Sentencia 13821 de septiembre 2 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 11001032700020030003201

Ref.: 13821

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez y Andrés Felipe Parra Ramírez

Decreto Gobierno Nacional

Fallo

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil cuatro.

Los ciudadanos Pedro Enrique Sarmiento Pérez y Andrés Felipe Parra Ramírez en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitan la nulidad parcial del Decreto 2263 de octubre 26 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional, que gravó con IVA implícito del 8.2% la importación de los plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08.

El acto demandado

El acto demandado es el Decreto 2263 de octubre 26 de 2001 “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, en cuanto dispone:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita
38.08Plaguicidas e insecticidas51.78.2

La demanda

Los demandantes manifestaron que la partida arancelaria a que hace referencia la norma acusada incluye entre otros, el herbicida a base de sal monoamónica de N-(fosfonometil) glicina, el cual según el certificado 2-2002-039053 expedido por el Ministerio de Comercio Exterior, no tiene producción nacional.

Señalaron que la demanda se dirige a declarar la nulidad de la disposición mencionada que contiene la subpartida arancelaria 38.08.30.10.00 en la que a su vez, se incorporan los siguientes bienes que no tienen producción nacional.

Nombre técnico del productoNombre comercialRegistro de venta ICASubpartida arancelaria
Herbicida a base de sal monoamoniaca de N-(fosfobometil) glicinaRoundup 747Resolución 2488 de diciembre 14 de 199438.08.30.10.00
Herbicida a base de sal monoamoniaca de N-(fosfometil) glicinaRocketResolución 1993 de noviembre 15 de 199138.08.30.10.00

Invocaron como violado el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que establece:

“La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícito en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna...”.

Así mismo, señalaron que se viola el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política que confiere la potestad reglamentaria al Presidente de la República mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.

Indicaron que la intención del legislador al expedir el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, no era otra que proteger la industria nacional, gravando con IVA implícito los productos importados cuya producción nacional sea superior al 35% de las necesidades del mercado, situación que no se verifica en el presente caso, pues según el certificado 2-2002-039053 expedido por el Ministerio de Comercio Exterior, no se encuentra producción nacional registrada de “herbecida a base de sal monoamónica de N-(fosfonometil) glicina”. Por lo tanto, consideran que el Decreto 2263 de 2001, al gravar con IVA implícito su importación, infringe el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

Señalaron que, si bien el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, radicó en el Departamento Nacional de Planeación la función de certificar anualmente la producción nacional, y que la mencionada ley entró en vigencia el 29 de diciembre de 2000, dicha entidad solo expidió la mencionada certificación el 10 de julio de 2002, mediante la Resolución 545.

Por ello, ante la ausencia de la certificación aludida, los certificados de no producción nacional expedidos por el Ministerio de Comercio Exterior, constituyen prueba idónea y eficaz para demostrar el presupuesto legal de la no producción nacional del bien, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia en sentencia de febrero 8 de 2002, expediente 11864, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

Además la función atribuida por la Ley 633 de 2000 al Departamento Nacional de Planeación debe ser ejercida en coordinación con los ministerios y entidades competentes y que corresponde al Ministerio de Comercio Exterior la función de llevar el registro de producción nacional y expedir las certificaciones pertinentes, en virtud de lo dispuesto en el numeral 18 del artículo 5º del Decreto 2553 de 1999.

Oposición

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de los actores, bajo los siguientes argumentos de defensa:

Señaló que no se vulneraron las normas invocadas en la demanda porque se respetaron los lineamientos de la ley al momento de determinar la tarifa general del IVA implícito para aquellos bienes que figuran como excluidos del impuesto sobre las ventas.

Manifestó que la partida 38.08 del arancel de aduanas fue modificada por el artículo 1º del Decreto 324 de 2002 señalando como tarifa promedio para esta partida el 1.7%, por lo que al no encontrarse en vigencia la norma demandada, procede un pronunciamiento inhibitorio.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a través de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de los actores, señalando que el Gobierno Nacional se limitó a cumplir lo que dispuso el legislador, por lo que no se puede considerar que se haya excedido en su facultad reglamentaria.

Indicó que el gobierno no determinó la inexistencia de producción nacional de plaguicidas e insecticidas, pues el competente para ello es el Departamento Nacional de Planeación y por lo tanto, no se puede pretender, como lo hace la parte actora, darle la misma eficacia al oficio proferido por el Ministerio de Comercio Exterior.

