Sentencia 13839 de febrero 8 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

ESTAFA CON LOTERÍA O JUEGO

ELEMENTOS DE ESTE TIPO ESPECIAL

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

Radicación 13.839

Bogotá, D.C., ocho de febrero de dos mil uno.

Vistos

El Tribunal Superior de Bogotá, por medio de sentencia de segundo grado fechada el 25 de abril de 1997, condenó a cada uno de los procesados Ángel Arturo Echeverry Holguín y Diva Yelili Velasco Gutiérrez a la pena principal de doce (12) meses de prisión y multa en cuantía de un mil pesos ($1.000) como coautores de un hecho punible de estafa, consumado en perjuicio del patrimonio del señor Efraín Morales Fontecha.

Obtenido el concepto del procurador primero delegado para la casación, la Corte examinará la demanda presentada por el defensor sustituto de la acusada Diva Yelili Velasco Gutiérrez.

Hechos

De acuerdo con la narración ofrecida por el Tribunal, el día 25 de marzo de 1994, el señor Efraín Morales Fontecha, propietario de un depósito de maderas situado en la carrera 17 Nº 6ª-10 (barrio María Eugenia) de esta ciudad, mientras se hallaba en su establecimiento hizo apuestas de “chance” en cinco (5) formularios vendidos por la casa mediadora denominada “Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. y Cía. Ltda.”, tres (3) de ellos por un valor individual de un mil cien pesos ($ 1.100), otro por la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) y el quinto en cuantía de cuarenta mil pesos ($ 40 000), juegos que aquél hizo con el número 941 y estaban vinculados al resultado de la Lotería de Santander.

Como el resultado de la mencionada lotería fue favorable a la suerte del apostador, éste requirió el pago a la respectiva agencia, pero su dueño Ángel Arturo Echeverry Holguín y la gerente y socia Diva Yelili Velasco Gutiérrez solamente le pagaron los premios correspondientes a los tres “chances” por valor de un mil cien pesos ($ 1.100), a razón de cuatrocientos cuarenta mil pesos ($ 440.000) cada uno, mas le negaron lo atinente a las dos apuestas restantes, cuyas remuneraciones eran de ocho y dieciséis millones de pesos, respectivamente, tras alegar que el promotor Medardo Antonio Ruiz Rojas había entregado el juego después de las 10 de la noche, hora del sorteo de la lotería.

A raíz de la denuncia puesta por el afectado Efraín Morales Fontecha, abrió formalmente la investigación la fiscal 326 delegada ante los jueces penales del circuito (fls. 1 y 10). Por medio de Resolución del 29 de julio de 1994, la fiscalía admitió la constitución de parte civil intentada por el perjudicado (fl. 49).

Fueron escuchados en indagatoria los imputados Diva Yelili Velasco Gutiérrez y Ángel Arturo Echeverry Holguín, a quienes, según Resolución del 23 de mayo de 1995, se afectó con medida de aseguramiento de caución, como coautores del hecho punible de estafa (fls. 83, 102 y 123).

Surtido el trámite de cierre de la investigación, la fiscal 163 delegada calificó el mérito sumarial y acusó a los dos procesados por el delito de estafa previsto en el artículo 356 del Código Penal, según Resolución del 26 de diciembre de 1995, en razón de que por medio de argucias eludieron el pago del premio al apostador Morales Fontecha (fl. 183).

Interpuesto el recurso de apelación por la defensa de ambos procesados, la unidad de fiscalía ante los tribunales de Bogotá y Cundinamarca confirmó la acusación, de acuerdo con Resolución del 27 de febrero de 1996, pero aclaró que en este caso la conducta delictiva de estafa estaba definida en el inciso 2º del mencionado artículo 356 (C. 2ª instancia fiscalía, fl. 21).

El juicio fue adelantado por el Juez Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá, funcionario que dictó fallo de primera instancia el 7 de febrero de 1997, por medio del cual condenó a cada uno de los acusados a la sanción principal de doce (12) meses de prisión y multa en cuantía de un mil pesos ($ 1.000); también les impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo; les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional y dispuso el pago de perjuicios por valor de cuarenta y ocho millones setecientos sesenta y ocho mil pesos ($ 48.768.000).

