Sentencia 13816 de agosto 10 de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 13816

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Guillermo Miguel Viveros Astudillo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Transporte - Fondo Vial Nacional

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto Nacional de Vías en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 7 de mayo de 1997, mediante la cual se resolvió:

“Primero. DECLARAR que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DEL TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, el señor LUIS EDUARDO TORRES LASSO, como contratista de la OBRA PÚBLICA DEL PEAJE, ubicado en CAJAPÍ - TUMACO y la ASEGURADORA LA PREVISORA S.A. son responsables administrativamente del daño sufrido por el Dr. GUILLERMO MIGUEL VIVEROS ASTUDILLO, en colisión automotriz contra el peaje en construcción, acaecida en la madrugada del 16 de febrero de 1993.

“Segundo. DISPONER como consecuencia de lo anterior, que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DEL TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, paguen por concepto de perjuicios morales y materiales —daño emergente— el 100% de las indemnizaciones totales reconocidas.

“EL PAGO SE REALIZARÁ ASÍ:

“PERJUICIOS MORALES:

“PARA EL OFENDIDO, DR. GUILLERMO VIVEROS ASTUDILLO 500 gramos de oro.

“PARA LA SEÑORA MARGARITA ROSA CEBALLOS, esposa la suma de 300 gramos de oro.

“PARA MARÍA DEL PILAR VIVEROS CALLE y RAMIRO FERNANDO VIVEROS CALLE, hijos, 200 gramos de oro para cada uno.

“La equivalencia en pesos del gramo de oro se hará con la cotización del Banco Emisor en el mercado internacional a la ejecutoria de este fallo.

“PERJUICIOS MATERIALES - DAÑO EMERGENTE. La cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 258.095).

“La suma anterior se actualizará en el valor constante a la ejecutoria de esta providencia.

“Tercero. Disponer que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DEL TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, una vez hayan efectuado el pago de las indemnizaciones señaladas en el aparte anterior, repitan contra el Ingeniero contratista señor LUIS EDUARDO TORRES LASSO y la ASEGURADORA LA PREVISORA S.A. por una suma equivalente al 20% del total de las indemnizaciones.

“Cuarto. DENEGAR LAS DEMAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Antecedentes procesales

Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, los señores GUILLERMO MIGUEL VIVEROS ASTUDILLO y MARGARITA ROSA CALLE CEBALLOS, quienes actúan en nombre propio y esta última además en representación de su hija menor MARÍA DEL PILAR VIVEROS CALLE, y RAMIRO FERNANDO VIVEROS CALLE presentaron demanda contra la NACIÓN - Ministerio del Transporte - Fondo Vial Nacional - Instituto Nacional del Transporte y/o Ministerio del Transporte - Instituto Nacional de Vías, ante el Tribunal Administrativo de Nariño, el 16 de febrero de 1995, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“La NACIÓN - MINISTERIO DEL TRANSPORTE - FONDO VIAL NACIONAL - INSTITUTO NACIONAL DEL TRANSPORTE Y/O MINISTERIO DEL TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados a GUILLERMO MIGUEL VIVEROS ASTUDILLO y MARGARITA ROSA CALLE CEBALLOS, MARÍA DEL PILAR VIVEROS CALLES y RAMIRO FERNANDO VIVEROS CALLE por las lesiones padecidas en la persona de a GUILLERMO MIGUEL VIVEROS ASTUDILLO esposo y padre, respectivamente, ocurridas el día 16 de febrero de 1993, aproximadamente a las tres y treinta de la mañana (03:03:00 a.m.) en el sitio denominado CAJAPÍ…

“Como consecuencia obligada de la declaración que antecede, LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - FONDO VIAL NACIONAL - INSTITUTO NACIONAL DEL TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, pagará por concepto de perjuicios morales a la fecha de ejecutoria de este fallo, y con base en certificación del Banco de la República, la suma en dinero equivalente a MIL GRAMOS (1.000 grs) oro en favor del lesionado, señor GUILLERMO VIVEROS ASTUDILLO y la suma de setecientos (700 grs.) oro en favor de cada uno de los siguientes demandantes MARGARITA ROSA CALLE CEBALLOS, MARÍA DEL PILAR VIVEROS CALLES y RAMIRO FERNANDO VIVEROS CALLE.

