la suma correspondiente a los perjuicios materiales a partir del día siguiente a la fecha ejecutoria de la sentencia, porque la obligación de pago que se le impone surge como consecuencia de declaraciones, de una parte, de ilegalidad del acto y, de otra, de la de condena a indemnizar los perjuicios causados, QUE SE HACEN EN LA SENTENCIA JUDICIAL. En efecto, por virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la obligación de pagar la indemnización de perjuicios es consecuencia de la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de legalidad) y condenó al pago de perjuicios; por consiguiente es a partir de la firmeza de la sentencia que en dicho evento la Administración se convierte en deudora y también es a partir de esa firmeza que la deuda le es exigible a la Administración, por lo general.

Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lógico que cuando la Administración por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, sólo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la Administración no satisface al acreedor, estará obligada no sólo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura. Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación.

Por lo tanto la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, y solo surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia.

C. Caso concreto

La Sala, con fundamento en lo expuesto en acápites anteriores, concluye que el demandante, tal como el Tribunal juiciosamente lo consideró, tiene derecho a una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad que proyectó.

El demandante, al sustentar la impugnación, pidió el incremento de la condena impuesta por el A quo para que se incorpore en la condena el rubro correspondiente a “descuentos dejados de percibir en la adquisición de materiales para la obra” que le fue negado por el Tribunal con fundamento en que ese daño no era cierto —ni presente, ni futuro sino eventual— y que por lo mismo no era indemnizable.

El Tribunal consideró al efecto el dictamen pericial rendido en el proceso, que tuvo por objeto la cuantificación de las utilidades dejadas de percibir por el proponente al no celebrar y ejecutar el contrato, la determinación de los “perjuicios causados como producto de la preparación de la oferta” y también la cuantificación “de los descuentos que dejó de percibir la sociedad demandante por la no compra de los elementos de la obra”. (fol. 144 c. 2). Para cuantificar los citados conceptos los auxiliares de la justicia tuvieron en cuenta los documentos obrantes en el proceso de selección del contratista, las certificaciones y cotizaciones de proveedores de materiales y los análisis de precios unitarios publicados por CONSTRUDADA para la ciudad de Cali en 1994: Ellos:

• INDICARON que las utilidades no percibidas como consecuencia de la no ejecución del contrato se derivan de los componentes de la oferta, los cuales fueron: “A) Utilidades expresas en la licitación por el SUMINISTRO DE MATERIALES. B) Utilidades que se derivarían de la ejecución de las obras licitadas por el suministro de servicios de OBRA DE MANO” (fol. 145 c.3).

• DEDUJERON, mediante el análisis de la estructura de presentación de la oferta, lo siguiente:

“Que de conformidad con la relación de PRECIOS DE RECURSOS PRIMARIOS EN OBRA (folio 268) los valores unitarios netos de los materiales a suministrar ya incorporan dentro del A. I. U. del 20% una porción de ese porcentaje que corresponde a las utilidades sobre el suministro de MATERIALES; porción equivalente al 4,1952% según el ANÁLISIS DE COSTOS INDIRECTOS (ADMINISTRACIÓN – UTILIDAD – IMPREVISTOS) indicado en el folio 232.

Que en la relación de OBRA DE MANO a suministrar (folios 96 y 97) los valores unitarios netos de estos servicios ya incorporan las utilidades normalizadas que cobran las firmas de ingeniería por la prestación de estos servicios y cuyo porcentaje es del 38% sobre el costo directo estimado de la obra de mano”. (fol. 145 c. 3).

• EFECTUARON, de acuerdo con lo anterior, el cálculo discriminado de los dos componentes con el siguiente procedimiento:

“PARA UTILIDADES NO PERCIBIDAS POR SUMINISTRO DE MATERIALES

- Calcular el COSTO DIRECTO PROPUESTO DE LOS MATERIALES DE OBRA, por cada unidad de material a suministrar.

- Este costo corresponde a la suma del VR UNITARIO EN BODEGA de los materiales MÁS el COSTO DE TRANSPORTE a la obra.- Estos dos costos figuran en las dos primeras columnas de la relación de PRECIOS DE RECURSOS PRIMARIOS (fol. 268 y 269).

- - Calcular el COSTO TOTAL DIRECTO PROPUESTO DE LOS MATERIALES EN OBRA, como la sumatoria de los costos respectivos para todas las cantidades a suministrar, lo cual corresponde a la última columna del CUADRO – 1 elaborado para este dictamen.

- Aplicar el 4,1952 % al valor total antes calculado y obtener de esta manera el VALOR DE LAS UTILIDADES NO PERCIBIDAS POR SUMINISTRO DE MATERIALES”. (fols. 145 y 146 c. 3).

- 2. CRITERIO PARA UTILIDADES NO PERCIBIDAS POR SUMINISTRO DE OBRA DE MANO.

- Calcular el 38% sobre el costo directo estimado de la obra de mano, porcentaje normalizado por CONSTRUDATA para Cali.

- Se toma como base de cálculo el valor neto de la oferta por servicios de OBRA DE MANO, indicados en los folios 96 y 97 que corresponden a la propuesta de CANTIDADES DE OBRA presentada por la firma HENRY LOZADA VELEZ Y CIA en la licitación.

• DETERMINARON, en aplicación de los anteriores procedimientos, que el valor correspondiente, de una parte, a las “UTILIDADES TOTALES NO PERCIBIDAS POR MATERIALES “ es por “$4’180.529”. y, de otra, a “UTILIDADES NO PERCIBIDAS POR SUMINISTRO DE OBRA DE MANO” es por $3’506.061, para un total por concepto de “UTILIDADES NO PERCIBIDAS” de $ 7’686.590 (fol. 147 c. 3).

