Sentencia 13832 de junio 29 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 11001032700020030034 01

Número interno: 13832

Consejero Ponente:

Héctor J. Romero Díaz

Jesús Orlando Corredor Alejo contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil seis.

Fallo

En ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, Jesús Orlando Corredor Alejo solicitó la nulidad del artículo 2º del Decreto 449 de 2003, reglamentario de la Ley 788 de 2002 y del libro VI del estatuto tributario.

La norma acusada prevé:

“Pagos sujetos al gravamen a los movimientos financieros por los fondos de pensiones. De conformidad con el inciso sexto del artículo 871 del estatuto tributario, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los fondos de pensiones causan el gravamen a los movimientos financieros (GMF)”.

Demanda

El actor indicó como violados los artículos 189 [11] de la Constitución Política; 879 [10] del estatuto tributario y 135 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación, expuso, en síntesis, lo siguiente:

El hecho generador del gravamen a los movimientos financieros está definido en el artículo 871 del estatuto tributario, modificado por el 45 de la Ley 788 de 2002. Conforme a la última norma legal, se encuentra gravado con el GMF el traslado o cesión de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, dentro de las cuales están los fondos de pensiones, entre diferentes copropietarios de los mismos, así como el retiro de estos derechos por el beneficiario o fideicomitente, inclusive cuando dichos retiros o traslados no estén vinculados al movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de depósito.

Sin embargo, el numeral 10 del artículo 879 prevé que se encuentran exentas del GMF, entre otras operaciones financieras, las realizadas con recursos del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993 y de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, hasta el pago al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.

A su vez, el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, dispone que están exentos de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen del orden nacional, entre otros recursos, los de los fondos de pensiones de dicha ley, y que tal beneficio se extiende a los fondos de pensiones previstos en el Decreto 2513 de 1987.

Así las cosas, las operaciones financieras que se desarrollen con los recursos de los fondos de pensiones obligatorios o voluntarios, están exentos del GMF hasta el pago del pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso. Por lo que el pago, en forma de retiro de los aportes, que el fondo de pensiones haga a sus afiliados, pensionados o beneficiarios no causa GMF.

No obstante, el reglamento acusado vulnera las normas en mención, pues desconoce que el retiro de aportes es una forma de pago que hace el fondo de pensiones al trabajador, y que según el artículo 879 [10] del estatuto tributario, las operaciones financieras con recursos de carteras colectivas están exentas, hasta el pago al pensionado.

En el mismo escrito de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada, medida que fue decretada por auto de Sala de 15 de mayo de 2003, confirmada por providencia de 6 de noviembre del mismo año.

Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público expuso, en defensa de la legalidad de los actos acusados, lo que sigue:

El retiro de los aportes voluntarios de los cuales puede hacer uso el afiliado no es un pago, por lo que se encuentra gravado con el GMF. La exención cobija a los pensionados, que son quienes reciben la mesada pensional y no a los afiliados, dado que no son sujetos de dicho pago.

Si se anula la norma acusada habría elusión de impuestos, pues cualquier persona acudiría a la figura de consignar sumas en las EPS y al día siguiente hacer el retiro de las mismas, con lo que, además, dichas entidades se convertirían en entidades financieras, y no en prestadoras de servicios de seguridad social.

La razón para mantener el GMF por parte de las IPS es el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, por lo que se colige que el inciso 2º del numeral 10 del artículo 48 de la Ley 788 de 2002 consagró un tratamiento exceptivo para las IPS.

Conforme al artículo 48 de la Ley 788 de 2002, solamente está exenta de GMF la operación que implique un pago de la mesada pensional, por lo cual no existe violación del artículo 135 de la Ley 100 de 1993.