Tercera. LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - FONDO VIAL NACIONAL - INSTITUTO NACIONAL DEL TRANSPORTE y/o MINISTERIO DEL TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, pagará a cada uno de los citados demandante por concepto de perjuicios materiales, la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS (3’600.000) m/cte., por concepto de daño emergente y lucro cesante causado y futuro, en razón a la merma de la capacidad laboral del demandante y a que tanto su esposa como sus hijos dependían y aún dependen económicamente de él, la entidad demandada responderá de los daños y perjuicios patrimoniales o daño emergente, por los gastos ocasionados por la esposa e hijos del señor GUILLERMO MIGUEL VIVEROS ASTUDILLO”.

Fundamentos de hecho

El 16 de febrero de 1993, el señor Guillermo Miguel Viveros Astudillo se desplazaba en comisión oficial de Tumaco a Pasto, en compañía de otros funcionarios de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo de Nariño, en un vehículo de propiedad de esa entidad oficial, conducido por el señor Roque Flavio Fernando Delgado, el cual colisionó intempestivamente con la plancha del peaje Cajapí en construcción, ubicado en el sector Tumaco-Caunapí, porque ésta no tenía ningún tipo de señalización. El señor Viveros Astudillo sufrió heridas de consideración que lo obligaron a desplazarse a la ciudad de Bogotá para recibir la atención especializada que no se le podía brindar en la ciudad de Pasto.

La contestación de la demanda y el llamamiento en garantía

El Instituto Nacional de Vías se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que los responsables de las lesiones sufridas por los actores son el conductor del vehículo en el cual se desplazaba la víctima y un tercero que conducía otro vehículo en sentido contrario, quien lo encandiló con las luces del automotor.

Además llamó en garantía al constructor del peaje, ingeniero Luis Eduardo Torres Lasso y a la compañía aseguradora La Previsora S.A., lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante auto del 28 de junio de 1995.

Por su parte, el Ministerio de Transporte propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que dicho Ministerio “es el encargado de fijar las pautas generales del Gobierno Nacional en materia de tránsito, transporte y en particular de la infraestructura vial; pero no le corresponde ni ejecutar y menos contratar los proyectos u obras relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo referente a carreteras”.

La sentencia recurrida

A juicio del Tribunal, en la causación del daño concurrieron en primer término, “la imprevisión de las entidades demandadas y del llamado en garantía en la adecuada señalización del obstáculo ostensible en la construcción del peaje por la inhabilitación de uno de los carriles para prevenir hechos como el que ocurrió”, y en segundo término, la negligencia del conductor del vehículo en el cual se desplazaba el señor Guillermo Viveros, de quien si bien no puede afirmarse que se encontrara en estado de embriaguez en el momento del accidente, sí puede inferirse de las circunstancias en las cuales se encontraba la vía y de la forma en la cual sufrió las lesiones el demandante, que aquél viajaba a exceso de velocidad, por lo cual afirmó que si bien no había lugar a reducir la condena impuesta a favor de los demandantes, en razón de la solidaridad en la obligación, la entidad demandada puede repetir contra el conductor del vehículo en la medida de la producción del daño.

Condenó al pago de los perjuicios morales sufridos por los demandantes, el cual calculó de manera prudencial, teniendo en cuenta las directrices fijadas por el artículo 106 del Código Penal y por la jurisprudencia de esta Corporación. Además reconoció por daño emergente las sumas invertidas por el demandante para atender las consecuencias del daño y se abstuvo de condenar por el lucro cesante reclamado, por considerar que este no fue acreditado, pues “el demandado como afiliado al Instituto del Seguro Social no sufrió menoscabo en sus salarios durante la época de la incapacidad”.

Finalmente, condenó a las entidades llamadas en garantía al pago del 20% de las indemnizaciones reconocidas.

Razones de la apelación

Las razones aducidas por el apoderado de la entidad demandada para solicitar la revocatoria del fallo son las siguientes: a) no existe en el expediente prueba que acredite la falla del servicio en la cual haya podido incurrir la entidad, “ni siquiera hay testimonios con los cuales se demuestre la omisión en que se dice incurrió la demandada”; b) El demandante no sufrió los daños que se afirma en la sentencia, pues actualmente desempeña un cargo mejor remunerado que el que ejercía cuando sufrió el accidente; c) de acuerdo con la prueba testimonial que obra en el expediente, es forzoso admitir que en el sector de Cajapí donde se ubica el peaje, lugar donde tuvo ocurrencia el accidente, efectivamente existía suficiente señalización destinada a los usuarios de la carretera para prevenirlos de accidentes.

Concluye que el accidente se debió a la imprudencia e irresponsabilidad del conductor del vehículo, pues existían suficientes señales preventivas de accidentes y por lo tanto, debió exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada.

