Sentencia 13681 de julio 10 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprabado acta 095

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Bogotá, D.C., julio diez de dos mil uno.

EXTRACTOS:« Consideraciones de la Corte

1. La Fiscal Sexta Seccional de Armenia, en acucioso cumplimiento de su función, impetra que se case la sentencia absolutoria recurrida, porque el ad quem no tuvo en cuenta que los sindicados intervinieron en la fase precontractual del convenio estatal, mediante el cual la Gobernación de Quindío vendió chatarra, sin cumplir con los requisitos legales esenciales, incurriéndose en la conducta descrita en el artículo 146 del Código Penal.

Aunque la impugnante anuncia que el cargo lo formula por interpretación errónea de dicha disposición legal, se advierte que el desarrollo de la censura corresponde a falta de aplicación, sentido de violación que realmente es el imputado, sin que esa incongruencia formal impida que la Sala efectúe el examen de lo planteado.

El juzgador estimó que Roa Restrepo, Secretario de Hacienda, y Urrea Montoya, jefe de almacén, no estaban llamados a responder penalmente por el delito en mención, así hubieren existido irregularidades en el trámite de dicho contrato, ante la ausencia de delegación expresa, siendo el representante legal del ente territorial quien “debe apersonarse de la actividad contractual y por consiguiente velar porque el trámite se cumpla con absoluta observancia de lo previsto en la Ley 80 de 1993 y los decretos que la reglamentan, sin que las equivocaciones o errores de buena o mala fe de sus subalternos lo releven de responsabilidad en tales eventos”.

Se pierde de vista que el proceso administrativo de contratación es complejo y requiere la intervención de diversos servidores públicos, ya que toda la actuación no puede estar a cargo del representante legal de la entidad.

Ahora, para dilucidar lo planteado sobre la delegación debe acudirse al estatuto de contratación administrativa artículo 12 entre otros, que establece que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos, en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes.

El precepto hace referencia a dos fenómenos distintos: la delegación de competencia para celebrar convenios y la desconcentración de licitaciones o concursos, su manejo, desarrollo y evaluación, o sea, su radicación en otras dependencias de la entidad, sin perjuicio de las directrices que corresponde trazar al representante legal, para que la actuación de los subalternos se sujete al interés general.

No puede interpretarse que la delegación cubre los dos eventos, al contrario de lo señalado por el no impugnante, al ser etapas diferentes de la compleja contratación estatal, que no cabe radicar en su totalidad en el representante legal. Esta conclusión es robustecida con lo previsto en otros preceptos de la Ley 80 de 1993, que en su artículo 25, numeral 9º indica que en dichos procesos intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad, que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

Igualmente, en el numeral 10 ejusdem se establece que los jefes o representantes de las entidades podrán delegar la facultad para celebrar contratos, en los términos previstos en el artículo 12 de dicha ley, mientras que el inciso segundo del numeral 7º del Decreto 679 de 1994, señala que la desconcentración implica la atribución de competencias para la expedición de actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso, pero no incluye la adjudicación o celebración del contrato.

De tal manera, el representante legal puede delegar la competencia para contratar sin que la intervención de diferentes servidores en otras fases requiera de delegación, como en los casos de desconcentración o participación de miembros de unidades asesoras o ejecutoras que actúan por mandato legal, o empleados que deban hacerlo dentro de la distribución de funciones, según lo reglamentado en la entidad, como concluyó el representante del Ministerio Público y al contrario de lo argumentado por el no impugnante.

Esta interpretación atiende el principio de economía que rige la contratación estatal, pues atentaría contra la celeridad y la óptima utilización de la fuerza laboral, que la ley exigiera al representante legal la realización de todo el proceso respectivo, entre otras razones, ante la gran cantidad de contratos que deban ser celebrados.

En lo concerniente a un departamento, sin perjuicio de la intervención obligatoria que normativamente corresponda a los respectivos secretarios, el gobernador, representante legal per se, está facultado por la ley para delegar la celebración de contratos.