Finalmente, manifestó que el hecho de que el Departamento Nacional de Planeación durante el lapso comprendido entre la publicación del Decreto 2263 de 2001 —octubre 26 de 2001— y la publicación de la Resolución 545 de 2002 —julio 10 de 2002—, no hubiera ejercido la competencia que le asignó el artículo 424 del estatuto tributario, no genera la ilegalidad del aparte demandado del Decreto 2263 de 2001, ni tampoco implica que la competencia del DNP para certificar la producción nacional pueda ser asumida por el jefe de grupo de origen y producción nacional del Ministerio de Comercio Exterior.

Alegatos de conclusión

La parte actora insistió en señalar que al quedar plenamente probada la insuficiencia en la producción nacional de los plaguicidas, según el certificado expedido por el Ministerio de Comercio, no existe razón para que sigan siendo gravados con la tarifa del IVA implícito.

Además, frente al argumento, esgrimido en el escrito de oposición, de que es el Departamento Nacional de Planeación el competente para certificar la no producción nacional, señaló, que según el concepto 48809 de mayo 24 de 2000 proferido por la oficina jurídica de la DIAN, para la viabilidad de la excepción del tributo, se necesita la certificación que al efecto expida el Ministerio de Comercio sobre la no producción o insuficiencia del bien, y que se refiera a los productos de manera específica y concreta, no a la partida arancelaria a que correspondan.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo insistió en que la legalidad del acto acusado no puede ser desvirtuada por el oficio 2-2002-039053 proferido por este ministerio, ya que la inscripción en el registro de producción nacional no es obligatorio y además se estaría desconociendo la competencia designada por el artículo 424 del estatuto tributario a la Dirección Nacional de Planeación.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, insistiendo en que se profiera un fallo inhibitorio.

El Ministerio Público

Representado por la señora procuradora sexta delegada ante la corporación consideró que se debe acceder a las súplicas de la demanda porque los actores demostraron el cumplimiento del presupuesto establecido por la ley, a través del certificado 2002-039053(sic) de octubre 8 de 2002 del Ministerio de Comercio, contenido que fue ratificado mediante la Resolución 545 de junio 25 de 2002 expedido por el Departamento Nacional de Planeación.

Indicó así mismo que, los argumentos de la defensa carecen de fundamento porque un decreto reglamentario expedido por el gobierno para desarrollar una ley no puede quedar subordinado para efectos de su aplicación a la presentación por parte del interesado de una prueba de contenido variable.

Finalmente, señaló que al no haber sido desvirtuada la certificación aportada por los actores, resultan ciertos los cargos de nulidad con los que se acusa al Decreto 2243 de 2001, por lo cual solicita acceder a las súplicas de la demanda.

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000, en cuanto gravó con IVA implícito del 8.2% la importación de los plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08.

Según los accionantes, el decreto acusado infringió el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, porque gravó con el IVA implícito, la importación del herbicida a base de sal monoamónica de N-(fosfometil) glicina clasificado en la partida arancelaria 38.08, respecto del cual no existe producción nacional, tal como se consta en la certificación 2-2002-039053, expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, que señala:

“(...) de acuerdo con la información contenida en los archivos de origen y producción nacional y las cartas anexas de las empresa Bayer S.A. Colombia y Proficol, NO existe producción registrada de:

Herbicida a base de sal monoamónica de N-(fosfometil) glicina (glifodato)(sic) concentración 68%, gránulos solubles, de la subpartida 38.08.30.10.00.

De otra parte, nos permitimos manifestarle que mediante Resolución 545 del 25 de junio de 2002 el Departamento de Planeación Nacional expidió la certificación de la NO existencia de producción nacional en el mercado interno de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario”.

Antes de analizar los cargos de ilegalidad propuestos, y en atención a la solicitud de fallo inhibitorio sugerida por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo fundamento radica en la falta de vigencia del Decreto 2263 de octubre 26 de 2001, por haber sido modificado mediante el artículo 1º del Decreto 324 de febrero 28 de 2002, la Sala advierte que tal circunstancia no constituye impedimento para que proceda un pronunciamiento de fondo en relación con la disposición reglamentaria acusada.

Lo anterior, porque tal como lo ha sostenido la corporación, basta que una norma jurídica de contenido general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción deba pronunciarse ante la nulidad propuesta, pues en ese período pudieron afectarse situaciones jurídicas particulares surtidas al amparo de la norma presuntamente ilegal, que ameriten la reparación del daño o restauración del derecho eventualmente conculcado, lo cual solo es posible en virtud del pronunciamiento definitivo del juez administrativo que la anula o la declara ajustada a derecho, ya que la derogatoria surte efectos hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado, mientras que la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad (1) .