Actuación en segunda instancia

Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

Consideraciones de la Sala

I. Se advierte en primer término que mediante sentencia del 13 de septiembre de 1999, esta Sala resolvió con fundamento en el régimen de la falla probada del servicio, la demanda instaurada por el señor José Aramid Suaza Montenegro y otros, expediente 13.821, por los perjuicios que éstos sufrieron con ocasión del mismo accidente objeto de este proceso. En esta oportunidad la decisión no se fundamentará en ese régimen, porque el análisis de las pruebas que obran en el expediente no permiten afirmar de manera contundente dicha falla. Por lo tanto, se acudirá al especial de presunción de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, conforme a los criterios que pasan a exponerse.

II. Está acreditado que el señor Guillermo Miguel Viveros Astudillo laboraba en la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo de Nariño —CORPONARIÑO— y que el 16 de febrero de 1996 se encontraba en la ciudad de Tumaco en cumplimiento de comisión de servicios ordenada por la Dirección Ejecutiva de esa entidad (fl. 7a, cdno. 1).

En esa fecha el mencionado funcionario se desplazó en las primeras horas de la mañana, con otros empleados de la misma entidad, señores Ricardo Cerveleón Lucero Rivera, José Aramid Suaza y Roque Flavio Fernández Delgado en el vehículo de placas OTO-368, de propiedad de CORPONARIÑO, conducido por el último de los nombrados, desde la ciudad de Tumaco, con destino a Pasto (fl. 189, cdno. 1).

Aproximadamente a las 3:30 de la madrugada el señor Guillermo Viveros y los demás ocupantes del vehículo oficial se accidentaron al chocar éste contra una de las paredes del peaje Cajapí el cual se hallaba en construcción, ubicado en el sector Tumaco Caunapí, de la carretera Tumaco-Pasto.

La existencia del accidente no ha sido cuestionada por la entidad demandada. Además obran el proceso pruebas suficientes sobre su ocurrencia, fundamentalmente la declaración del señor Carlos Roberto Cevallos Guzmán, para esa época Juez Promiscuo de Familia del Circuito de Samaniego, quien ayudó a auxiliar a los heridos en la misma mañana en la cual se produjo el hecho (fl. 292, cdno. 2).

Por último, aparece demostrado en el expediente que el señor Guillermo Viveros Astudillo sufrió “múltiples heridas faciales y de cuero cabelludo, fractura de tabique nasal y de seno maxilar derecho, múltiples fracturas costales anteriores y fractura de clavícula y omoplato” (fl. 14a, cdno. 1). Lesiones de consideración que lo llevaron a someterse por más de tres meses a tratamientos médicos y quirúrgicos en el Instituto de Seguros Sociales de Tumaco, Pasto y Santafé de Bogotá (fls. 29-62, cdno. 1; 100-134 y 179-196, cdno. 2) y de médicos particulares en esta ciudad (fls. 18-28, cdno. 1).

En síntesis, están debidamente acreditados el daño sufrido por el demandante y el hecho generador de ese daño, que fue el accidente sufrido al colisionar el vehículo en el cual se desplazaba contra el peaje en construcción.

III. Ahora bien, la parte demandante afirma que el hecho le es imputable al Estado, por haberse producido como consecuencia de la omisión de la entidad demandada de prevenir mediante señales adecuadas la construcción del peaje, en tanto que ésta asegura que el accidente le es imputable al conductor del vehículo en el cual se transportaba la víctima, al conducirlo en las primeras horas de la madrugada, con tiempo lluvioso y neblina, en estado de embriaguez y con exceso de velocidad y al conductor de otro vehículo que venía en sentido contrario y que lo encandiló.

Como lo que se plantea en este caso es un problema de responsabilidad del Estado por un accidente ocurrido con ocasión de un trabajo público, la Sala considera importante hacer las siguientes precisiones.

A partir de la expedición del Decreto 1 de 1984 quedó superada la distinción legislativa entre la responsabilidad por los daños que se generaran a los bienes inmuebles, de la que se derivara de los daños causados a las personas con ocasión de la construcción de obras públicas. De tal manera que en la actualidad una y otra se someten a las mismas reglas que regulan la responsabilidad extracontractual del Estado. Esa evolución legislativa fue destacada por la Sala en sentencia del 9 de octubre de 1995, expediente: 4556:

“La responsabilidad por trabajos públicos fue consagrada por la Ley 167 de 1941 para la protección exclusiva de la propiedad inmueble. Mediante el contencioso regulado en los artículos 261 y siguientes se preveía la indemnización de los perjuicios causados bien por la ocupación permanente o transitoria de la propiedad inmueble, o por los daños producidos por la misma. Merced a la sentencia de junio de 1955, que declaró la inexequibilidad de los artículos 261 a 268 en cuanto tocaran con la ocupación permanente, la acción quedó circunscrita a la ocupación transitoria y a los daños de los inmuebles.

