Sentencia 11001-03-27-000-2003-00031-01-13820 de febrero 15 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Expediente 11001-03-27-000-2003-00031-01-13820

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Industria Colombiana de Electrónicos y Electrodomésticos S.A., Incelt S.A. en reestructuración c/ UAE - DIAN.

Impuesto a las ventas

Fallo

Bogotá, D.C., febrero quince de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Antecedentes

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante Resolución 50 de 18 de enero de 1988 designó como gran contribuyente a la sociedad Industria Colombiana de Electrónicos y Electrodomésticos, Incelt.

Mediante oficio 411-24700 de 31 de marzo de 2000 inscrito en la Cámara de Comercio el 4 de abril de 2000 bajo el 1779 de libro III, la Superintendencia de Sociedades ordenó de oficio la iniciación del trámite de reactivación empresarial o promoción del acuerdo de reestructuración de la sociedad actora.

A través de la Resolución 2759 de 5 de abril de 2002, el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales le retiró a la sociedad la calidad de agente retenedor del impuesto sobre las ventas a que se refiere el artículo 437-2 del estatuto tributario. Dispuso igualmente que a partir de esa fecha, la sociedad solo actuaría como agente de retención en el impuesto sobre las ventas, en los contratos a que se refiere el numeral 3º y/o en las adquisiciones del numeral 4º y sería sujeto de retención en la fuente en la venta de bienes y prestación de servicios gravados de que tratan los numerales 1º, 2º y 5º, todos del artículo 437-2 del estatuto tributario.

Interpuesto el recurso de reconsideración contra la anterior resolución, fue decidido por la división de representación externa de la oficina jurídica a través de la Resolución 8840 de 6 de septiembre de 2002, en el sentido de confirmar el acto recurrido. Esta resolución fue corregida mediante Resolución 11052 de 14 de noviembre de 2002, con el fin de indicar correctamente el nombre de la jefe de la división de cobranzas mencionada en su parte considerativa.

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le retiró a la sociedad demandante su calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas, debiéndose establecer si la DIAN al cancelar dicha inscripción hizo uso adecuado de la facultad señalada en el parágrafo 2º del artículo 437-2 del estatuto tributario o si se vulneraron el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y la Resolución 5407 de 2001, artículo 1º, numeral 2º, invocadas por la demandante.

La figura del agente de retención en el impuesto sobre las ventas fue creada por el artículo 8º de la Ley 223 de 1995 que adicionó el estatuto tributario con el artículo 437-1 con el “fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre las ventas” la cual se practica al momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurre primero. Con tal norma el porcentaje de retención se estableció en el cincuenta por ciento (50%) del valor del IVA facturado por el responsable, cifra que posteriormente en virtud de la modificación establecida por el artículo 13 de la Ley 863 de 2003 fue aumentado al setenta y cinco (75%).

Igualmente, el artículo 437-2 del estatuto tributario adicionado por el artículo 9º de la Ley 223 de 1995 indica quiénes son los agentes de retención del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados y en el parágrafo 2º señala lo siguiente:

“ART. 437-2.—Adicionado Ley 223 de 1995, artículo 9º. Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

(...)

PAR. 2º—Adicionado Ley 633 de 2000, artículo 25. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá mediante resolución retirar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas a los grandes contribuyentes que se encuentren en concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o en negociación de acuerdo de reestructuración, sin afectar por ello su calidad de gran contribuyente” (se resalta).

Como puede apreciarse, la DIAN está facultada para retirar la calidad de agentes retenedores del IVA a quienes hayan sido designados como grandes contribuyentes por la misma entidad, cuando llegaren a caer en alguna de las circunstancias previstas en el parágrafo 2º del artículo 437-2 del estatuto tributario, esto es, concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o en negociación de acuerdo de reestructuración, sin que por ello pierda la calidad de gran contribuyente o las obligaciones inherentes a este clase de contribuyentes de los impuestos administrados por la DIAN.

Ahora bien, mediante la Ley 550 de 30 de diciembre de 1999 se estableció un régimen para promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales y va dirigida en términos generales a cualquier clase de persona jurídica, nacional o extranjera, de carácter privado, público o de economía mixta así como también a las entidades territoriales y a las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia (art. 1º) (1) .

Entre los fines más importantes que señala la ley, teniendo como marco lo dispuesto en los artículos 334 y 335 de la Constitución Política, son los que tienen que ver con promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de empresas pertenecientes a los sectores productivos de la economía, hacer más eficiente el uso de todos los recursos vinculados a la actividad empresarial, mejorar la competitividad y promover la función social de los sectores y empresas reestructuradas y restablecer la capacidad de pago de las empresas de manera que puedan atender adecuadamente sus obligaciones, entre otras (art. 3º).