Intervención de terceros

Por auto de Sala Unitaria de 11 de junio de 2004, se tuvo a Amalia Mercedes Correa Hincapié como parte impugnadora de la demanda de nulidad. Su intervención se resume así:

Según el artículo 875 del estatuto tributario en los retiros de ahorro colectivo, el sujeto pasivo del GMF es el ahorrador individual beneficiario del retiro. En concordancia con lo anterior, el artículo 45 de la Ley 788 de 2002 dispuso que se causa el GMF por los retiros efectuados sobre carteras colectivas, dentro de las cuales se encuentran los fondos de pensiones. Como el sujeto pasivo es el afiliado al fondo de pensiones, el acto acusado no vulnera la exención del artículo 879 [10] del estatuto tributario.

Es evidente que el legislador quiso someter al GMF a los afiliados a los fondos de pensiones cuando hacen retiros de su ahorro, con el fin de que exista igualdad de condiciones con los ahorradores en los fondos comunes y de valores.

Alegatos de conclusión

El actor insistió en los planteamientos de la demanda.

La Nación reiteró los argumentos de la contestación de la demanda; en particular, recordó que los retiros voluntarios de los fondos de pensiones no son pagos, pues estos son erogaciones que se realizan para satisfacer las obligaciones dentro de los planes y programas de seguridad social, mientras que los retiros voluntarios son los que hacen los afiliados al régimen de ahorro individual para incrementar sus cuentas individuales, previa solicitud del afiliado (D. 692/94).

El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos:

Aun cuando el artículo 871 del estatuto tributario señala que constituye hecho generador del GMF el traslado o cesión de recursos o derechos sobre carteras colectivas, así como el retiro de esos derechos por parte del beneficiario o fideicomitente, el artículo 879 [10] ibídem prevé que están exentas de GMF todas las operaciones financieras realizadas con recursos, entre otros, del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993 y de los fondos de pensiones del Decreto 2513 de 1987, hasta el pago al pensionado, afiliado o beneficiario, según sea el caso.

Por su parte, el artículo 135 de la Ley 100 de 1993 dispone que los recursos de los fondos de pensiones obligatorias y los del Decreto 2513 de 1987 están exentos de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones del orden nacional.

Así las cosas, el artículo 2º del Decreto 449 de 2003, en cuanto grava con GMF el pago de los aportes voluntarios que, en forma de retiro, hace el fondo de pensiones al trabajador, es violatorio de la exención consagrada en los artículos 879 [10] del estatuto tributario y 135 de la Ley 100 de 1993.

Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la legalidad del artículo 2º del Decreto 449 de 2003, “por el cual se reglamenta (sic) parcialmente la Ley 788 de 2002 y el libro VI del estatuto tributario”, cuyo texto es como sigue:

“Pagos sujetos al gravamen a los movimientos financieros por los fondos de pensiones. De conformidad con el inciso sexto del artículo 871 del estatuto tributario, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los fondos de pensiones causan el gravamen a los movimientos financieros (GMF)”.

El artículo 871 [1] del estatuto tributario, adicionado por el 1º de la Ley 633 de 2000, dispone que el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República y los giros de cheques de gerencia.

El inciso sexto del artículo 871 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 45 de la Ley 788 de 2002, inciso que se dice reglamentado por el acto acusado, prevé que también constituye hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, “Los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero”.

Por su parte, los incisos 4º y 7º ibídem, adicionados al artículo 871 del estatuto tributario por el artículo 45 de la Ley 788 de 2002, señalan como hecho generador del GMF:

“INC. 4º—Adicionado. L. 788/2002, art. 45. El traslado o cesión a cualquier título de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, así como el retiro de estos derechos por parte del beneficiario o fideicomitente, inclusive cuando dichos traslados o retiros no estén vinculados directamente a un movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de depósito. En aquellos casos en que sí estén vinculados a débitos de alguna de dichas cuentas, toda la operación se considerará como un solo hecho generador.

INC. 7º—Adicionado. L. 788/2002, art. 45. Para efectos de la aplicación de este artículo, se entiende por carteras colectivas los fondos de valores, los fondos de inversión, los fondos comunes ordinarios, los fondos comunes especiales, los fondos de pensiones, los fondos de cesantía y, en general, cualquier ente o conjunto de bienes administrado por una sociedad legalmente habilitada para el efecto, que carecen de personalidad jurídica y pertenecen a varias personas, que serán sus copropietarios en partes alícuotas.