“En un primer período (desde 1941 hasta la expedición del D. 528/64) la indemnización por otros daños (muerte o lesiones personales causadas por esos trabajos públicos, por ejemplo), debía exigirse ante la justicia ordinaria.

“Luego, con la expedición del decreto citado, la responsabilidad por esos trabajos quedó así: la ocupación transitoria y los daños en la propiedad inmueble, sujeta al contencioso especial de trabajos públicos; la indemnización por muerte, lesiones personales y las demás lesiones sufridas en otros bienes o derechos, sometida a la acción extracontractual de reparación directa (D. 528, arts. 31 y 32).

“En la actualidad y gracias al nuevo código, la indemnización por trabajos públicos, cualquiera sea el derecho lesionado, se somete a las reglas generales propias de la responsabilidad estatal. Así, hoy no existe un contencioso separado y la acción de reparación directa y cumplimiento se somete a un mismo procedimiento (arts. 217 y ss.).

“Se hace el recuento histórico para ver que no existía una esencial justificación para el trato discriminatorio entre las acciones de responsabilidad comunes y ordinarias y la especial por trabajos públicos. Quizá la única justificación era de carácter histórico”.

IV. La construcción de un peaje en una vía pública es una actividad peligrosa cuando no se toman las medidas preventivas necesarias para evitar que ocurran accidente de tránsito al colisionar con la misma, al igual que lo es la remoción de las losas de una acequia, sin las precauciones necesarias para que no caigan en ella los que por allí transiten (C.C., art. 2356, num. 2º). Por lo tanto, se presume la responsabilidad de la entidad demandada, que para exonerarse de la misma, debió acreditar la existencia de una causa extraña. 

Tanto la jurisprudencia de la Sala como la de la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación civil y la doctrina, han ensayado distintos criterios para definir cuándo una actividad es peligrosa. Así, se afirma que una actividad es peligrosa cuando rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes(1).

La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas. No debe perderse de vista que el peligro es un concepto indeterminado y por lo tanto, sólo puede ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto.

La experiencia ha permitido identificar algunos supuestos de actividades que representan un mayor riesgo y que han sido consideradas peligrosas. De igual manera, el artículo 2356 del Código Civil señala a título de ejemplo algunos supuestos de peligrosidad. Prevé la norma que:

“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

“Son especialmente obligados a esta reparación:

“1) El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

“2) El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;

“3) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”.

La Corporación aplicó en un principio el artículo 2356 del Código Civil en la decisión de los litigios en los cuales la causa del daño fue una actividad peligrosa(2), al igual que lo hacía la Corte Suprema de Justicia cuando tenía la competencia para fallar los procesos en los cuales era demandado el Estado(3). No obstante, en épocas más recientes ha sido renuente a aplicar el Código Civil para resolver los problemas de responsabilidad, en consideración a que en esta jurisdicción no se juzga la conducta imprudente del agente, como se hace aquélla, sino el daño antijurídico sufrido por la víctima. Sin embargo, la referencia legislativa sigue siendo válida para definir cuando un asunto debe resolverse con aplicación del régimen de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas. 

También resulta pertinente la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia en relación con la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas. Así, la Sala de Casación Civil en sentencia del 22 de febrero de 1995, expediente 4345, al resolver sobre la responsabilidad de la empresa recaudadora, por los daños sufridos con ocasión de la muerte del conductor de un vehículo que chocó contra una caseta de peaje, consideró a partir de los desarrollos jurisprudenciales elaborados por esa Sala que se trata de un caso análogo a los descritos en el artículo 2356 del Código Civil, por lo cual definió el problema planteado con fundamento en el régimen de presunción de responsabilidad, por tratarse de una actividad peligrosa, respecto del cual el demandante sólo se exonera con la prueba de una causa extraña y no con la simple prueba de la diligencia y cuidado. Dijo esa Corporación: 