Con motivo de la apelación propuesta por ambos defensores, el Tribunal Superior confirmó la sentencia impugnada (C. Tribunal, fl. 4).

Intentada la casación por los defensores de los dos procesados, el Tribunal declaró desierta la impugnación respecto del acusado Ángel Arturo Echeverry Holguín, pues la demanda fue presentada extemporáneamente (ídem, fl. 75). De modo que la Corte sólo admitió el libelo a favor de la procesada Diva Yelili Velasco Gutiérrez (C. Corte, fl. 4).

Contenido de la demanda

El demandante acude a la causal primera de casación, como violación directa de la ley sustancial, con el fin de advertir una aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal a los hechos probados dentro del proceso.

Para demostrar el cargo propone los siguientes argumentos:

1. De acuerdo con la jurisprudencia, el delito de estafa tiene como elementos estructurales: el despliegue de un artificio o engaño orientado a producir un error en la víctima; el error o falso juicio de quien recibe el ardid del sujeto activo; la obtención, por dicha vía, de un provecho ilícito; el perjuicio correlativo a otra persona; y la sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, de un lado, y entre éste y el provecho injusto que refluye en el daño patrimonial ajeno.

2. La inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas, de modo que no puede hablarse de estafa sin esta condición, ni tampoco cuando el artificio o engaño resulta posterior a la obtención del beneficio patrimonial.

3. En este caso, la sentencia de primer grado, confirmada por el tribunal sin reproche alguno, intentó adecuar la conducta de los procesados al tipo descrito en el inciso segundo del artículo 356 del Código Penal, pero el juzgador comete entonces un error porque sólo analiza una parte del texto, la referida al “medio fraudulento” utilizado, pero olvida examinar el resto de la frase que dice “para asegurar un resultado”. En efecto, el juez aduce que la maniobra engañosa se alcanza cuando los acusados reciben el talonario donde se hallaba el número ganador y, previa constatación de éste y de los valores apostados, se niegan a recibirlo con el pretexto de que ya se sabía el resultado. Sin embargo, observa el censor, lo que el tipo penal invocado dice es que comete el delito de estafa la persona que, tras valerse de cualquier artilugio, “asegura el resultado de un sorteo o de una rifa, como cuando, por ejemplo, utilizando cierto tipo de aparatos de control se manejan las ruedas de una lotería para obtener un determinado y previsto resultado, con el ánimo de obtener un provecho económico”.

4. Agrega el demandante cómo no era posible que la señora Velasco Gutiérrez asegurara el resultado de la Lotería de Santander, que la noche de los hechos jugó en la ciudad de Bucaramanga, y que de haberlo hecho sin duda no hubiera sido el ganador el número apostado por el denunciante.

5. El hecho probado y aceptado en !a sentencia es que la procesada se negó a recibir el juego, porque la Lotería de Santander ya había sorteado y el paquete de apuestas traía premios, y esto sólo se podía saber cuando efectivamente la lotería hubiera jugado y la casa de “chance” de esa manera conociera el número ganador, pues de lo contrario hubieran recibido el juego.

6. Ahora bien, en el fallo de segundo grado también resulta precario el análisis de los elementos del tipo de estafa, porque se afirma que el dolo se concreta en la actitud de los representantes legales de la sociedad de apuestas, quienes permitían juegos de valor superior al límite legalmente permitido, razón por la cual no podían alegar como justificante su propio dolo. Sin embargo, la conducta enjuiciada en este proceso no ha sido la de haber permitido apuestas por cantidades mayores a las permitidas, sino por la posible estafa cometida al negar el pago de un presunto premio.

7. El tribunal afirma que la conducta de los acusados se adecua al delito de estafa porque, si se explota legalmente la actividad de juegos y apuestas, sería un contrasentido que, frente a la evidencia de haber ganado, se niegue el pago con argucias y argumentos faltos de verdad. Con todo, el hecho de que la sociedad de apuestas tenga la obligación de pagar el premio, o no la tenga y se nieguen a pagarlo, no constituye por sí sólo el hecho punible de estafa, pues se llegaría al extremo absurdo de que el incumplimiento de cualquier obligación de carácter civil o comercial caería bajo la órbita del artículo 356 del Código Penal.

