Sentencia 13822 de noviembre 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001 03 27 000 2003 00033 01 13822

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez y Andrés Felipe Parra Ramírez.

Demandado: La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Comercio Exterior.

Ref.: Acción de nulidad.

Fallo

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto 324 de 2002, en cuanto gravó con impuesto sobre las ventas, la importación de los herbicidas clasificados en la partida arancelaria 38.08, que a continuación se relacionan:

• Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfonometil) glicina subpartida 38.08 03 10 00.

• Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) glicina subpartida 38.08 30 10 00.

Según los actores con la expedición de la disposición acusada se trasgredieron el artículo 424 parágrafo 1º del estatuto tributario, modificado por el 27 de la Ley 633 de 2000 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, por cuanto fue voluntad del legislador excluir del impuesto a las ventas la importación de aquellos productos sobre los cuales el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional, concepto que debe entenderse, cuando solo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado colombiano y concluye que sobre los herbicidas mencionados no existe producción nacional.

El acto impugnado reglamentó los parágrafos 1º y 2º del artículo 424 del estatuto tributario, el último modificado por el artículo 18 de la Ley 617 de 2001.

En primer lugar advierte la Sala que la Ley 788 de 2002, en su artículo 30 modificó en su integridad el artículo 424 del estatuto tributario y en la nueva versión fueron eliminados los anteriores parágrafos 1º y 2º de dicha disposición, por lo cual el decreto cuya nulidad se solicita en este proceso, está derogado. Sin embargo como reiteradamente lo ha sostenido esta corporación, la jurisdicción contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter general así hayan perdido su vigencia, por cuanto la derogatoria de una disposición surte efectos hacia el futuro y las situaciones particulares y concretas que produjo durante su existencia podrían no estar consolidadas y ser objeto de debate. La declaratoria de nulidad por el contrario, rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jurídico perturbado si el acto impugnado es ilegal.

De otra parte, el decreto acusado modificó el artículo 1º del Decreto 2263 de 2001. La razón obedece, según se indica en los considerandos del Decreto 324 de 2002, a que el artículo 18 de la Ley 716 de 2001, modificó el parágrafo 2º del artículo 424 del estatuto tributario, en el sentido de adicionar a las materias primas químicas, aquellas destinadas a la producción de los plaguicidas e insecticidas de la partida 38.08, como excluidas del impuesto sobre las ventas; lo que hacía necesario fijar la nueva tarifa promedio implícita de ese impuesto para esta clase de productos, debido al desgravamen que afectó el costo del producto y por ende la base para la determinación impositiva.

Al respecto advierte la Sala que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 716 de 2001, mediante Sentencia C-886 de 2002, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, decisión motivada en que en su trámite se desconoció el artículo 158 de la Constitución Nacional. Es decir que quedó sin soporte jurídico la razón aducida para expedir el decreto demandado.

La norma del estatuto tributario invocada como violada disponía, antes de la modificación que hizo el artículo 30 de la Ley 788 de 2002, lo siguiente:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

(...).

38.08Plaguicidas e insecticidas

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados del petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03.

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado.

El Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con los ministerios o entidades competentes, deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

Para la aplicación de esta norma, los importadores deberán adquirir la totalidad de la producción nacional, cuando se trate de productos agropecuarios”.

De acuerdo con la norma trascrita, cuando el Gobierno Nacional determinaba que no existía producción nacional de alguno de los bienes que ella relaciona, la importación de estos no podía gravarse con la tarifa general del IVA promedio implícita en el costo de producción.

Se definió así mismo que no existía producción nacional cuando esta solo cubría hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado.

Sostiene la apoderada de la Nación que la finalidad del acto reglamentario era proteger la industria nacional para lo cual fija unas pautas generales respecto a la totalidad de los bienes que en principio se consideraban gravados con IVA implícito, a menos que la parte interesada demuestre que no existe producción nacional del bien.

Al respecto observa la Sala que efectivamente el propósito del legislador fue el de proteger la producción nacional de los bienes relacionados en el anterior artículo 424 del estatuto tributario, para lo cual gravó la importación de los mismos, pero sometida a la condición de que respecto de ellos exista producción nacional, lo que debe ser certificado anualmente por las entidades administrativas, dentro de la órbita de su competencia, de acuerdo con la naturaleza y finalidad de los productos, coordinados por el Departamento Nacional de Planeación. Se establece así si existe la producción nacional y en qué porcentaje cubre las necesidades del mercado y según ese resultado, se define si se causa el IVA implícito en su importación.

