Sentencia 13801 de diciembre 2 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero Ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Santafé de Bogotá, D.C., 2 de diciembre de 1999.

Autoridades nacionales

Actor: Jaime Alfonso Álvarez Vargas

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir el proceso de la referencia en el que se impetra la nulidad del artículo 150 del Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992 del Gobierno Nacional, por el cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional.

Consideraciones:

El texto del artículo 150 del Decreto 2171 de 1992, por el cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimieron, fusionaron y reestructuraron algunas entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, cuya nulidad en el aparte resaltado se solicita, es del siguiente tenor:

“De los empleados públicos con nombramiento provisional. Los empleados públicos que hayan sido nombrados provisionalmente para desempeñar cargos de carrera administrativa, que en la planta de personal de la respectiva entidad tengan una categoría igual o inferior a la de jefe de sección o su equivalente, a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la supresión, fusión o reestructuración de las entidades a que se refiere el presente decreto, en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Política, tendrán derecho al pago de una bonificación equivalente a 30 días de salario por cada año de servicios continuos y proporcionalmente por fracción". (Se subraya).

La impugnación de la norma transcrita se fundamenta en la discriminación injustificada que en ella se hace, al excluir del régimen general de retiro compensado por supresión de cargos consagrado en el Decreto 2171 de 1992, a los empleados que con nombramiento provisional estaban ocupando cargos de carrera administrativa con categoría superior al de jefe de sección, en las entidades a que él se refiere, por cuanto según el ordenamiento jurídico, especialmente, según el artículo 125 de la Constitución Política, regulador de la carrera administrativa, cuyo alcance ha sido definido por la Corte Constitucional, en fallos como la Sentencia 195 de 1994, actor: Arturo Besada Lombana, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, por la cual se declaró inexequible el aparte del literal a) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987 que catalogaba como de libre nombramiento y remoción los empleos de jefe de oficina y de jefe de unidad que tenga una jerarquía superior a jefe de sección, no existe razón para que los empleos de una mayor categoría a la de jefe de sección no pertenezcan a la carrera administrativa y por ende para que sus titulares en provisionalidad, sean excluidos del régimen de bonificación establecido en los artículos 148 y 149 del Decreto 2171 de 1992.

Al adoptar la determinación aludida —declaratoria de inexequibilidad del aparte citado de la Ley 61 de 1987—, luego de señalar que el legislador por autorización constitucional está facultado para determinar lo relativo a los casos de excepción de la carrera administrativa, como los contemplados en dicha ley, siempre y cuando no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa ni afecte la filosofía que inspira ese sistema, la Corte Constitucional precisó que, esos empleos, por su esencia, son compatibles con el sistema de carrera administrativa y, por tanto su exclusión de la misma no obedecía a su naturaleza, ya que no son aptos para el libre nombramiento y remoción, sino que en ellos prevalece la carrera administrativa como norma general.

Así se pronunció la Corte en dicho proveído:

“(...), por autorización constitucional el legislador está facultado para determinar lo relativo a los casos de excepción de la carrera administrativa, ya sea a nivel territorial o nacional, como son los contemplados en el artículo 1º de la Ley 61 de 1987 demandado.

Cuando la norma constitucional se refiere a los empleos de “libre nombramiento y remoción” comprende, pues, además de los señalados en la constitución, aquéllos que en virtud de determinación legal adquirieron tal calidad antes de la Constitución de 1991, o que la ley determine después, por autorización del artículo 125 superior.

El legislador está así facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”.

(...).

“Encuentra la corte que a la luz de la constitución se pueden establecer unas excepciones al principio general de la carrera administrativa, pero siempre conservando la prioridad del sistema de carrera, connatural con los principios no sólo de eficacia y eficiencia y estabilidad administrativas, sino con la justicia misma de la función pública, que no es compatible con la improvisación e inestabilidad de quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece el principio del merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro del cargo.

Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquéllos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.

Así las cosas, si la exclusión del régimen de carrera administrativa de los cargos de jefe de oficina o de jefes de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección, es contraria al ordenamiento jurídico, también lo es, el despojar de ese carácter, en forma general a los empleos de mayor categoría a jefe de sección, ya que, empleos tales como jefe de oficina, jefes de unidad, legalmente están catalogados como de carrera.

Entonces, el establecimiento de un trato diferencial dispensado para los titulares de cargos como los citados, bajo la consideración de que esos destinos no pertenecían a la carrera administrativa, circunstancia que según lo asevera el apoderado de la entidad demandada, indujo al Gobierno Nacional a excluir de ese beneficio a quienes en forma provisional ocupaban esos empleos, desfasa igualmente dicho ordenamiento.