8. Aunque el ad quem asevera que hubo contradicciones entre los procesados, no las revela ni tampoco las consecuencias de las mismas respecto de la adecuación jurídica de la conducta, concretamente frente a la redacción legal de “valerse de cualquier medio fraudulento para obtener un resultado”.

9. Otras referencias se hacen en el fallo, como que la actividad legalizada de las apuestas no sustrae a quien las realiza de la posibilidad de realizar esta clase de comportamientos, máxime que el inciso 2º del artículo 356 alude al juego de azar, las apuestas, la lotería y otras modalidades de suerte permitidas; o que resulta más grave y reprochable la conducta de quien se aprovecha de la posibilidad legal de explotar un juego o actividad comercial, pues no sólo obtiene provecho ilícito sino que abusa de la confianza pública en él depositada. Sin embargo, tales juicios no corresponden a ningún proceso de adecuación de la conducta en el mencionado precepto.

10. Concluye el actor que la conducta de su defendida no reproduce de manera inequívoca la descripción abstracta hecha en el inciso 2º del artículo 356 del Código Penal, de manera que esta norma no podía aplicarse de manera racional y lógica, pues no encajan sus elementos, características y estructuras. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, que la Corte dicte fallo absolutorio.

El Ministerio Público

El procurador estima que asiste razón al demandante cuando acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal. Expone:

1. Es sabido que el delito de estafa consiste en obtener un provecho ilícito para sí o para otro, por medio de artificios o engaños que induzcan en error a la víctima. El tipo penal se estructura entonces sobre la sucesión causal de tres elementos: la inducción en error; el error o falso juicio de la víctima y la entrega por ésta de la cosa que le produce perjuicio y también el correlativo provecho para el infractor.

2. No obstante que el tipo de estafa es abierto y admite múltiples formas de comisión, dada la insospechada capacidad humana para engañar, la conducta de la procesada no encuadra dentro de los tres elementos estructurales señalados y en su necesario encadenamiento.

3. El tribunal argumenta que el elemento determinante de la estafa lo constituye la actitud de obtener un provecho al no pagar los premios legalmente ganados por los apostadores, con el pretexto de que los vendedores y compradores han implementado un posible fraude. Sin embargo, el argumento no es de recibo porque en modo alguno hubo maniobras fraudulentas de la procesada para inducir en error al apostador, al momento de sellar los formularios de chance.

4. El ad quem distorsiona los hechos porque considera que la empresa de apuestas obtiene una utilidad del ciento por ciento, cuando se niega a pagar los premios sin motivo justificado, pues de esta manera lo asume como un comportamiento general y permanente, como si la sociedad estuviese organizada para defraudar a la comunidad.

5. El proceso informa que la empresa se negó a pagar el premio porque el talonario se presentó cuando ya había jugado la lotería, razón por la cual ya se conocía el número ganador y ello constituiría un fraude que daría lugar al no pago de los premios. Si el contrato aleatorio de las apuestas se vincula al sorteo de la lotería correspondiente, ello significa que los talonarios deben llegar a la casa antes del sorteo, con miras a evitar cualquier defraudación en su contra.

6. Ahora bien, es cierto que la tardanza en la entrega de los formularios por parte del encargado, es asunto que corresponde a la organización interna de la casa de chance, en tal forma que ello no podría perjudicar al comprador de buena fe, pero de todas maneras la negativa a pagar los premios en dichas condiciones constituye incumplimiento de una clarísima obligación civil originada en el contrato de apuesta, lo cual genera un perjuicio que debe ser resarcido por la misma vía.

7. El hecho de que la procesada haya recibido los talonarios en los que no se registraban ganadores, pero a renglón seguido se niegue a recibir aquellos que incluían los del señor Morales Fontecha, puede ser una conducta reprochable pero no constitutiva del delito de estafa, pues no existe conducta artificiosa o engañosa ni hay relación causal con un supuesto estado de error predicable de la víctima.

