Sentencia 13827 de mayo 18 de 1999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

Aprobado Acta Nº 71

Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

La descripción típica del delito de prevaricato por omisión, de acuerdo con el artículo 150 del Código Penal (modificado por el art. 29 de la L. 190/95), es la siguiente:

“Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en las penas previstas en el artículo anterior”.

Las sanciones serían las de prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta. Desde luego que en esta materia rige el principio de favorabilidad, según el cual, como los hechos examinados ocurrieron antes de la vigencia de la Ley 190 (6 de junio de 1995), se aplicarían preferentemente, como correctamente lo hizo el tribunal, las penas dispuestas en el texto original del artículo 150 del Código Penal, esto es, prisión de uno (1) a cinco (5) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término.

Sin embargo, salvo el cambio de mera denominación de la categoría jurídica de “empleado oficial” por la de “servidor público”, la definición típica es igual en ambos textos. De modo que la conducta delictiva ha de consistir en que el funcionario “omita”, “retarde”, “rehúse” o “deniegue” un acto propio de sus funciones.

El tribunal circunscribió el comportamiento ilícito a una suma de actitudes dilatorias del juez, encaminadas a retardar indefinidamente el acto culminante del remate, ya sea por haber prolongado innecesariamente el trámite del incidente de nulidad de la diligencia del 8 de septiembre de 1992; ora por no haber asistido a las que se programaron para el 3 de marzo y 21 de mayo de 1992; o cuando resuelve peticiones el mismo día indicado para el acto (3 de marzo), a pesar de que la solicitud había ingresado al despacho desde el 26 de febrero; o también por haberle dado pábulo a maniobras dilatorias de la parte demandada con la práctica de verificaciones ya hechas dentro del proceso.

Lo primero que se advierte es la razón del defensor apelante en cuanto a que, en la diligencia de indagatoria, no hubo un interrogatorio concreto al procesado, con el fin de que explicara los hechos supuestamente constitutivos de dilación en el referido incidente de nulidad. En efecto, en dicho acto el cuestionario es abundante en relación con el nuevo avalúo decretado de manera presuntamente arbitraria por el juez; se le hace una pregunta concreta al funcionario por su inasistencia a distintas convocatorias para el remate; se le encara por los motivos que originaron la nulidad de la diligencia del 8 de septiembre de 1992, pero ni siquiera se menciona un retardo en el trámite de la mencionada cuestión derivada (cuaderno original 1, fls. 109 y 110).

Así entonces, aunque el a quo se refiere a una constelación de circunstancias generadoras del retardo en la realización del acto de remate, lo cierto es que al procesado se le dejó de interrogar sobre una parte importante de dicho ámbito situacional, lo cual podría repercutir sensiblemente en el ejercicio de sus derechos de contradicción y de defensa, en la medida que la supuesta prolongación indebida del trámite incidental fue un reparo que sorpresivamente hizo la Fiscalía en la decisión de segunda instancia sobre el tema de la acusación (cuaderno 2ª instancia, fls. 8 y 9).

Desde luego que quedaría por examinar la influencia de esa parte en el todo, pero, antes, resulta preferente analizar cuáles fueron las actividades dilatorias imputables al juez en ese incidente de nulidad. En efecto, el apoderado de la parte demandada solicitó la invalidez de la diligencia de remate, más allá del motivo atinente a la falta de una reseña de la tradición del inmueble en la respectiva acta (que por sí sola puede ser una omisión evidente de entrada), porque además existía una incongruencia de constancias respecto de la nomenclatura identificadora, pues mientras en aquella se indicaba el número 6B-50 (anexo 3, fl. 173), la copia de la escritura pública de adquisición se refería a ese distintivo y adicionalmente al 6B-52 (anexo 7, fl. 1).

Si bien, en principio, el juez ordenó que sólo se tuvieran como pruebas las aportadas por el incidentista, la verdad es que su actitud posterior de ordenar la inspección judicial ya pedida y de oficio una certificación de catastro, obedece a la preocupación por la mencionada inconsonancia de los documentos sobre el tema de la identificación del inmueble. Se notará fácilmente que en la observación judicial, acorde con la escritura pública, se constató la existencia material de las dos nomenclaturas (anexo 7, fl. 10); pero, a pesar de ello, el Departamento Administrativo de Catastro Distrital certificó que sólo era oficial el número 6B-50 (fl. 25 ídem), lo cual indicaba a posteriori (no desde antes) que la referencia hecha en la diligencia de remate era correcta y entonces no daba lugar a nulidad deprecada, entre otras cosas porque también concordaba con el registro de la oficina de instrumentos públicos (anexo 3, fl. 34), no obstante que en la diligencia de secuestro, siendo un acto de ocupación física y percepción sensorial, no se dejó constancia de las dos distinciones concurrentes (ídem, fl. 49).