Así se expresó el apoderado de la Nación —Departamento Administrativo de la Función Pública—: “Es indudable que la bonificación sólo se concedió para los empleados públicos que ostentaban nombramientos en calidad de provisionales y desempeñaban parcialmente cargos clasificados como de carrera. Ahora bien, distinta es la situación para los empleados que ejercían actividades propias de un cargo de libre nombramiento y remoción como es el caso de los empleos superiores a jefe de sección porque para éstos el nominador posee facultades discrecionales y puede declarar insubsistente su nombramiento cuando considere conveniente y de utilidad para el servicio” (fl. 27). (Se subraya).

Si la señalada fue la razón que se tuvo en cuenta para expedir el acto enjuiciado, al ser ella ilegítima, este adolece de idéntica deficiencia; vale decir, la ilicitud de la causa torna en ilegal el fruto de la misma.

Además de lo anterior, se tiene que el otorgar validez a la norma acusada, equivale a desconocer el principio constitucional de igualdad. En efecto, si en el mismo artículo 150 del Decreto 2171 de 1992 del cual ésta forma parte, se consagró el pago de una bonificación para quienes habiendo sido nombrados provisionalmente para desempeñar cargos de carrera administrativa, se les suprimieran los cargos, el no conceder tal bonificación a quienes también provisionalmente ocupaban cargos de superior categoria al de jefe de sección, pero que eran de carrera, significaba dispensar a éstos un tratamiento diferencial y discriminatorio, sin existir ninguna justificación para ello, pues la situación de unos y otros era exactamente igual.

Sobre este aspecto del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional en T-290 de 1995, actor: Alba Rocio Restrepo y otros, Sentencia de junio 23 de 1995, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, expresó:

“La justificación del trato jurídico distinto de una situación jurídica equiparable, sólo es posible si se demuestra que ella resulta claramente de la finalidad perseguida por la norma que establece la distinción. En términos de la Corte Europea de derechos humanos, “No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas”. En este orden de ideas, es necesario tener en consideración los objetivos de la norma que establece la distinción, “los cuales —continua la Corte— no pueden apartarse de la justicia y de la razón, vale decir no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”.

(...).

“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática”.

Si la razón que, según la administración, justificaba el trato diferente otorgado a los empleados públicos que provisionalmente ocupaban cargos de una categoría superior a la de jefe de sección, no existe realmente, ya que mas allá de este cargo pueden figurar otros empleos que son de carrera, o si más exactamente, esa razón, no puede tomarse como válida, porque es contraria a la preceptiva jurídica reguladora de la materia pertinente, tal fundamentación no puede ser válida para otorgar un trato diferencial a iguales, pues todas las personas que ocupaban en forma provisional cargos pertenecientes a la carrera administrativa estaban en igualdad de condiciones, y por tanto, no había ninguna razón justificativa para excluir de la bonificación a aquellos funcionarios que en tal modalidad se hallaran desempeñando cargos, eso sí, pertenecientes a la carrera administrativa, así tuvieran una categoría superior a la de jefe de sección.

La Sala debe dejar en claro, que la eliminación de la distinción que por la norma acusada se hacía de tales servidores, no implica que todos aquellos que ocupaban provisionalmente cargos superiores al de jefe de sección, cuyos empleos fueron suprimidos, tenían derecho a la bonificación prevista en el citado decreto. No. Sólo podía beneficiarse con ésta, a aquellos que provisionalmente ocuparan destinos de una mayor jerarquía del jefe de sección, que estuvieran clasificados, por mandato legal, como de carrera.

En otras palabras, estaban excluidos de dicho beneficio, según la naturaleza de la entidad reestructurada, quienes según el artículo 1º de la Ley 61 de 1987 eran de libre nombramiento y remoción, ésto es:

“a) Los ministros, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, secretario general, consejero asesor, director general, superintendente delegado, jefe de unidad administrativa especial, secretario privado;

b) En los establecimientos públicos del presidente, director o gerente, los de vicepresidente, subdirector o subgerente, los de secretario general, secretario de junta y secretario privado; los de asesor, consejero, jefe de división, y

c) Los empleos de los despachos de los ministros, de los jefes de departamento administrativo, de los viceministros y de los presidentes, de los directores o gerentes de establecimientos públicos ...”.

Efectuadas las anteriores precisiones y de conformidad con los razonamientos expuestos, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA :

DECLÁRASE LA NULIDAD del aparte del artículo 150 del Decreto 2171 de 1992 que reza: “que en la planta de personal de la respectiva entidad tengan una categoría igual o inferior a la de jefe de sección o su equivalente”.

Archívese el expediente.

Copíese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)».

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