8. El juicio de adecuación típica hecha por los juzgadores, resulta mayormente equivocado en cuanto se hizo de cara al inciso 2º del artículo 356 del Código Penal, texto según el cual incurrirá en la misma pena “... el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para obtener un determinado resultado”. Dicha norma consagra un tipo subordinado que debe reunir los mismos elementos estructurales del tipo básico de estafa.

9. La mencionada hipótesis se configura cuando el sujeto se vale de cualquier mecanismo o maniobra para alterar los elementos utilizados para efectuar la lotería, rifa o juego, tales como ruedas, balotas, fichas, cartas, y lograr así un resultado positivo a su apuesta o a la de un tercero.

10. En este caso la procesada no realizó ninguna maniobra orientada a distorsionar el normal desarrollo del sorteo de la Lotería de Santander, efectuado el 25 de marzo de 1994 en la ciudad de Bucaramanga, y, como lo sostiene el censor, de haberlo hecho no habría favorecido el número apostado por el denunciante, pues de esa manera ella se perjudicaba al tener que pagar el premio de la apuesta.

11. Concluye el procurador que se ha aplicado el artículo 356 del Código Penal a un caso cuya situación fáctica no corresponde a la hipótesis consagrada en la norma, por ser atípica. En consecuencia, propone a la Corte que case la sentencia para absolver a la procesada Velasco Gutiérrez, decisión que igualmente debe favorecer al procesado Echeverry Holguín.

Consideraciones de la Corte

La violación directa de la ley sustancial, como modalidad de la causal primera de casación, puede ocurrir cuando se cuestiona la norma aplicable al caso demostrado; o cuando escogido el precepto pertinente no existe claridad de como debe entenderse el mismo; o cuando no se sabe si una determinada conducta se subsume o no en el ámbito de aplicación de un singular concepto contenido en el supuesto de hecho de la disposición. No son viables en esta modalidad los problemas relativos a la prueba, en el sentido de establecer si ha ocurrido o no un determinado hecho, discusiones que se remiten a la violación indirecta de la ley sustancial.

Pues bien, la vía y modalidad seleccionadas por el actor son correctas, en la medida en que no existe discordancia en que los hechos probados son los siguientes:

1. El día 25 de marzo de 1994, como de costumbre, se hizo el sorteo de la Lotería de Santander, y resultó ganador el número 5941. Como las tres (3) últimas cifras del resultado de la lotería (941) estaban habilitadas para el juego de “chance”, en razón de ello el señor Efraín Morales Fontecha reclamaba el pago de cinco (5) formularios sellados con dicho número a la empresa “Inversiones y Apuestas Permanentes Echeverry H. y Cía. Ltda.”, previamente al sorteo de la lotería, por valores de un mil cien (3 de ellos), veinte mil y cuarenta mil pesos.

2. En la mencionada noche, el promotor Medardo Antonio Ruiz Rojas entregó los formulados, entre los que se incluían los apostados por el señor Morales Fontecha, pasadas las diez (10) de la noche, cuando ya había ocurrido el sorteo de la Lotería de Santander. La procesada Diva Yelili y su hermana Luz Dary Velasco Gutiérrez sostienen que el juego llegó a las 10 y 12 minutos, mientras que el promotor y su hija Gladys Nubia Ruiz Rodríguez afirman que lo entregaron pasados 2 minutos de la hora señalada. En todo caso, no hay discusión que la entrega se produjo después de las 10 de la noche.

3. Llegados los formularios a cargo de Ruiz Rojas después de las 10 de la noche, la procesada los inspeccionó minuciosamente y, establecido que algunos de ellos tenían e! número ganador, los rechazó de inmediato, pero, en cambio, recibió los que no habían acertado. Además, fueron recibidos los juegos llevados por otros promotores que llegaron después de la hora indicada, supuestamente porque eran de confianza, e inclusive a la postre le pagaron al jugador Morales Fontecha los tres (3) chances por valor unitario de un mil cien pesos ($ 1.100), pero la casa persistió en la negación de los premios correspondientes a las apuestas por valor de $ 20.000 y $ 40.000 en las que alegaba fraude.