Todo lo anterior permite a la Sala concluir que la pérdida de utilidad, reclamada por el apelante por concepto de los descuentos que habría recibido en la adquisición de los elementos necesarios para la ejecución del contrato, deben entenderse comprendidos dentro del concepto de “utilidades no percibidas” ya liquidadas por los peritos y acogida por el Tribunal A quo. En efecto:

Del estudio probatorio de valoración sobre la experticia se desprende, fácilmente, que los peritos tuvieron en cuenta dos conceptos para cuantificar la utilidad total no percibida: las utilidades no percibidas por suministro de materiales y las no percibidas por suministro de mano de obra; que dentro del primer concepto tuvieron en cuenta los precios unitarios de los materiales consignados en la propuesta, el valor correspondiente al transporte de los mismos y el porcentaje de ganancia determinado en la oferta dentro del A. I. U. Y si bien es cierto que los auxiliares de la justicia dedicaron un capítulo especial al concepto denominado “Descuentos comerciales no percibidos”, en el que valoraron cotizaciones aportadas a este proceso por el proponente, también lo es que ese cálculo se produjo a solicitud expresa del actor y el mismo no permite concluir la existencia de pérdidas diferentes a las incorporadas en la mentada cuantificación de la “utilidad total no percibida”. De esta manera la Sala entiende que esa utilidad por descuentos en la adquisición de materiales, está reflejada en el valor unitario de los materiales determinados en la propuesta y está comprendida dentro del porcentaje de la ganancia proyectada en la propuesta respecto del suministro de materiales, fijado por el oferente en 4,1952%, conforme consta en la misma propuesta y en el dictamen pericial.

Aceptar un incremento de la utilidad esperada mediante la incorporación de descuentos futuros que no fueron consignados en la propuesta, al determinar los valores unitarios de los materiales a suministrar y al proyectar la utilidad, significa desconocer la propuesta y ello resulta improcedente para la Sala en consideración al valor que tiene la misma en el proceso de selección del contratista y en aplicación de los principios de lealtad y buena fe que caracterizan las actuaciones de las partes, con ocasión de la contratación estatal. Por tanto se mantendrá lo decidido al respecto en la providencia apelada, para lo cual se dispondrá únicamente la actualización de la condena impuesta en primera instancia, mediante la aplicación de la fórmula y factores dispuestos en la misma; así:

Actualización

111
 

D. Costas

No hay lugar a imponerlas porque el apelante único no salió vencido y además porque, concurrentemente, no actuó con temeridad (L. 446/1998, art. 55).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 31 de enero de 1997.

2. CONCRÉTASE el valor que INVICALI deberá pagar a la Sociedad Henry Losada Vélez y Cía. Ltda., por concepto de perjuicios materiales, en la suma de veintidós millones ciento cuatro mil ochocientos veintiún mil pesos con treinta y un centavos colombianos moneda corriente ($22’104.821,31).

3. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Publíquese en los anales del consejo de estado.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque, presidente—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—German Rodríguez Villamizar.

1 En el caso concreto el Tribunal dispuso el pago de $7'786.590, como valor histórico a la fecha en que el demandante debió recibir las utilidades, 31 de agosto de 1994; suma que actualizada a la fecha en que se profirió la sentencia -agosto de 1997-, no alcanza el valor de la mayor cuantía dispuesta para esa época en que se profirió.

2 Sentencia de 6 de julio de 1990. Expediente 5.860. Actor: Discosar Ltda. Ddo: Departamento del César.

3 Sentencia de diciembre 9 de 1988. Expedientes acumulados 3528, 3529 y 3544. Actor: Francisco Eladio Gómez y otros.

4 Sección Tercera Expediente 11.344. Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Demandado: HIMAT

5 Expediente 11.725. Actor: Sociedad Constructora BRUGUES y Cía. S.A. Ddo: COLPUERTOS.

6. Expediente 10.963; Actor: INGETEC S. A. e INGESTUDIOS S.A. Ddo: Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.

7 Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno; Santiago de Chile, 1943; pág. 217.

8 Jorge Peirano Facio, Responsabilidad Extracontractual; editorial Temis, Bogotá, 1981; pág. 368.

9 Luis Díez - Picazo; Derecho de Daños; Civitas Ediciones; Madrid; 1999; pág. 323.

10 Rodrigo Escobar Gil; Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. LEGIS; Bogotá; 1999; pág. 522.

11 Luis Díez - Picazo; ob. Cit. Pág. 324.

12 José Aguiar Díaz, Tratado de la Responsabilidad Civil; Tomo II; Ed. José M. Cajicá JR. S.A.; México; 1996; pág. 364.

13 Ver pie de página 4.

14 Ver pie de página anterior.

15 En este sentido puede consultarse la sentencia proferida el 28 de mayo de 1998; expediente 10.539; actor: Sociedad Muebles Metálicos FAMET LTDA. Ddo: I. S. S.

16 Ver pié de página anterior.

17 Ver pié de página 4.

18 Expediente 10.963. Actor: INGETEC S. A. e INGESTUDIOS S.A. Ddo: Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.

19 Ver pie de página 5. OS.

20 Proferida el 12 de abril de 1999; actor: Miguel Castellanos Rodríguez.

21 Adriano De Cupis, El daño, Ed. Bosch; España, 1975; 2ª edición; pág. 753.

22 En este sentido puede consultarse lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 21 de febrero de 2002; expediente 14.112; actor: Sociedad Acabados para la Construcción y la Arquitectura Ltda. "ACORAR LTDA".