Por su parte el acuerdo de reestructuración ha sido definido por el artículo 5º de la Ley 550 de 1999 en los siguientes términos: “Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo ...” (negrilla fuera del texto).

Del contenido del inciso 3º del mismo artículo 5º se deduce que dentro los acuerdos de reestructuración se distinguen cuatro etapas: solicitud, promoción, negociación y celebración. Los plazos y características más importantes de cada una de ellas son:

a) Solicitud. Es la petición que se hace mediante solicitud escrita por los representantes legales del respectivo empresario o empresarios o de uno o varios acreedores con el fin de poder dar inicio a la fase de promoción (art. 6º);

b) Promoción. Esta etapa se refiere al nombramiento, constitución de sus garantías y recusación de la persona que actuará como promotor designado por la respectiva entidad nominadora después de recibida la solicitud de los empresarios o acreedores interesados o promovidos de oficio por la superintendencia respectiva tratándose de los créditos de primera clase. Para ello, la entidad nominadora en la misma fecha de designación del promotor, deberá fijar en sus oficinas, en un lugar visible al público y por el término de cinco (5) días un escrito que informe acerca de la promoción del acuerdo y dentro del mismo plazo inscribirá tal aviso en el registro mercantil de las cámaras de comercio con jurisdicción en los domicilios del empresario y en los de las sucursales que este posea (arts. 6º a 12);

c) Negociación. Esta fase se inicia a partir de la fecha de fijación del escrito de promoción, sin perjuicio que se tramiten las recusaciones que lleguen a formularse en relación con los promotores. La duración de esta etapa va hasta cuatro (4) meses después de la fecha en que queden definidos los derechos de voto, mediante decisión del promotor o por ejecutoria de la providencia de la Supersociedades de Sociedades(sic) que resuelva las objeciones que se presenten. Dentro de los efectos más importantes, es que no puede iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promotor y el empresario para alegar individual o conjuntamente la nulidad de proceso o pedir su suspensión al juez (arts. 14 y 27), y

d) Celebración. Para efectos del plazo previsto en el artículo 27 de la Ley 550 de 1999 (2) el acuerdo se entiende celebrado el día en que sea firmado por el último de los acreedores requerido para su celebración y dicha noticia se deberá inscribir en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio del empresario dentro de los diez (10) días siguientes a dicha firma.

Pues bien, en lo relacionado con los agentes de retención en el impuesto sobre las ventas, el artículo 25 de la Ley 633 de 2000 previó la posibilidad que la DIAN retirara dicha calidad a quienes estuvieran entre otras situaciones en “negociación de acuerdo de reestructuración”. Lo anterior significa que los contribuyentes de los impuestos administrados por la DIAN que hayan sido designados como grandes contribuyentes y que en caso de vender bienes gravados o prestar servicios gravados y en tales condiciones ser agentes de retención del IVA, pueden ser objeto de retiro de tal calidad por parte de la DIAN cuando hayan adoptado la Ley 550 de 1999 como forma de sanear sus finanzas y asegurar la capacidad de pago de sus acreencias.

Pero la resolución que disponga el retiro de la calidad de agente de retención del IVA, deberá expedirse siempre y cuando la sociedad gran contribuyente se encuentre en la etapa de negociación del acuerdo de reestructuración, fase anterior a la celebración y por supuesto paso previo para la ejecución del mismo, por lo tanto, no procede después de concluida la negociación del acuerdo de reestructuración, que en términos de la Ley 550 de 1999 será hasta los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que queden definidos por parte del promotor los derechos de voto que le corresponda a cada uno de los acreedores a la fecha de corte de la relación de acreencias (arts. 20 y 22).

Ahora bien, en el caso sub examine, el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales retiró la calidad de agente de retención del IVA basado en dos aspectos: el primero porque mediante oficio 411-24700 del 31 de marzo de 2000 inscrito en la Cámara de Comercio el 4 de abril de 2000, la Superintendencia de Sociedades ordenó de oficio la iniciación del trámite de promoción del acuerdo de reestructuración de la sociedad Industria Colombiana de Eléctricos y Electrodomésticos, Incelt S.A.; y el segundo basado en el análisis de la división de estudios económicos de la administración de grandes contribuyentes.

