Sentencia 76001-23-24-000-1999-02416-01 13858 de julio 15 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 76001-23-24-000-1999-02416-01 13858

Consejera Ponente:

María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Sociedad Contenedores y Servicios S.A.

Demandado: La Nación —UAE DIAN—

Referencia: apelación. Impuesto sobre las ventas.

Bogotá, D.C., quince de julio de 2004.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes debe la Sala determinar en primer lugar si los servicios de almacenamiento o bodegaje de mercancías en puerto que presta la demandante, se consideran parte integrante del servicio de transporte de carga y por ende se halla excluido del impuesto sobre las ventas como lo sostiene la actora, o si por el contrario está sujeto al tributo, como lo determinaron la DIAN y el tribunal en el fallo objeto de este recurso. En segundo lugar y de acuerdo con lo que se concluya del punto anterior, establecer la procedencia o no de la sanción por inexactitud.

Mediante la liquidación de revisión demandada la DIAN determinó a la sociedad Contenedores y Servicios S.A., el impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 1996 e impuso sanción por inexactitud.

El tribunal anuló parcialmente la actuación acusada pero solo para levantar la sanción por inexactitud.

La sociedad Contenedores y Servicios S.A. sustenta el recurso en los considerandos en la sentencia de la corporación de 12 de septiembre de 2002, expediente 13040, C.P. doctora Ligia López Díaz en los cuales el objeto de la controversia entre las mismas partes es idéntico al del actual proceso, aunque por un periodo gravable diferente.

En la demanda considera que el servicio de almacenaje que presta, en su calidad de operador portuario está excluido del impuesto sobre las ventas según el numeral 2º del artículo 476 del estatuto tributario, antes de ser reformado por la Ley 488 de 1998 y el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, que se trascriben:

“ART. 476.—Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios:

(...).

2. El servicio de transporte público, terrestre, fluvial, aéreo y marítimo de personas en el territorio nacional. El servicio de transporte nacional e internacional de carga marítimo, fluvial terrestre y aéreo (subraya la Sala)”.

Decreto Reglamentario 1372 de 1992.

“ART. 4º—Impuesto sobre las ventas por servicios, de transporte. Para los efectos de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 476 del estatuto tributario también forman parte del servicio de transporte de carga, los servicios portuarios y aeroportuarios, que con motivo de movilización de la cargase presten en puertos y aeropuertos”.

Señala así mismo el demandante que estas disposiciones fueron interpretadas por la DIAN mediante el “concepto unificado sobre IVA en la prestación de servicios” 10452 del 11 de marzo de 1993, el cual expresó lo siguiente en relación con los servicios de trasporte:

“En relación con el transporte nacional e internacional de carga, comprende también el servicio de oleoductos similares, como también el de correo y el de mensajería. Y, de conformidad con el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, forman parte del mismo los servicios prestados en puertos y aeropuertos referentes a la movilización de la carga, vr. gr. estiba y desestiba, montacargas, llenado y vaciado de contenedores, cargue y descargue, y el servicio de bodegaje a cargo del transportador, entre otros” (destaca el actor).

Agrega el demandante que en Concepto General 3541 de mayo 2 de 1996 la DIAN sostuvo lo siguiente:

“Continúan vigentes para efectos de su exclusión lo dispuesto en el artículo 4º de Decreto 1372 de 1992, en el sentido de considerar como parte del servicio de trasporte de carga los servicios portuarios y aeroportuarios que con ocasión de la movilización de la carga se presten en puestos(sic) y aeropuertos”.

Los anteriores conceptos aparecen en el cuaderno de pruebas a folios 1 a 39.

Según el certificado de existencia y representación legal la sociedad actora tiene como objeto social principal entre otras las siguientes actividades: “A) Desarrollar en puertos colombianos y/o extranjeros, servicios de operación portuaria, B) Servicios de almacenaje en procesos de nacionalización, nacionalizadas y de exportación (...)” (fl. 2v cp).

La entidad demandada sostiene con base en este certificado que debe diferenciarse entre el servicio portuario y el servicio de almacenaje de mercancías en proceso de nacionalización, nacionalizadas y de exportación, pues el último está gravado a partir del 1º de enero de 1996 con el impuesto sobre las ventas. Agrega que no se pueden confundir el almacenaje necesario ligado al trasporte de carga con el de almacenaje e intermediación aduanera, como actividad integrante del proceso de nacionalización del bien o de su exportación.

Al respecto precisa la Sala que la demandante ha sustentado la exclusión del gravamen en su calidad de operador portuario con fundamento en el numeral 2º del artículo 476 del estatuto tributario, reglamentado por el Decreto 1372 de 1992, artículo 4º y no en el carácter de intermediaria aduanera, que sostiene no ostenta, en la cual los servicios de almacenamiento según el numeral 12 del mismo artículo estaban excluidos del impuesto, pero ese beneficio fue derogado expresamente por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995.

Observa la Sala que la demandada no ha demostrado en el proceso que la sociedad actora en la realidad haya desarrollado efectivamente actividades propias de intermediaria aduanera, pues su soporte para sostenerlo es el certificado de la cámara de comercio. Sin embargo, por haberle otorgado la DIAN a la sociedad, según consta en la liquidación de revisión, la homologación como depósito público, esto es, habilitado para almacenar mercancías de cualquier persona bajo control aduanero, le impide ser sociedad de intermediación aduanera, en virtud de la prohibición dispuesta en el artículo 4º ordinal 5º del Decreto 1285 de 1995.