Estos hechos han sido jurídicamente calificados como delito de estafa, en la modalidad prevista en el inciso 2º del artículo 356 del Código Penal, en distintas fases del proceso. Sobre dicha calificación convienen las siguientes disquisiciones:

1. Pues bien, el artículo 356 describe en su inciso primero el delito de estafa, pero en el inciso 2º contempla una modalidad adjetivada o determinada del mismo. Dice el precepto:

“El que induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños, obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a diez (10) años y multe de un mil a quinientos mil pesos.

En la misma pena incurrirá el que en lotería rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado”.

Así, son elementos típicos del delito de estafa, en su correlación temporal y lógica, de acuerdo con el inciso 1º citado: el despliegue de artificios o engaños; la inducción o manutención en error de la víctima; el desplazamiento patrimonial por parte de la misma; la obtención de un provecho ilícito para el sujeto o para un tercero; y el perjuicio correlativo.

2. Como quiera que en el hecho punible de estafa se trata de proteger el poder de disposición de las personas sobre sus bienes, cosas o derechos, sobre todo en relación con maniobras fraudulentas que se orientan a obtener un desplazamiento patrimonial, el tipo penal señalado exige una rigurosa relación de antecedente-consecuente entre cada uno de los componentes típicos y en el orden antes indicado. Por ello, el delito se consuma con la obtención de un provecho ilícito para sí o para otro, como consecuencia de una situación de error provocada en la víctima por el ardid que dispone el sujeto activo. El perjuicio correlativo al provecho ilícito determina al sujeto pasivo, como titular del patrimonio que sufrió la mengua; pero el perjudicado puede ser persona distinta del destinatario de la maquinación fraudulenta, que constituye la víctima.

3. La modalidad de estafa prevista en el inciso 2º de la norma en cuestión no comporta el mismo rigor, porque no exige, como lo hace expresamente el inciso 1º, la acción de inducir a otro en error (que es la víctima), dado que los medios fraudulentos para asegurar un determinado resultado (que sí se requieren en su tipicidad) pueden ser tan sutiles o se despliegan tan ocultamente que pasan completamente inadvertidos para los apostadores y aun para los operadores del juego, rifa o lotería. Es lo que ocurre en las loterías o rifas, cuando a distancia se controlan las ruedas por medio de un dispositivo que nadie advirtió ex ante; o en el juego cuando se manipulan los dados por medio de un imán puesto en su interior o debajo de la mesa. En la inducción en error, en cambio, como se trata de llevar, impulsar o provocar un estado de convicción, como acciones materialmente desplegadas sobre una persona, sería necesario contar con el otro que se constituye en víctima, así sea engañado.

4. Por otra parte, la segunda forma de conducta delictiva, si bien se consuma con la obtención de un provecho ilícito para sí o para otros, no exige en su tipicidad exactamente el correlativo perjuicio para el operador o concesionario de la lotería, rifa o juego, porque si el fin es entregar premios al azar dentro del público, no siempre sería fácil establecerlo, máxime que la mayor protección en dicho dispositivo especial se orienta a mantener el azar, a proteger la igualdad de oportunidades de los eventuales jugadores frente a la suerte y el premio que el sujeto activo se lleva fraudulentamente. Sin embargo, la antijuridicidad de la conducta sí reclamaría un daño para el bien jurídico tutelado (patrimonio y no propiedad) que se sitúa porque, una vez pagado el premio, se sabe que se hizo sin una causa licita.

5. De igual manera, en la analizada modalidad, el medio fraudulento debe encaminarse a “asegurar un determinado resultado”, elemento adicional que no se requiere en el tipo básico, lo cual significa que el responsable acaba con el azar, como elemento connatural de las rifas, juegos y loterías, y engañosamente predetermina un resultado. Sin embargo, el vocablo “resultado” no puede entenderse por fuera del contexto convencional de las loterías, rifas o juegos (como lo determina el mismo precepto).