En relación con el primer aspecto, aparecen en el expediente los siguientes documentos: copia de certificación del coordinador del grupo de acuerdos de reestructuración de la Superintendencia de Sociedades (fl. 21) con fecha en un sticker del 19 de septiembre de 2002 según la cual por documento privado del 8 de marzo de 2001 inscrito el 12 del mismo mes y año, informó de la celebración del acuerdo de reestructuración y que conforme al artículo 31 de la Ley 550 de 1999, en tal fecha se entendía que la sociedad había terminado el trámite de la promoción del acuerdo y comenzaba a ejecutar el acuerdo firmado. Así mismo se tiene la comunicación del 6 de diciembre de 2002, dirigida por la administradora especial de grandes contribuyentes a la jefe de la división de representación externa (fls. 161-162) según la cual la sociedad Incelt S.A. suscribió con sus acreedores un acuerdo de reestructuración en los términos y con sus formalidades establecidas en la Ley 550 de 1999, el día 28 de febrero de 2001.

De las pruebas anteriores, se tiene que la Supersociedades con fecha 31 de marzo de 2000 ordenó la iniciación del trámite del acuerdo de reestructuración, acuerdo que fue suscrito con los acreedores (celebración) el 28 de febrero de 2001, y plasmado en documento privado de fecha del 8 de marzo de 2001 e inscrito en la Cámara de Comercio, el 12 de marzo de 2001.

Lo anterior quiere decir que a la fecha de expedición de la Resolución 2759 del 5 de abril de 2002 por la cual se le retiró la calidad de agente de retención del IVA a la actora, ya habían terminado las cuatro etapas previstas en la Ley 550 de 1999 como el trámite previo e indispensable para comenzar su ejecución, tales como: solicitud, promoción, negociación y celebración del mismo. Que entre la fecha en la cual la Superintendencia de Sociedades ordenó de oficio la iniciación del trámite del acuerdo de reestructuración (mar. 31/2000) y la expedición de la resolución de retiro de la calidad de agente retenedor del IVA (abr. 5/2002), habían pasado más de dos años y en relación con la celebración del acuerdo conforme al artículo 31 de la Ley 550 de 1999, más de un año.

De acuerdo a lo anterior, para la fecha de la expedición de los actos acusados, la situación prevista por el parágrafo 2º del artículo 437-2 del estatuto tributario, ya no existía y por tanto las situaciones estadísticas encontradas por la división de estudios económicos plasmadas en el “análisis situación tributaria sociedades en concordato de reestructuración - liquidación” (fls. 88 y ss.) pierden su efecto, en la medida en que solo ante la situación especial “negociación de acuerdo de reestructuración” el director es que(sic) puede retirar la calidad de agente de retención del IVA y dichos estudios no constituyen fundamentos de la citada norma tributaria.

Así las cosas, y ante la inexistencia de la causal para retirar a la actora la calidad de agente de retención del IVA, se anularán los actos administrativos demandados y se declarará que mientras no se presente una causal legal para retirar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas, la sociedad actuará en tal calidad.

No se accede a la condena en costas, ya que como lo ha reiterado la jurisprudencia de la sección, conforme al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, el juez podrá imponer la condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes y en el sub lite se considera que la entidad demandada realizó ninguna conducta temeraria o abusiva, que implicara un desgaste innecesario para la jurisdicción y para la parte vencedora.

En relación con la petición de condena a la demandada de los daños y perjuicios sufridos por la actora y la orden de repetición, precisa la Sala que la misma sociedad mediante escrito de fecha 15 de abril de 2004 desistió de la petición de condena y con ella del peritazgo decretado con el fin de cuantificar los daños, lo cual fue aceptado por la magistrada conductora del proceso mediante providencia de fecha 23 de abril de 2004.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de las resoluciones 2759 de 5 de abril de 2002 y 8840 de 6 de septiembre de 2002 expedidas por el director general de impuestos nacionales y por el jefe de la división de representación externa respectivamente por medio de las cuales se retiró la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas a la sociedad Industria Colombiana de Eléctricos y Electrodomésticos, Incelt S.A. con NIT 860.040.040.

2. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad Industria Colombiana de Eléctricos y Electrodomésticos, Incelt S.A., ostenta la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas.

3. No se condena en costas a la entidad demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) La Ley 550 de 1999 publicada en el Diario Oficial 43940 del 19 de marzo de 2000 fue prorrogada mediante la Ley 922 de 2004 publicada en el Diario Oficial 45776 del 29 de diciembre de 2004 cuyo texto de su artículo 1º es el siguiente: “Prorrógase la vigencia de la Ley 550 de diciembre 30 de 1999 por el término de dos (2) años contados a partir del 31 de diciembre de 2004”.

(2) ART. 27.—Plazo para la celebración de los acuerdos. Los acuerdos deberán celebrarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los derechos de voto, mediante decisión del promotor o mediante la ejecutoria de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que llegaren a presentarse.

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