Así las cosas, el almacenaje que la DIAN sostiene que es una actividad integrante de la intermediación aduanera, implicaría asumir que la sociedad está violando el régimen de inhabilidades propio de su calidad de depósito habilitado, es decir que estaría actuado(sic) de mala fe, conclusión de tal gravedad que no puede presumirse, sino que debe demostrarse con hechos concretos, lo que no se acredita en el expediente.

De otra parte la norma citada también impide al depósito habilitado ser transportador de carga, argumento que aduce la administración para considerar que no es aplicable el numeral 2º del artículo 476 del estatuto tributario.

La actora tampoco ha sostenido ser transportador de carga, sino que como operador portuario, presta servicios de manejo de carga y como depósito habilitado, según el artículo 7º del Decreto 1285 de 1995, debe efectuar operaciones de arribo, cargue, descargue y manejo de mercancías bajo control aduanero.

Estas actividades no pueden atribuirle a la sociedad la calidad de transportador de carga, pues no tendría sentido que la misma normatividad señale las operaciones que puede realizar el depósito habilitado y simultáneamente lo convierta en transportador de carga, para determinar que está impedido.

Lo que sucede es que el Decreto 1372 de 1992, al reglamentar la exclusión del impuesto sobre las ventas por servicios de transporte establecida en el artículo 476 numeral 2º del estatuto tributario, consideró que para esos efectos, los servicios portuarios y aeroportuarios, que con motivo de movilización de la carga se presten en puertos y aeropuertos, hacen parte del servicio de transporté de carga, asimilación que no puede tener mas alcance que el dispuesto en la norma y no da lugar a transformar al operador portuario en transportador de carga, actividad que tiene su propia regulación.

Como lo indica la sociedad actora, el asunto debatido en este proceso fue objeto de pronunciamiento de la Sala, mediante sentencia de 12 de septiembre de 2002, expediente 13040, C.P. doctora Ligia López Díaz donde intervinieron las mismas partes en relación con el 6º bimestre de 1996, reiterada en sentencia de julio 17 de 2003 sobre el primer bimestre de 1996, expediente 13254, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.

En esa oportunidad se dijo lo siguiente:

“De conformidad con el numeral 5.9 del artículo 5º de la Ley 1ª de 1991 (estatuto de puertos marítimos), operador portuario es “la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería”.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales homologó un depósito habilitado de carácter público para almacenar mercancías bajo control aduanero a favor de la sociedad Contenedores y Servicios S.A.

Con lo anterior se demuestra que la sociedad actora está autorizada para realizar servicios de operación portuaria dentro de los que se cuentan los de almacenamiento, para lo cual también su bodega se encontraba homologada por la DIAN.

La entidad demandada ha señalado que la función de la sociedad actora era la de recibir, almacenar y custodiar las mercancías entregadas por el transportador, reconociendo así el requisito mencionado en su concepto, de que se trata de servicio de bodegaje a cargo del transportador, el cual forma parte de los servicios portuarios relacionados con la movilización de mercancías que se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas.

Adicionalmente, la misma entidad ratificó la anterior posición en su Concepto 97757 del 5 de octubre de 2000, publicado en el Diario Oficial 44.193 del 14 de octubre de 2000 en el que señaló expresamente:

“Según el artículo 30 de la Resolución 180 de marzo de 1994, de la Superintendencia General de Puertos, son fases de la operación portuaria:

1. Descargue y cargue.

2. Transferencia o manejo de carga.

3. Almacenamiento, concebido como permanencia de los cargamentos en una bodega o patio, desde la finalización de la fase dos y el comienzo de la cuarta, o viceversa.

4. Cargue o descargue de camiones: descargue o arrume de los cargamentos y traslado desde o hasta el medio de transporte.

De acuerdo con la resolución mencionada, este almacenamiento en puertos constituye una fase en el traslado de la carga desde cuando es descargada o cargada en el barco, según se trate de entrada o salida de la carga, hasta el momento en que es cargada o descargada en los camiones u otros medios de transporte (...).

Infiere este despacho que el servicio de almacenamiento prestado en puertos aeropuertos como fase intermedia entre el cargue y descargue de los barcos y aviones respecto de otros medios de transporte, queda comprendido dentro de la reglamentación del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, como servicio excluido del impuesto sobre las ventas”.

Toda vez que el servicio de almacenaje prestado por la sociedad actora se encuentra dentro de la descripción elaborada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no es procedente considerarlo gravado.

Para la Sala, es claro que la sociedad actora actuó con fundamento en la doctrina oficial de la DIAN al interpretar el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, la cual como se vio, no ha sido modificada, por lo que la entidad demandada no puede objetar su propio proceder.

Si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales concluyó a través de concepto oficial, que el servicio de almacenamiento en puertos hace parte del servicio de transporte de carga y en consecuencia se encuentra excluido, no es posible que en una actuación particular se desconozca la posición unificada de la entidad”.

La sección reitera en esta oportunidad lo dicho en esta providencia, ya que los supuestos fácticos y jurídicos son similares a los entonces analizados, por lo cual prospera para la sociedad demandante el recurso de apelación. En consecuencia, en armonía con el concepto de la delegada del Ministerio Público, revocará la sentencia impugnada y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar DECLÁRASE la nulidad de la liquidación de revisión 1 de 5 de enero de 1999 y de la Resolución 900049 de 29 de junio de 1999, expedidas por la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali mediante las cuales se determinó un mayor impuesto sobre las ventas y sanción por inexactitud.

2. Como consecuencia de lo anterior declárase que la sociedad Contenedores y Servicios S.A. no está obligada a pagar las sumas determinadas en los actos que se anulan y por tanto queda en firme su liquidación privada correspondiente al impuesto a las ventas por el tercer bimestre de 1996.

3. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la abogada Flori Elena Fierro Manzano.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

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