Sobre los cargos de la demanda, la Sala observa:

Que el decreto demandado fue expedido en vigencia de la Ley 633 de 2000, que modificó el artículo 474 del estatuto tributario, cuyo texto era el siguiente:

“ART. 424.—Bienes que o(sic) causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria nandina vigente:

Partida arancelariaDenominación de la mercancía
38.08Plaguicidas e insecticidas

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determina la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados de petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03.

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna sólo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado.

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

Para la aplicación de esta norma, los importadores deberán adquirir la totalidad de la producción nacional, cuando se trate de productos agropecuarios” (resaltado fuera del texto).

De la norma anteriormente transcrita, se colige que no se puede gravar con IVA implícito los bienes respecto de los cuales el Gobierno Nacional determine la inexistencia de producción nacional, entendiéndose que ello ocurre cuando “la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”; y se publica la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional. El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con otras entidades es el competente para certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, con el fin de determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberá proveerse las bases de datos necesarias.

Por lo anterior, para aplicar el IVA implícito a la importación de bienes, que según la norma transcrita tienen el tratamiento de excluidos, es preciso demostrar que la producción interna de tales productos cubre más del 35% de las necesidades del mercado.

Sostiene la apoderada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que el competente para certificar la producción nacional es el Departamento Nacional de Planeación y su competencia no puede ser desplazada por el jefe de grupo de origen y producción nacional del Ministerio de Comercio Exterior.

La Sala reitera (2) , que el Departamento Nacional de Planeación, aún cuando profirió la Resolución 545 con posterioridad al decreto demandado, debió tener en cuenta “la producción industrial registrada ante el grupo de origen, producción nacional y oferta exportable del Ministerio de Comercio Exterior...”, fuente de información correspondientes al año inmediatamente anterior, según lo establece el artículo 3º de Decreto 2264 de 2001.

Por lo cual, el certificado expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que obra a folio 87, a través del cual se señala que para el año 2001 no existía registro de producción nacional del producto “herbicida a base de sal monoamónica de N-(fosfometil) glicina (glifosato) concentración 68%, gránulos solubles, de la subpartida 38-08.30.10.00”, debe tenerse como prueba suficiente e idónea, al no haber sido desvirtuada, y al ser más específica que las certificación expedida por el DNP que se limita a señalar que “se tiene registrada producción nacional de los siguientes bienes (...) 3808 plaguicidas e insecticidas”.

En consecuencia, al realizar una interpretación integral de la norma superior y de la disposición reglamentaria acusada se puede concluir que en relación con el producto “herbicida a base de sal monoamónica de N-(fosfometil) glicina (glifosato) concentración 68%, gránulos solubles, de la subpartida 38-08.30.10.00”, a que se refiere la demanda, no se verificaban los presupuestos que permitían gravar su importación con el IVA implícito.

Finalmente, en relación con la vulneración del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Sala se pronunció en un caso similar sobre aspecto, por lo cual en esta oportunidad se reiterara:

“El desarrollo reglamentario de una norma legal, previsto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, debe atender a que con él se pretende la cumplida ejecución de las leyes, no que las haga inoperantes como en el caso en estudio, donde se demuestra que no hay producción nacional de lentes de contacto, y por lo tanto su importación para la fecha de expedición del decreto no podía estar gravada con el IVA implícito y sin embargo el Gobierno Nacional publicó la base gravable y la tarifa aplicable a su importación, lo cual podría generar incertidumbre jurídica para los importadores, propósito contrario al ejercicio de la potestad reglamentaria” (3) .

Por lo expuesto, la Sala accederá a las súplicas de la demanda y en este sentido se declarará la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 2263 de 2001, solo en cuanto grava con el impuesto a las ventas a la tarifa promedio implícita, la importación del “herbicida a base de sal monoamónica de N-(fosfometil) glicina (glifosato) concentración 68%, gránulos solubles, de la subpartida 38-08.30.10.00”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad parcial en la partida arancelaria 38.08 plaguicidas e insecticidas contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2263 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, únicamente respecto del gravamen del IVA promedio implícito por la importación del producto “herbicida a base de sal monoamónica de N-(fosfometil) glicina (glifosato) concentración 68%, gránulos solubles, de la subpartida 38-08.30.10.00”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: María Inés Ortiz Barbosa—Ligia López Díaz—Juan Ángel Palacio Hincapié—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) Sentencia de Sala Plena de enero 14 de 1991, expediente 157, M.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

(2) Sentencia agosto 26 de 2004, expediente 13622, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(3) Sentencia noviembre 21 de 2003, expediente 13487, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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