“Siguiendo, pues, una larga tradición jurisprudencial cuyas directrices cardinales acaban de transcribirse, preciso es tener muy presente que ante situaciones semejantes a las descritas, donde por hipótesis el daño, sin ser efecto inmediato y directo de una culpa probada atribuible a determinado sujeto a título personal, lo es de la intervención causal de una actividad en la cual, por los peligros que en potencia le son inherentes, quien la lleva a cabo debe extremar en grado sumo las precauciones en la advertencia de tales riesgos y en los cuidados para evitarlos, el ordenamiento positivo en este ámbito puesto de manifiesto en el principio normativo que del texto del artículo 2356 del Código Civil se desprende, encuentra fundamento bastante para comprometer a ese empresario e imponerle la respectiva obligación de reparar, atendida la posibilidad con que contaba de controlar apropiadamente la actividad en cuestión y, por consiguiente, de custodiarla de modo indemne para los demás, obrando con la diligencia requerida a fin de suprimir la eventualidad de perjuicios como el que, a pesar de esa misión de guarda, vino a ocurrir con menoscabo injusto para la persona o los haberes de un tercero y que, por ende, atestigua de suyo la manera impropia o ineficiente como ese cometido se puso en práctica por el responsable. Dicho en otras palabras, si es postulado de valor axiomático el que el orden civil que liga a los seres humanos en sociedad, según lo señalara Domat en afortunada síntesis, no los obliga solamente a no perjudicar a nadie mediante sus propias acciones, sino también a actuar con todo lo que se posee de modo tal que nadie tampoco pueda resultar víctima de un daño que no esté obligado en derecho a soportar, forzoso es admitir que actividades que por su virtualidad especial para engendrar daños participan del género que, por vía de ilustrativos ejemplos, identifica el artículo 2356 del Código Civil, implican la existencia de una obligación legal de resultado consistente en vigilar esa actividad e impedir que ella, por su propio dinamismo o debido a circunstancias anormales que la rodearon en un momento dado, escape al control de quien de la aludida actividad se sirve o reporta beneficio, luego si en la realización de un daño se demuestra que tuvo influencia causal caracterizada un hecho de la índole de los que viene haciéndose mérito en estas consideraciones, en términos de ley ello es suficiente para tener por probada, por vía de una presunción que establece aquella disposición, la infracción de la obligación determinada de guarda recién aludida. La causalidad basta para tener por establecida la culpa en aquellos casos en que, atendidas la naturaleza propia de la actividad y las circunstancias precisas en que el hecho dañoso se realizó, la razón natural permite imputar este último a la incuria o imprudencia de la persona de quien se demanda la reparación, e inútil será por lo tanto que este último, guardián de la actividad y demandado en el proceso, intente establecer que observó la diligencia debida; su defensa, entonces, no puede plantearse con éxito en el terreno de la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de la causa extraña del perjuicio, originada en el caso fortuito o en la fuerza mayor, en el hecho de la víctima o en el hecho de un tercero”(4)

V. Está demostrado que el 9 de octubre de 1992 el Fondo Vial Nacional a través del Distrito de Obras Públicas 14 y el señor Luis Eduardo Torres Lasso celebraron el contrato de obra pública, por el sistema de precios unitarios, cuyo objeto era “la construcción de la caseta de peaje Cajapí K.31+500 en el sector Tumaco Caunapí de la carretera Tumaco-Pasto”, con un plazo inicial de 60 días (fls. 124, cdno. 1), el cual fue prorrogado mediante contrato adicional hasta el 21 de enero de 1993 (fl. 131, cdno. 1). La obra se inició el 21 de octubre del mismo año y se recibió finalmente el 20 de abril de 1993 (fl. 241 y 242, cdno. 2).

En cuanto a la ausencia o existencia de señales necesarias para que quienes por allí transitaran no sufriera daños se observa:

Según el manual de dispositivos de tránsito del Ministerio de Transporte, allegado al proceso por el director regional Nariño del Instituto Nacional de Vías, en la etapa de construcción y conservación de carreteras deberán colocarse señales preventivas, reglamentarias e informativas, reflectivas o convenientemente iluminadas para garantizar su visibilidad en las horas de la noche, las cuales deben permanecer en su posición correcta, suficientemente limpias y legibles durante el tiempo de su utilización y ser reemplazadas o retocadas cuando por acción de agentes externos se deterioren o ya no cumplan su función (fls. 16-25, cdno. 3).

De acuerdo con el informe de accidentes elaborado por un funcionario del INTRA, las causas probables del accidente fueron: “exceso de velocidad, distraerse, sueño por cansancio, impericia en el manejo, falta de precaución por lluvias” (fls. 189-190, cdno. 1).