6. Aunque la expresión “para asegurar un determinado resultado”, aisladamente podría entenderse como un elemento subjetivo especial, en el sentido de que bastaría que el sujeto empleara cualquier medio fraudulento con el fin (“para”) de lograr un determinado resultado, lo cierto es que la estructura del tipo y su consumación requieren la concreción de ese “determinado resultado”, pues tal sería el conducto expedito para obtener el provecho ilícito para sí o para otros.

7. Según se trate de lotería, rifa o juego, el resultado podrá ser el marcador, el número ganador (o simplemente el ganador), las combinaciones o aproximaciones preestablecidas, la concreción de una condición requerida para ganar, la ocurrencia o no de un hecho incierto, entre otros fenómenos.

8. De esta manera, no es cierto que el inciso 2º del artículo 356 contenga un tipo subordinado al del inciso 1º, sino que consagra otra modalidad de estafa, cuya redacción es autosuficiente y sin remisión a otros tipos. En realidad, dicho tipo especial surgió en la Comisión de 1974, uno de los antecedentes en la redacción del Código Penal vigente, y sobre el particular el comisionado Darío Velásquez Gaviria expresó:

“... El tipo especial de fraude en juego obedece a la necesidad de poder sancionar comportamientos delictivos de frecuente ocurrencia y que ,no se adecuan al tipo básico. Basta recordar el fraude cometido en el juego del “5 y 6”, al cual se refiere la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 1971, caso que quedó impune por la imposibilidad de enmarcar esa conducta dentro de los Iímites del artículo 408 del Código Penal (anterior regulación del delito de estafa, se aclara).

La sentencia de la Corte que cita el comisionado se refiere al famoso acuerdo dañado y engañoso en las apuestas de la hípica, entre preparadores y jinetes para predeterminar el orden de llegada de los ejemplares a la meta (resultado), con e! fin de favorecer a uno de los apostadores y así éste pudiera obtener un provecho ilícito. Es decir, los defraudadores predeterminaron el resultado de la carrera y suprimieron el azar.

9. No fue posible entonces la sanción a título de estafa (ahora sí merced al nuevo tipo penal), porque se invertía la relación de causalidad estricta que exigía y exige aun el tipo básico, dado que el supuesto perjuicio de los apostadores aparecía anterior a la maniobra fraudulenta y, además, porque al sellar los formularios no habrían actuado inducidos al juego por error. Se reflexionó en el mencionado fallo:

“Quienes apostaron en las carreras celebradas en el hipódromo de Techo el 26 de abril de 1964, sellando formularios o de otra manera, lo hicieron —según los hechos que el tribunal sentenciador tuvo por comprobados— sin que al tiempo de hacer las apuestas mediara ningún artificio o engaño, sin que hubieran sido inducidos al juego por error, y tuvieran opción a los premios parciales en las cinco primeras carreras válidas para el “5 y 6”, realizadas sin fraude conocido y en las cuales muchos de los apostadores obtuvieron ciertamente utilidades.

Si la maniobra engañosa se cumplió sólo en la última carrera, por acuerdo entre los procesados efectuado minutos antes de la competición, no puede ella retrotraerse al momento de las apuestas, que habían sido hechas con anterioridad, para sostener, como se hace en la sentencia acusada, que todos los jugadores fueron defraudados porque pagaron en busca de un premio que no podían ganar ya que dolosamente se había señalado de antemano su beneficiario”.

10. Tales elucubraciones de la Corte, entonces adversas a la adecuación jurídica de los hechos en el delito de estafa, a partir de la vigencia del Código Penal de 1980 adquirieron relevancia típica, en virtud de lo previsto en el inciso 2º del artículo 356, pues, de acuerdo con la estructura y finalidad de la norma, sólo se exige una cadena causal inexcusable entre el despliegue del medio fraudulento y el aseguramiento de un resultado fingido de la lotería, rifa o juego (no del error o falso juicio de una víctima); así como entre dicho resultado engañoso y la obtención de un provecho ilícito para sí o para otros.