Del análisis de las normas legales transcritas, la Sala advierte que en realidad la norma acusada, que grava con el GMF los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los fondos de pensiones, no reglamenta el inciso sexto del artículo 871 del estatuto tributario, sobre débitos a cuentas, sino el 4º, conforme al cual los retiros que hacen los beneficiarios de los derechos sobre los fondos de pensiones (que son carteras colectivas), se encontrarían gravados con el GMF.

Sin embargo, la norma tributaria posterior, artículo 879 [10] del estatuto tributario, modificado por el artículo 48 de la Ley 788 de 2002, también posterior en relación con el 45 ibídem que adicionó hechos generadores del GMF, dispuso que se hallan exentas del tributo ciertas operaciones. Cabe recordar que las exenciones son beneficios tributarios en virtud de los cuales, a pesar de realizarse el hecho generador, es voluntad del legislador que no nazca la obligación de pagar el impuesto.

Pues bien, el artículo 879 [10] del estatuto tributario, modificado por el 48 de la Ley 788 de 2002, prescribe que se encuentran exentas:

“Las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, de las EPS y ARS diferentes a los que financian gastos administrativos (1) , del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del sistema general de riesgos profesionales, hasta el pago a las instituciones prestadoras de salud, IPS, o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.

También quedarán exentas las operaciones realizadas con los recursos correspondientes a los giros que reciben las IPS (instituciones prestadoras de servicios) por concepto de pago del POS (plan obligatorio de salud) por parte de las EPS o ARS hasta en un 50%”.

La exención al GMF cobija, entre otras operaciones financieras, las realizadas con los recursos tanto del sistema general de pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993, como los recursos de los fondos de pensiones previstos en el Decreto 2513 de 1987, hasta el pago a los pensionados, afiliados o beneficiarios.

El sistema general de pensiones de la Ley 100, persigue garantizar a la población afiliada el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones consagradas en la ley; la afiliación al sistema es obligatoria tanto para los trabajadores dependientes como los independientes y sus regímenes pensionales son el solidario de prima media con prestación definida (que corresponde al Seguro Social) y el de ahorro individual con solidaridad, o fondos privados de pensiones (L. 100/1993, arts. 10, 12 y 13).

Por su parte, los fondos de pensiones del Decreto 2513 de 1987, son patrimonios autónomos constituidos por los bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores, y sus rendimientos, administrados por una compañía de seguros, una sociedad fiduciaria o un banco, a través de su sección fiduciaria, creados para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez (arts. 2º y 13).

El plan de pensiones es un acuerdo de voluntades por el cual se establece la obligación de contribuir a un fondo de pensiones de jubilación e invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir la prestación en la forma prevista en el Decreto 2513 (art. 1º).

Las prestaciones recibidas en virtud del plan de pensiones son independientes del régimen de seguridad social y de cualquier otro régimen pensional y, salvo lo dispuesto en materia tributaria, no les son aplicables las reglas previstas para pensiones de jubilación, vejez o invalidez (art. 4º).

Pues bien, a pesar de que conforme al artículo 871 [4 y 7] del estatuto tributario, el traslado, cesión a cualquier título y retiro de recursos sobre carteras colectivas por parte del beneficiario o fideicomitente, se encuentran, en general, gravados con el GMF, por voluntad del legislador (art. 879 [10] ibídem), están exentas del tributo, entre otras operaciones financieras, las realizadas con recursos del sistema general de pensiones (L. 100/1993) y de los fondos de pensiones del Decreto 2513 de 1987, que son carteras colectivas, hasta el pago al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.