El señor Jesús Domingo López Yaqueno, quien para la época en que se produjo el accidente en el cual resultó lesionado el señor Viveros Astudillo laboraba bajo las órdenes del ingeniero Luis Eduardo Torres, en relación con las medidas que advertían del peligro en la vía por la construcción del peaje, declaró:

“...en la vía habían señales, dos letreros de cada lado, a unos 80 metros de unos y otros, no había luz en la caseta, habían unos mecheros, todas las noches de lado y lado en sentido de la vía de ida y regreso...habían unos ángulos que se colocaban, habían a la cuenta cuatro, dos de un lado y dos al otros lado, con señales de tránsito, eran pintados con amarillo y negro, con pintura fosforescente, en uno tenía recuerdo que tenía dibujado un niño pasando la vía, de peligro, los otros no recuerdo... (las señales) eran visibles a todas horas, estaban en todo el filo de la vía, yo creo que se podían mirar” (fl. 28, cdno. 3).

También el señor Edmundo Ulpiano Santacruz Naspiran, quien fue contratado por el ingeniero Luis Eduardo Torres para la construcción de la estructura metálica del peaje, declaró lo siguiente:

“...señalizaciones también se hizo, habían de la cinta que se ponía amarillo y negro en polietileno, había señalizaciones de burros que hice yo, cuatro en hierro y seis en madera y nocturnos también se ponían unos tarros, mecheros con acpm, con mechón, unos se los llevaban los negros de noche, se los llevaban para alumbrarse en el camino... estaba cerrada una vía, sólo estaba abierta la vía del lado derecho viniendo de TUMACO a PASTO, el peaje no estaba funcionando... A mi me parece que esa noche del accidente estaba lloviendo, esa parte se nubla bastante y es de mucha lluvia, en segundo lugar fue exceso de velocidad porque allí es recta y los carros aprovechan para andar duro, las señalizaciones, los letreros estaban los mecheros no, las señales estaban desde un kilómetro de la salida a Tumaco y entrada, había unos letreros desde la escuela con pintura roja común y corriente y en el peaje del lado habían otras con cintas con pintura de la amarilla con negro fluorescente, esas señalizaciones estaban como 80 o 100 metros entra la una y la otra, entre la entrada y la salida” (fl. 29-30, cdno. 3).

Según la declaración rendida por el señor Hugo Henry Sarasty Madroñeron, administrador de la Corporación Autónoma de Nariño, en el proceso iniciado por los señores Ricardo Cervelón Lucero y Roque Flavio Delgado y Otros, pruebas que fueron trasladas a este proceso a solicitud de la parte demandada, el mismo día del accidente, aproximadamente a las 11 de la mañana, se desplazó al lugar de los hechos para realizar una inspección ocular del sitio, con el objeto de determinar las causas que dieron lugar al accidente. Allí constató que “no existía ningún tipo de señalización preventiva del peaje” y que en “la calzada del peaje orientado de Tumaco a Pasto existía un andamio metálico que tapaba casi toda la calzada en un 80% aproximadamente”. Agregó que el señor Roque Delgado, conductor del vehículo le comentó que en la mañana del accidente estaba lloviendo y que en sentido contrario se desplazaba un bus de la empresa Transipiales que “encandiló al conductor”.

Igualmente, los señores Emiro Pedro Cabezas Casanova y Pedro Próspero Arteaga Morán, funcionarios de CORPONARIÑO declararon que no existía ningún tipo de señalización que advirtiera de la existencia del peligro por la construcción del peaje, hecho del cual tuvieron conocimiento directo porque en cumplimiento de sus funciones la cruzaron durante ese tiempo varias veces a la semana.

El primero de los nombrados aclaró que el señor Roque Delgado sabía de la construcción del peaje porque el día anterior había cruzado la vía para llegar a Tumaco y agregó “ese peaje como no tenía señalización así fuera de día, cuando estaba lloviendo a unos 80 de velocidad se podía accidentar, con mayor razón por la noche”.

El segundo agregó que para la fecha del accidente “los policías acostados ya existían”, que eran dos en cada carril y que con posterioridad al accidente se construyeron las vallas “que están colocadas a un km. y luego a 500 mts. y una última a 100 mts. pero no existían las luces refractarias sobre el piso, estas fueron colocadas posterior a la fecha del accidente...los policías acostados estaban en obra negra y todo lo que es pintura, plaquetas luminarias, vallas, eso fue posterior al accidente”.