11. Es que el despliegue de un artificio antes del sorteo de la Iotería, juego o apuesta, o concomitantemente con él, de todas maneras se traduce en un fraude a los jugadores, porque anticipadamente se suprime el azar o la suerte que es de la esencia de aquellas actividades y, no obstante las dificultades para la concreción del perjuicio ocasionado a los mismos, el precepto es claro al atar la consumación del delito a la obtención de un provecho ilícito para el sujeto activo de la maniobra o para otros, lo cual significa que el daño patrimonial se infiere a las entidades administradoras o a los operadores del juego o apuesta, que ven mermados sus bienes por el pago de premios obtenidos con fraude o sin una causa lícita. En razón de ello, la cuantía del ilícito será el valor del provecho ilícito obtenido por el agente.

12. En este caso, como bien lo pregona el actor, el tribunal en el juicio de adecuación típica solamente se ocupó de los elementos configurantes manifestados en el lucro o provecho ilícito y el empleo de la mala fe o medio fraudulento; pero no dijo el juzgador cuál era el sentido de la expresión “para asegurar un determinado resultado”, utilizada en el inciso 2º del artículo 356, ni tampoco cuales de los datos que se estimaban probados cubrían dicho concepto del supuesto fáctico de la norma.

En efecto, dijo el ad quem:

“Es innegable que la conducta realizada por los representantes legales de la sociedad de Apuestas Echeverry se adecua al punible de estafa, porque se obtuvo un provecho económico ilícito sin importar que quien juega en la lotería o chance se enfrenta a la eventualidad de ganancia o pérdida por la calidad aleatoria del negocio, empero que al ganar reclama una obligación de la cual no se puede sustraer la sociedad de apuestas que de conformidad con la ley explota tal actividad, porque sería un contrasentido que frente a la evidencia de haber aunado se utilicen argucias y argumentos faltos de verdad para no pagar el premio” (fl. 11 se ha subrayado).

Agrega:

“Quienes explotan el juego como actividad comercial suscriben a su vez un contrato cuya contraprestación se debe cumplir en el caso de ganancia, pues las sociedades de apuestas realizan una verdadera oferta y una estrategia de ventas que les permita cimentar su reputación y a la vez prevé que cada persona sea su potencial ganador, pudiendo exigir el comprador del billete o chance ganador el pago de la obligación, y si quien debe cumpIir con la prestación no lo hace, valiéndose de argucias para ello, así su actividad comercialmente sea legal, comete el delito de estafa, porque vulnera con su comportamiento el patrimonio económico de quien ganó” (fl. 12. subrayas fuera de texto).

E insiste:

“Tal como lo analizó el a quo, el elemento determinante del delito de estafa lo constituye, precisamente la actitud de lograr provecho al no pagar los premios legalmente ganados por los apostadores; es decir, la actividad ejercida con esta sociedad de apuestas genera una utilidad del 100% porque cuando debe cumplir con la contraprestación de pagar el premio, se reitera legalmente, no lo hace y alega en su favor la posible estafa fraguada por los vendedores y el comprador de los chances” (fl. 16. Énfasis agregado).

13. Parece que “asegurar un determinado resultado”, según los apartes transcritos de la sentencia, significara el hecho de que los vendedores de apuestas Echevery se negaron rotundamente a pagar el premio al señor Morales Fontecha, como algo preconcebido desde que generalizadamente dicha sociedad acepta juegos en cuantía superior al Iímite legal, pero, además de que así no lo enjuició o subsumió precisamente el fallador, de todas maneras aquella expresión, según se deja visto, tiene un sentido completamente diferente en el tipo legal del inciso 2º del artículo 356 del Código Penal.