No es cierto entonces que el juez haya optado artificiosamente por constatar lo que ya estaba verificado en el proceso, pues si bien era ostensible la falta de la reseña de tradición en el acta de remate, no era igualmente unívoca la identificación del bien por su nomenclatura, lo cual apenas se logró con las dos diligencias antes indicadas.

Con todo, como el juzgado sí observó que el acta de remate carecía de una indicación sobre el modo de adquisición del dominio del inmueble, entonces sólo por dicho motivo decretó la nulidad (anexo 7, fls. 30 y 31). Todos estos pasos, aunque ejecutados por fuera del término legal, no fueron imputables a una actitud distractora del juez sino a causa de la real inconsistencia de los documentos entre sí y a la evidente tardanza en el suministro de la información solicitada al departamento de catastro.

Así pues, como se trataba de hechos dilatorios realmente no atribuibles al procesado, la conclusión obvia es que no podrían haber sido parte del objeto de imputación de cargos en la indagatoria, y, correlativamente, la no referencia al episodio procesal de nulidad del remate en dicha diligencia no puede entenderse como violación del derecho de contradicción y defensa.

Quedan sólo por definir jurídicamente las supuestas omisiones en cuanto al cumplimiento de las diligencias de remate previstas para el 3 de marzo y el 21 de mayo de 1992.

Pues bien, en relación con la primera fecha, el tribunal deja ver referencias equívocas, pues, en algunos párrafos de la sentencia, hace eco de la acusación de primera instancia y aduce la falta del juez civil a la diligencia de remate, pero en otros apartes simplemente sostiene una actitud dilatoria del juez por haber dejado para resolver el mismo día una petición de la parte demandada, cuando esta había sido introducida desde el 26 de febrero, lo cual dejaría en claro que el funcionario sí asistió al despacho en dicha oportunidad. Mas ocurre que la solicitud, según constancia secretarial, pasó al día siguiente a despacho (27 de febrero) y fue resuelta el 3 de marzo, esto es, aunque lo hizo en la fecha indicada para el remate, no puede olvidarse que proveyó dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, determinación que, si bien podría aspirarse a que se hubiera adoptado más rápidamente y en ejercicio de los poderes de ordenación e instrucción del juez (CPC, art. 38-2), en manera alguna entonces viola los términos señalados en el artículo 124 del estatuto que se acaba de citar (anexo 3, fl. 126 vto.).

Ahora bien, el apoderado del ejecutado había solicitado que se dejara sin efectos el auto por medio del cual se había fijado el remate para el día 3 de marzo de 1992, porque entendía el peticionario que era preciso conocer primero los resultados de una apelación interpuesta por él mismo en contra de la providencia que previamente negó su anterior solicitud de nulidad de lo actuado a partir del emplazamiento de su cliente, pero el juez civil dispuso sucintamente que la alzada, por haberse concedido en el efecto devolutivo (CPC, art. 354-2), no suspendía el proceso ni el cumplimiento de la providencia impugnada (fls. 125 y 126 fte. y vto., ídem).

De otra parte, contrario a lo que dedujeron la Fiscalía y el tribunal, el juez civil acusado y las partes no declararon o infirieron, de acuerdo con lo que se motiva en el auto del 3 de marzo, que seguía vigente esta fecha para celebrar el remate, sino que la diligencia misma tenía su razón de ser y seguía en pie como tal, sin necesidad de esperar las resultas de la apelación, así se tuviera que cumplir ya en fecha diferente. Esto es evidente por lo dicho en el proveído del 19 de marzo de 1992, como respuesta que se otorga al recurso de reposición interpuesto, pues reitera el juez que el proceso no puede paralizarse por la apelación que pende y que tampoco puede dejar de practicar la diligencia de remate, afirmación esta que no tendría ningún sentido si todavía se entendiera que debía realizarse el 3 de marzo, cuando era palmario que aquello se disponía en una fecha posterior (anexo 3, fl. 135). Por lo demás, así también lo comprendió la parte demandante, dado que puso de presente la frustración del remate para dicha fecha porque el juzgado estaba ocupado en responder el memorial del demandado, resaltó la transparencia del juez al decidir “en contra del peticionario dilatador” y, por ello, solicitó nueva fecha para la diligencia (ídem, fl. 136).