Para demostrar la existencia o ausencia de señales sólo se cuenta en el proceso con el testimonio de personas interesadas en el resultado del mismo, en razón del vínculo que los unía a las partes, pues quienes afirmaron que las señales existían fueron los subcontratistas del constructor del peaje y quienes manifestaron que éstas no existían eran compañeros de trabajo del demandante y algunos de ellos también víctimas del hecho. Ante esta incertidumbre, se recurre a la carga de la prueba para decidir cuál hecho debió ser demostrado y por quién.

Como la ausencia de señales preventivas es una afirmación indefinida (CPC, art. 177), la carga de la prueba se traslada a la entidad demandada, quien debía acreditar la existencia de las mismas. Como no lo hizo, se presume su responsabilidad por realizar una actividad peligrosa, consistente en la construcción de un peaje en una vía pública, sin las medidas preventivas necesarias para evitar accidentes.

VI. La entidad demandada afirmó que el accidente no le es imputable porque el mismo tuvo como únicas causas la negligencia del conductor del vehículo en el que viajaba la víctima, pues se desplazaba a exceso de velocidad, en estado de embriaguez y sin tomar las precauciones pertinentes en consideración a que viajaba en horas de la madrugada y en tiempo de lluvia y neblina. Sostuvo que existió además, la culpa de un tercero: el conductor de otro vehículo que viajaba en sentido contrario y que lo deslumbró con las luces del automotor.

No sobra advertir que aunque el señor Guillermo Viveros se desplazaba en un vehículo y la conducción de automotores también es una actividad peligrosa, la discusión que pueda surgir sobre la neutralización de presunciones no viene al caso porque la víctima no ejercía dicha actividad, dado que no tenía el control del vehículo, pues no era su conductor sino un pasajero.

Para que la intervención del tercero, esto es, el conductor del vehículo pudiera exonerar de responsabilidad al Estado se requeriría que dicha intervención fuera exclusiva, pues en caso de que la misma simplemente hubiera concurrido con la de ésta, no habría lugar a atenuar la condena, en razón del principio de solidaridad (C.C., art. 2344), que otorga a la víctima la opción de demandar por la totalidad del perjuicio a todos o a cualquiera de los coautores que le han producido el daño. 

Si pretende afirmarse que el accidente tuvo como causa exclusiva la negligencia del conductor del vehículo y que la construcción de la caseta sólo fue causa física pero no jurídica del hecho, es necesario que se encuentre demostrado que aunque se suprimiera hipotéticamente el supuesto de la omisión o deficiencia de las señales de tránsito, el accidente de todas manera habría ocurrido. 

Habría logrado acreditarse la culpa exclusiva del tercero si se hubiera probado que existían señales luminosas adecuadas de acuerdo con las circunstancias topográficas y climáticas de lugar y que a pesar de la advertencia eficaz del peligro, el conductor continuó la marcha haciendo caso omiso de las mismas, no debía transitarse por el lugar, pero que el conductor continuó la marcha; o que la causa del accidente fue exclusivamente debida a la culpa del conductor por marchar en estado de embriaguez o a exceso de velocidad, de tal manera que aunque hubiera observado oportunamente las señales, sus condiciones mentales o la velocidad que llevaba no le hubieran permitido ejercer una maniobra adecuada.

Sin embargo, ni la existencia de esas señales, ni el estado de embriaguez de la víctima fueron demostradas en el proceso.

Tampoco se demostró que la causa exclusiva del accidente hubiera sido la presencia de otro vehículo que presuntamente se desplazaba en sentido contrario al de la víctima en el momento del accidente y que lo cegó con la luz.

En consecuencia, no se demostró en el proceso que la construcción del peaje y la ausencia de señales preventivas eficaces fueran ajenas al accidente y que éste tuviera como única causa la culpa del tercero. Ahora bien, no se descarta la falta de diligencia del conductor, como causa concurrente del hecho. Pero esta situación no puede ser resuelta en este proceso, dado que la entidad pública para la cual trabajaba ni éste fueron demandados. 

VI. La indemnización de perjuicios

Con las copias de los registros del matrimonio celebrado entre los señores Guillermo Miguel Viveros Astudillo y Margarita Rosa Calle Ceballos y del nacimiento de Ramiro Fernando y María del Pilar Viveros Calle (fls. 3a, 5a y 6a, cdno. 1), se acreditó el vínculo que une a la víctima con los demás demandantes.

Se confirmará la condena realizada por el Tribunal en relación con los perjuicios morales, la cual se considera equitativa, en consideración al daño sufrido por los demandantes y a los parámetros fijados por la Sala.