Así pues, el pago que el fondo de pensiones realiza al pensionado, afiliado o beneficiario, que es la operación financiera con la que concluye la exención en comentario, implica un retiro de los recursos por parte de aquéllos. Lo anterior quiere decir que los fondos de pensiones cumplen su obligación de pagar los recursos a los pensionados, afiliados o beneficiarios, cuando estos, de manera correlativa, hacen el retiro de tales recursos. Dicho de otra manera, lo que para los fondos de pensiones es un pago, para los pensionados, afiliados o beneficiarios es un retiro. En consecuencia, el pago y el retiro de recursos constituyen la misma operación financiera, analizada desde el punto de vista del deudor (los fondos de pensiones) y del acreedor (los pensionados, afiliados o beneficiarios).

Cabe precisar que no asiste razón a la entidad demandada cuando sostiene que el beneficio tributario de que da cuenta el artículo 879 [10] del estatuto tributario, solo cobija el pago de las mesadas pensionales, pues tal interpretación desconoce completamente el alcance de la exención que se comenta y el tenor literal de la misma, dado que, se insiste, fue voluntad del legislador otorgar la exención a todas las operaciones financieras que se realicen con los recursos tanto del sistema general de pensiones como de los fondos de pensiones del Decreto 2513 de 1987, incluido el pago que con esos recursos se hace no solo al pensionado, sino al afiliado o beneficiario.

De otra parte, el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, prevé que los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad y los de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida, entre otros, gozan de exención de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen, del orden, nacional. Y el parágrafo segundo de dicho artículo dispone que las disposiciones a que se refiere dicho artículo serán aplicables, en lo pertinente, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y a los seguros privados de pensiones.

Así las cosas, tanto los recursos del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, como los provenientes de los fondos de pensiones del Decreto 2513 de 1987, están exentos del gravamen a los movimientos financieros, entre otros tributos, pues este es un impuesto del orden nacional a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman (E.T., art. 870, adicionado por el art. 1º de la L. 633/2000).

Sin embargo, el artículo 2º del Decreto 449 de 2003 prescribe que se encuentran sujetos al gravamen a los movimientos financieros, de conformidad con el inciso sexto del artículo 871 del estatuto tributario, que según se precisó nada tiene que ver con el tema reglamentado, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los fondos de pensiones.

Como se observa, la norma acusada contraviene la exención prevista en el artículo 879 [10] del estatuto tributario, pues grava con el GMF los retiros de los trabajadores de sus aportes voluntarios a los fondos de pensiones, o lo que es lo mismo, el pago que los fondos hacen de dichos aportes, a pesar deque la norma tributaria prevé claramente que se encuentran exentas del GMF todas las operaciones financieras realizadas con los recursos, entre otros, del sistema general de pensiones (fondos de pensiones obligatorios) y de los fondos de pensiones del Decreto 2513 de 1987, hasta el pago que el fondo de pensiones realiza al pensionado, afiliado o beneficiario, operación financiera que implica un retiro de los recursos por parte de aquellos.

El reglamento acusado, excede, además, el alcance del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual están exentos de toda clase de tributos del orden nacional, entre otros recursos, los del sistema general de pensiones y los de los fondos de pensiones del Decreto 2513 de 1987, por lo que los pagos de aportes voluntarios a través del retiro de los mismos por parte del trabajador de los fondos de pensiones, necesariamente se encuentran exentos del GMF por tratarse de recursos provenientes de los fondos en mención.

Dado que el acto acusado desconoce la exención prevista en los artículos 879 [10] del estatuto tributario y 135 de la Ley 100 de 1993, se impone su anulación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

ANÚLASE el artículo 2º del Decreto 449 de 2003, cuyo texto es el siguiente:

“Pagos sujetos al gravamen a los movimientos financieros por los fondos de pensiones. De conformidad con el inciso sexto del artículo 871 del estatuto tributario, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los fondos de pensiones causan el gravamen a los movimientos financieros (GMF)”.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(Sentencia de 29 de junio de 2006. Expediente 13832. Consejero Ponente: Dr. Héctor J. Romero Díaz).

(1) La expresión resaltada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-824 de 31 de agosto de 2004, expediente D-5072, M.P. Rodrigo Uprimy Yepes.

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