Como puede observarse, resulta asaz aventurado afirmar que el juez le hizo el juego a las actitudes dilatorias del apoderado de la parte demandada, porque, en atención al principio dispositivo que rige en el proceso civil, el impulso procesal corresponde fundamentalmente a las partes; de modo que el funcionario, aunque tiene algunas facultades instructivas y de oficio, en manera alguna puede decidir arbitrariamente sobre objeto distinto del que ha delimitado el contenido esencial de las peticiones. Por respeto a lo exteriorizado y conocido, no es posible situar otras alternativas de conducta en el acusado, porque ello equivale a sugerir infundadamente que el juez civil y la parte demandada dolosamente se pusieron de acuerdo para que la segunda hiciera toda clase de solicitudes dilatorias y así el primero se viera aparentemente compelido a responderlas, mas todo cuanto se observa es lo contrario, porque la sociedad demandada tardó en acudir al proceso, hasta el punto que el juzgado se vio precisado a emplazarla y nombrarle inicialmente un curador ad litem que la representara en la actuación procesal (anexo 3, fls. 42 y 51 a 53), y también porque la demandada ausente apenas se ocupó directamente de su causa, por medio de apoderado, el 28 de enero de 1991 (anexo 10, fl. 10), fecha a partir de la cual comienza un cúmulo de peticiones desesperadas, cuando el juzgado había dictado sentencia que ordenaba la venta en pública subasta desde el 12 de diciembre de 1989 (anexo 3, fls. 59 y 60).

Queda en pie solamente la falta de explicación plausible sobre la inasistencia del juez a la actuación programada para el día 21 de mayo de 1992, pues, aunque él mismo sugiere problemas de salud y así lo acolita su médico particular, lo cierto es que el pretexto es inverosímil, dado que la experiencia judicial enseña cómo una causa tan relevante de incumplimiento, por provenir del director de la diligencia, se avisa previamente por cualquier medio eficaz, o, por lo menos, se alcanza a dejar justificada la ausencia, así sea después del fracaso de la diligencia, con la respectiva constancia en el expediente, que también se echa de menos en este caso, máxime que el funcionario era esperado en el despacho por las partes y obviamente, como suele ocurrir en esta clase de diligencias, por un grupo de personas interesadas en hacer posturas para adquirir el bien rematado. De los problemas de salud ni siquiera dan cuenta exacta y segura los empleados del juzgado, quienes apenas genéricamente se refieren a las frecuentes dolencias del juez en época no precisada.

Aunque no es necesario exigir varias infracciones al deber funcional para que se configure el delito de prevaricato por omisión, porque jurídicamente basta que se omita o retarde una acción determinada por el ordenamiento jurídico (realizar el remate en la fecha indicada), lo cierto es que la reiteración o sistematicidad en el comportamiento omisivo sí facilitaría enormemente la prueba del dolo.

Dentro de este proceso, según se deja estudiado, probatoriamente no es posible pregonar la constelación de situaciones o actitudes del funcionario judicial orientadas a retardar el acto esperado. La prueba de una sola omisión imputable al procesado, cuya explicación inverosímil no conduce fatalmente a su franca caracterización dolosa, por la falta de claridad sobre el aspecto de la conciencia y voluntad de inferir daño al bien jurídico de la administración pública, deja la situación fáctica dentro las arenas movedizas de la distinción entre la falta disciplinaria y el delito de prevaricato por omisión.

Es preciso resaltar que la conducta delictiva se erige como tal dentro del propósito de proteger un bien jurídico y, además, que jurídico - penalmente no existe la omisión en sí, sino la omisión del deber jurídico. Por ello, si lo esperado en este caso era realizar puntualmente la diligencia de remate programada, con el fin básico de que el prestigio de la administración pública no sufriera mengua para bien de los administrados, es necesario evidenciar que en dicho acto esperado está involucrado el interés público de atender pronta y cumplidamente los requerimientos de acción administrativa, sin discriminar arbitrariamente por el sujeto gobernado que lo haga, pero también están involucradas las necesidades concretas que refleja el ejercicio de los derechos por los interesados en un proceso particular.

Es que en los delitos contra la administración pública, esta se tutela como un interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos. El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus conflictos. Así pues, aunque el proceso de adecuación típica de una acción u omisión prevaricadora no está determinado por los móviles del juez sino por la justificación jurídica de lo que hizo o dejó de hacer, lo cierto es que esas tendencias anímicas del funcionario (simpatía o animadversión, por ejemplo), por referirse directamente a los partícipes o involucrados en el cumplimiento del deber jurídico (que es el elemento normativo determinante de la existencia de la omisión), sin duda contribuyen a evidenciar de mejor manera el dolo requerido en esta clase de comportamientos delictivos.

Pues bien, no existe un mínimo de prueba para pregonar que el funcionario dejó de asistir a la diligencia en consideración a la posición o interés de las partes, con el ánimo de favorecer a una o de perjudicar a otra, o por un prurito alocado de querer desprestigiar la autoridad de la administración frente a los asociados, aún a costa de su propia carrera y sin importarle la suerte de las personas interesadas en el asunto. Es decir, no se ha demostrado que el procesado, al momento de tomar la determinación de no asistir al acto, tuviera conciencia de realizar la situación típica configuradora de un delito de prevaricato por omisión o de la acción que se le exigía, no tanto de cara al deber funcional (que se infringe por el solo hecho de no asistir al trabajo sin excusa), sino básicamente en relación con la ponderación de los derechos individuales que pudieran verse satisfechos, favorecidos o perjudicados por su ausencia.