Claro está, de otra parte, que la responsabilidad penal por las conductas punibles en que se incurra, sólo puede corresponder a quien las realiza y mal se pretendería transferirla a una persona ajena al acto doloso y axenta de culpa, todo ello compaginado con lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, en cuanto la delegación exime de responsabilidad administrativa al delegante, “la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”, que no ha de ser la penal, en cuanto ésta atañe exclusivamente al sujeto activo correspondiente y no como indicaron los juzgadores, el no impugnante y el procurador delegado, al pretender extender el alcance del precepto a otras materias.

Lo aclarado tampoco se opone a la observancia de lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, en cuanto al jefe de la entidad le corresponde ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y escoger contratistas, pues generalmente tiene la dirección de la actuación contractual, en razón de la estructura piramidal dela administración pública, y los subalternos deben someterse a los parámetros que él trace, también en materia de contratos.

A Guillermo Antonio Roa Restrepo, Secretario de Hacienda, le correspodía responder por la correcta ejecución del sistema presupuestal y velar por el buen manejo del erario departamental, según el ordinal 9º del artículo 25 del Decreto 354 de 1993. En el presupuesto de 1994 se aprobó la enajenación de activos, por $ 100.000.000, atendiendo la autorización de la asamblea para obtener estos recursos con la venta de bienes inutilizados del departamento. Así, dicho funcionario intervino en el trámite del contrato, que transfirió la propiedad estatal de algunos vehículos considerados como chatarra.

2. Ya se precisó que la normatividad que rige la contratación administrativa no exige delegación para que el servidor público, indicado por la preceptiva correspondiente, pueda actuar en la fase precontractual; sin embargo, debe examinarse si los requisitos esenciales, a que hace referencia el artículo 146 del Código Penal, son únicamente los que han de cumplirse en la celebración del convenio, o involucran también los de aquella fase previa y los de la liquidación del contrato. El procurador delegado conceptúa que sólo están abarcados los requisitos propios de la formalización escrita del acuerdo de voluntades.

No obstante estar frente a un contrato cuyo contenido se regula en el ámbito del derecho privado, no debe perderse de vista que es un convenio que realiza la administración pública y sus objetivos y alcances tienen que estar sometidos al interés general, en procura del bien común.

Por ello, no se puede tener en cuenta sólo lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil, que hace referencia al contenido esencial del contrato, porque el convenio estatal tiene otras exigencias básicas, adicionales a lo que se conoce como elementos sustanciales del negocio jurídico y el artículo 146 del Código Penal incluye tres estadios cardinales de la contratación administrativa, involucrando de tal manera requisitos legales esenciales en la tramitación, en la celebración y en la liquidación del contrato estatal.

Se observa además que en el trámite del contrato se deben aplicar los principios de planeación, transparencia y escogencia objetiva. Su celebración ha de estar ceñida a la estricta legalidad, con cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. La liquidación también debe seguir el principio de legalidad y la conmutatividad, pues se procurar dejar resuelta cualquier diferencia económica entre las partes.

Así mismo, el principio de planeación impide que el trámite, la escogencia del contratista, la celebración, la ejecución y la liquidación del contrato se improvisen, debiendo respetarse las directrices técnicas, presupuestales, de oportunidad y de mercadeo, emanadas de la ley.

De ahí que el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se establezca que, con la suficiente antelación a la apertura del procedimiento de selección y a la firma del contrato, según el caso, se elaboren los estudios, diseños y proyectos requeridos, para que la administración en tiempo oportuno conozca cada uno de los aspectos del objeto de la contratación. Lo que se pone en juego es la indemnidad de la administración pública, sin que sea aceptable que al momento de formalizar el contrato subsistan dudas sobre su necesidad, la calidad de los bienes o servicios y los precios del mercado, imponiéndose así mismo la objetividad en la selección (art. 29 ib).

Mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. Esto último aparece regulado en los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 14 del Decreto 855 de 1994, al disponer que los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir informes, conceptos y decisiones que se rindan y adopten, además de fijar un aviso en donde se invita a presentar propuestas, cuando se trata de enajenación de bienes estatales a través de contratación directa...

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