De igual manera se confirmará la liquidación del perjuicio material realizado por el Tribunal, toda vez que obra en el proceso prueba de los gastos realizados por el señor Guillermo Viveros, para la recuperación de su salud.

Tales gastos fueron los siguientes: por exámenes radiológicos, la suma de $ 42.000, cancelados la sociedad Diagnósticos Rayos X Ltda. y al médico Gabriel Castro Delgado (fls. 20 y 23, cdno. 1); por tratamiento odontológico, $ 104.000, pagados a las odontólogas María Constanza Arias L. y Gloria M. Ortiz de Montes (fls. 21 y 26, cdno. 1); por fisioterapia, $ 25.000, a favor de Blanca Cruz de Linares (fl. 28, cdno. 1); a la Caja de Compensación Familiar Cafam, $ 81.509, por examen optométrico y lentes (fls. 18 y 24, cdno. 1); a Incolmédica Ltda., 5.586, por compra de estimulador respiratorio (fl. 27, cdno. 1). Para un Total de $ 258.095.Todos estos gastos fueron realizados por el demandante en el mes de abril de 1993.

Actualización de este valor:

sent00017
 

Ra= $ 804.439

En relación con los llamados en garantía no se hará ninguna consideración, por cuanto éstos no impugnaron el fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 7 de mayo de 1997, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DEL TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, el señor LUIS EDUARDO TORRES LASSO, como contratista de la OBRA PÚBLICA DEL PEAJE, ubicado en CAJAPÍ-TUMACO y la ASEGURADORA LA PREVISORA S.A. son responsables administrativamente del daño sufrido por el señor GUILLERMO MIGUEL VIVEROS ASTUDILLO, al colisionar contra el peaje en construcción, acaecida en la madrugada del 16 de febrero de 1993.

2. Como consecuencia de lo anterior CONDÉNASE a la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DEL TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar por concepto de perjuicios morales y materiales —daño emergente— el 100% de las indemnizaciones totales reconocidas. El pago se realizará así:

POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES para el señor GUILLERMO MIGUEL VIVEROS ASTUDILLO, QUINIENTOS (500) gramos de oro; para la señora MARGARITA ROSA CALLE CEBALLOS, esposa, TRESCIENTOS (300) gramos de oro y para MARÍA DEL PILAR VIVEROS CALLE y RAMIRO FERNANDO VIVEROS CALLE, hijos, DOSCIENTOS (200) gramos de oro para cada uno.

La equivalencia en pesos del gramo de oro se hará con la cotización del Banco Emisor en el mercado internacional a la ejecutoria de este fallo.

POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES para el señor GUILLERMO MIGUEL VIVEROS ASTUDILLO la cantidad de OCHOCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M.L. ($ 804.439).

3. ORDÉNASE que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DEL TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, una vez hayan efectuado el pago de las indemnizaciones señaladas en el aparte anterior, repita contra el Ingeniero contratista señor LUIS EDUARDO TORRES LASSO y la ASEGURADORA LA PREVISORA S.A. por una suma equivalente al 20% del total de las indemnizaciones.

4. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. Al presente fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gomez, Presidenta de la Sala—Jesús María Carrillo B.—Alier E. Hernández EnríquezRicardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Ver sentencias del 30 de abril de 1976, publicada en Gaceta Judicial tomo CLII, primera parte, numeral 2393 y del 27 de julio 1997, en Gaceta Judicial CLV, primera parte, numeral 2396.

2 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 28 de junio de 1967, publicado en Anales del Consejo de Estado, primer semestre 1967, Nº 413-141, tomo LXXII, año XLII.

3 Ver por ejemplo, sentencias de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia del 19 de mayo de 1939, Gaceta Judicial tomo XLVIII, Nº 1449; del 24 de junio de 1942, Gaceta Judicial tomo LIII, Nº 1983 y del 3 de agosto de 1949, Gaceta Judicial, tomo LXVI, Nos. 2073-2074.

4 Uno de los Magistrados de la Sala aclaró su voto. Consideró que el caso debió ser resuelto con fundamento en la culpa probada de la demandada (C.C., art. 2341) y no por el ejercicio de actividades peligrosas (art. 2356 ibíd.), porque a su juicio, la presunción de responsabilidad que prevé la segunda disposición no se aplica en los eventos en los cuales los daños se producen con cosas inertes, no peligrosas por su naturaleza y una caseta de un peaje es una cosa inerte, no peligrosa en sí misma, sino que se vuelve peligrosa por la imprudencia del guardián de no colocar el alumbrado requerido.