En lugar del coherente conjunto de actitudes causales de que hablaba el tribunal, todas endilgadas por dicho sentenciador al juez procesado, lo que la prueba permite inferir es una perplejidad en cuanto al señalamiento de los factores que pudieron haber tenido más influencia en la generación del desafortunado retardo para la realización de la diligencia de remate. En efecto, el proceso se mantuvo inactivo desde el 21 de enero hasta el 3 de septiembre de 1991, paréntesis que, por obra del principio dispositivo, no puede ser atribuible al juez sino a las partes, pero en mayor medida a la actora que era la más vivamente interesada en que se fijara nueva fecha para remate; además, las diligencias programadas para los días 21 de enero de 1991 y 17 de junio de 1993 fracasaron por falta de unas publicaciones imprescindibles, de conformidad con el inciso final del artículo 525 del Código de Procedimiento Civil, comportamiento omisivo que solo puede imputarse al demandante; y, finalmente, también la parte ejecutante hizo su aporte dilatorio con una petición válida de suspensión del remate que se había dispuesto para el 29 de octubre de 1991.

Sólo queda vigente la sensación de que el exjuez fue negligente en el cumplimiento de sus funciones; que toleraba con alguna laxitud toda la indisciplina que introdujo el apoderado de la demandada en el proceso (no se pudo establecer malicia en ello); que exhibió desidia en la revisión del acta de remate para precaver su nulidad por falta de datos esenciales; y que, a pesar de la loable interpretación legal, se le ocurrió un nuevo avalúo a la hora de nona. Todo ello sin duda podría debatirse disciplinariamente como supuesto atentado contra la eficiencia de la administración de justicia, pero no como propósito pérfido de afectar el bien jurídico institucional de la administración pública, pues cosa distinta pudo haber ocurrido si se prueba, según la insinuación que hizo el denunciante, que el funcionario deliberadamente se ausentaba del despacho durante las dos horas presupuestadas para la realización de la diligencia de remate y después regresaba a continuar normalmente su tarea judicial, dado que allí si se evidenciaría el propósito directo no sólo de ofender el interés jurídico funcional sino también de poner en peligro los derechos individuales a los cuales aquel sirve de preprotección.

Así pues, en lo que atañe al trámite del incidente de nulidad y la realización de la diligencia prevista para el 3 de marzo de 1992, no se ha probado una conducta dilatoria por parte del juez acusado o, por lo menos, no se tiene información inequívoca de que intencionalmente haya dado pábulo a las actitudes de ese jaez asumidas por la parte demandada. Y en lo que se refiere al malogramiento del acto de remate dispuesto para el día 21 de mayo de 1992, si bien está probada la ausencia de quien debía dirigirla, no se advierte, verbigracia, el propósito de alterar el equilibrio de las parte, que por lo menos sería un indicativo del dolo en la omisión, porque, como dijo la Sala en la sentencia de segunda instancia del 11 de marzo de 1992, “Es verdad que el propósito de favorecer a una de las partes no es un factor indispensable para determinar que un funcionario omitió dolosamente su deber de actuar, pero no puede negarse que la demostración de la ausencia total de ese interés es un elemento de juicio, que sumado a las otras circunstancias que rodearon el hecho, puede conducir a que se concluya que hubo ausencia de dolo” (M. P. Ricardo Calvete Rangel).

Todo lo anterior, se traduce en la presencia de una duda que no se pudo remover y que impide la condena, tanto en relación con la vida jurídica del hecho punible de prevaricato por omisión como en lo que atañe a la responsabilidad de acusado, razón por la cual se revocará la sentencia condenatoria examinada y, por contrario modo, se absolverá al procesado (CPP, art. 247).

Por último, como se expone claramente en el fallo antes invocado, “estas situaciones de falta de cuidado del funcionario en el manejo de los asuntos a su cargo, ha dicho la Corte en repetidas oportunidades, puede dar lugar a sanciones disciplinarias, pero no a un reproche de carácter penal”, y para ese efecto ya se expidieron las respectivas copias.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Revocar los ordinales primero, segundo y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia examinada y, en lugar, absolver al doctor Néstor Olinto Quintero Álvarez del cargo por el delito de prevaricato por omisión que le había formulado la Fiscalía General de la Nación.

Cancélese y devuélvase la caución prestada por el sentenciado para disfrutar de excarcelación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».