El informe del Departamento Nacional de Planeación permitía al Gobierno Nacional establecer los bienes cuya importación está sujeta al gravamen por existir producción nacional y en consecuencia este debía proceder a publicar la base gravable, de acuerdo con los parámetros determinados en la norma.

Ni el parágrafo primero del artículo 424 del estatuto tributario, con la modificación del 27 de la Ley 633 de 2000 ni la norma demandada permiten deducir que sobre el importador recaía la carga de probar que del bien importado no existía producción nacional para que fuere excluido del gravamen, como lo sostiene la apoderada de la demandada, pues ello equivale a relevar de su obligación legal al Departamento Nacional de Planeación y omitir un requisito para que el Gobierno Nacional publicara la base gravable aplicable a las importaciones de esos productos.

En el caso debatido el gobierno decidió fijar la base gravable y la tarifa de los bienes de la partida arancelaria 38.08, sin dar cumplimiento a lo ordenado en la norma que reglamenta, pues como antecedente de la expedición del acto, no existe la certificación de Departamento Nacional de Planeación sobre producción nacional de los bienes, presupuesto indispensable para gravar su importación, lo que permite entender que no consideró si la industria nacional los producía.

En efecto, el único antecedente del acto acusado es el Decreto 2263 de 26 de octubre de 2001, según informa a esta corporación la jefe de división de relatoría, oficina jurídica de la DIAN (fl. 32). Decreto por el cual se establecen las tarifas del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario, en el cual a la partida 38.08 plaguicidas e insecticidas se le determina una base gravable 51.7% y una tarifa promedio de 8.2, factores que como ya se indicó se modificaron con el decreto demandado.

Los demandantes aportan certificación del jefe de grupo de origen y producción nacional de octubre 7 de 2002 (fl. 17) en la cual se lee:

“... de acuerdo con la información contenida en los archivos de origen y producción nacional y las cartas anexas de las empresas Bayer S.A. Colombia y Proficol NO existe producción nacional registrada de:

1. Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) glicina (glifosato) concentración 68% gránulos solubles, de la subpartida 38-08.3010.00.

De otra parte, nos permitimos manifestarle que mediante Resolución 545 de 25 de junio de 200(sic), el Departamento de Planeación Nacional expidió la certificación de la NO existencia de producción nacional en el mercado interno de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario.

Por lo anterior es necesario remitirse a la mencionada resolución para obtener la exención del IVA implícito”.

Este certificado demuestra que la importación del bien a que se refiere estaba excluida del impuesto sobre las ventas y que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 324 de 2002, no cumplió la condición que le imponía el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, por lo que violó esta norma al fijar la tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas, a la importación de un bien que no se produce en el país. Además al expedir el Decreto el 28 de febrero de 2002, gravó los productos sin que aun el Departamento de Planeación Nacional certificara sobre la no existencia de producción nacional, pues ella solo se efectuó el 25 de junio de 2002.

Al no acatar los parámetros fiados por la norma superior para publicar la base gravable y la tarifa del IVA promedio implícito, el decreto reglamentario infringió también el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional.

Por todo lo anterior la Sala declarará la nulidad del acto impugnado, pero solo en cuanto se refiere al herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) glicina (glifosato) concentración 68% gránulos solubles, de la subpartida 38.08.3010.00, pues sobre este producto, se acreditó por los actores la no existencia de producción nacional.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ANÚLASE parcialmente el artículo 1º del Decreto Reglamentario 324 de 2002 en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto.

Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) glicina (glifosato) concentración 68% gránulos solubles, de la subpartida 38-08.3010.00 de la partida arancelaria 38.08 cuyo texto es el siguiente:

ART. 1º—La tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas en los costos de producción aplicable a la importación de plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08 del arancel de aduanas, señalada en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se establece a continuación:

NandinaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para cálculo de la tarifa (%))Tarifa promedio
38.08Plaguicidas e insecticidas10.071.7

2. Tiene personería la doctora Amparo Palacio Cortés para representar a la Nación.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

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