14. De manera mas directa, la acusación de segunda instancia, en relación con el discutido elemento típico, señalo:

“Pero como los medios fraudulentos que se utilizan en el juego son proteicas, variables según las circunstancias y la mecánica empleada, en casos como el presente también el resultado del sorteo es conocido con antelación y sobre este conocimiento la casa vendedora del juego decide escrutar los formularios recibidos tardíamente para establecer si hay premios que pagar y en qué cuantía y es en este sentido que se dice que el medio es fraudulento porque tal revisión busca asegurar que la casa sólo pague premios menores y con relación a las apuestas grandes únicamente perciba utilidad. Quiere decir lo anterior que la norma en cuestión debe interpretarse bajo la nueva formulación de asegurar el resultado que permite excluir a los ganadores y facilita a la casa vendedora la ganancia en la mayoría de los casos y llega el pago de premios que no representan un valor importante, de ahí que la presencia de póliza para el pago de premios no le quita ni le resta el carácter delictual que posee la acción, de donde no sólo el hecho no es competencia de la jurisdicción civil sino que encuentra demostración como delito en el caso que se examina” (C. 2ª instancia Fiscalía, fls. 35. Se ha destacado).

Con todo, el “resultado” como elemento del tipo, manipulable por el sujeto activo, es el de la lotería, rifa o “chance”, no lo que haya ocurrido después, una vez conocido el “resultado”, como consecuencia del exceso en el monto de las apuestas o de la tardanza en la entrega de los formularios a la casa responsable. El “resultado” de la lotería fue conocido con antelación al pago de los premios, obviamente, pero no antes del respectivo sorteo. El “resultado” de la lotería fue conocido después del sorteo, pero no adulterado por actitud anterior o simultánea al mismo.

15. El no pago de los premios de loterías o apuestas con pretextos injustificados, o mediante artificios y engaños para persuadir al ofendido de que no tenía derecho a reclamarlos, no es el “resultado” para acceder al tipo especial de estafa previsto en el inciso 2º del artículo 356 del Código Penal; de pronto, podría examinarse como conducta medio para lograr el resultado típico del delito de estafa previsto en el inciso 1º de la misma disposición, cual es el de la obtención de un provecho ilícito, siempre que concurra también el perjuicio. Sin embargo, no es tal el juicio de adecuación típica dispuesto ni en la acusación ni en los fallos, máxime que la entrega de los formularios premiados después de la hora del sorteo y conocido el número ganador, es un hecho objetivo y aceptado hasta por los discordantes, de manera que no sería ningún engaño o pretexto lábil para negar un derecho adquirido con el sorteo, pues la confianza en las entregas oportunas del juego sin duda constituye el móvil para que la agencia obligada pueda pagar sin contratiempos.

16. Ahora bien, las discusiones orientadas a determinar si otros juegos fueron recibidos a pesar de la tardanza igual o semejante a la del denunciado en este caso, o la existencia de promotores y vendedores de “confianza”, o la costumbre de recibir formularios por fuera del horario, son datos pendientes que, frente la objetividad de la superación de la hora en el evento concreto, ponen en vilo la denotación jurídico-penal de un engaño suficientemente grave para justificar la intervención del derecho penal a través de la imputación del delito de estafa.

17. Entretanto, como el fallador ha incurrido en un manifiesto error de juicio al subsumir la conducta en el tipo penal que no le corresponde, aclarado que tampoco es posible establecer un yerro en el nomen iuris que trascienda a la regularidad del procedimiento se casará la sentencia en los términos solicitados en la demanda. En consecuencia, se revocará el fallo condenatorio y se dictará como sentencia sustitutiva la absolución de ambos procesados, pues, a pesar de que el acusado Echeverry Holguín no impugnó en debida forma, la decisión por la inescindible vinculación de los hechos, se extiende a él favorablemente (CPP, art. 243).

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE;

Casar la sentencia de segundo grado fechada el 25 de abril de 1997, producida por el Tribunal Superior de Bogotá, en razón de la cual había condenado a los acusados Diva Yelili Velasco Gutiérrez y Ángel Arturo Echeverry Holguín, como coautores del delito de estafa.

En su lugar, se absuelve a ambos procesados del cargo formulado en la acusación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada la decisión, devuélvase al tribunal de origen.

Carlos E. Mejía Escobar—Fernando Arboleda Ripoll—Jorge Enrique Córdoba Poveda—Carlos A. Gálvez Argote—Jorge Aníbal Gómez Gallego—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Wilson Pinilla Pinilla—Mauro Solarte Portilla. 

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