•Sentencia 1913 de abril 15 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

DOCENTES VINCULADOS POR CONTRATO DE SERVICIOS

PRIMACÍA DE LA REALIDAD Y EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Santafé de Bogotá, D.C., quince de abril de mil novecientos noventa y nueve.

Ref.: Expediente 13890-1913/98. Asuntos municipales. Actor: Martha Gladys Ávila Pirazán

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tunja, contra la sentencia de 13 de mayo de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Antecedentes

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Delgado Medina(sic), pidió al tribunal anular el oficio AO-0386 de 3 de noviembre de 1993 expedido por el alcalde de Tunja a través del cual se le negó su nombramiento y posesión y el pago de diferencias salariales y prestacionales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al municipio la creación del empleo para el cual la seleccionó por méritos y su nombramiento y posesión en el mismo, afiliándola a la respectiva entidad de previsión social; que se ordene el pago de la diferencia resultante entre los honorarios reconocidos y el salario correspondiente a un educador en su misma categoría; que el tiempo laborado tiene efectos pensionales y de ascenso en el escalafón docente; y que se ordene el pago de las prestaciones sociales en iguales condiciones a las devengadas por un educador oficial. Solicitó igualmente que las sumas resultantes sean ajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, reconociéndose los respectivos intereses al tenor del artículo 176 ibídem.

Relata la demandante que el concejo municipal de Tunja aprobó en los años 1992 y 1993 partidas presupuestales con destino a la contratación de personal docente, contando desde entonces el alcalde con la disponibilidad presupuestal para la creación del empleo; que previa escogencia de las hojas de vida, entre 800 aspirantes fue seleccionada para desempeñar el empleo por cumplir los requisitos exigidos; que el alcalde omitió nombrarla y en su lugar le suscribió un contrato de prestación de servicios; que siempre ha prestado sus servicios docentes sujeta a subordinación, de manera personal, y en igualdad de condiciones que las de los docentes incluidos en la planta de personal del municipio; que en el mencionado contrato se le hizo renunciar a sus prestaciones sociales y se le reconoce por sus servicios una suma estipulada arbitrariamente por el alcalde; que el municipio apoya la legalidad de los contratos en el Decreto 222 de 1983 y el estatuto fiscal de Boyacá; que al simular el contrato de prestación de servicios se le desconoce el carácter de empleado público de régimen especial y se le discrimina negándole los derechos salariales y prestacionales establecidos para los educadores por normas de orden público; y que solicitó el reconocimiento de sus derechos y ellos le fueron negados mediante el acto acusado.

La sentencia apelada

El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Expresó que no se podía precisar la estructura del municipio, ni el sistema de clasificación y denominación de empleos, actos previos de competencia del concejo municipal, para la determinación de la planta y la asignación de salarios, razón por la cual no podía accederse a las pretensiones relativas al nombramiento como docente de planta.

En cuanto a las pretensiones encaminadas al reconocimiento de diferencias salariales dijo estaba probado el grado del escalafón docente en el cual estaba inscrita la demandante, de manera que de existir diferencias con el valor cancelado debían ellas reconocerse, incluyéndose salario por 12 meses al año; y en lo que tiene que ver con el reconocimiento de prestaciones sociales señaló que conforme a la sentencia C-555 de 1994 no es legal la vinculación de los docentes mediante contrato de prestación de servicios y en consecuencia debía accederse al pago de las prestaciones reclamadas.

Fundamentos del recurso

Al recurrir la sentencia, el municipio demandado expresa que el acto acusado no es suficiente para determinar si con él se decidió petición alguna de la demandante, mucho más cuando no se tiene precisión acerca de qué fue lo pedido; es decir, que no se probó una relación material entre lo que estaba negando el alcalde, y si con ello se definió la situación jurídica de la demandante.

Que en las condiciones del acto demandado será necesario presumir que la demandante estaba comprendida entre las 36 personas que allí se mencionan y que lo allí resuelto tenía que ver con las pretensiones que ahora se impetran; y que no se demostró el proceso de selección ni los supuestos contratos, y sólo se allegan unos desprendibles de nómina.

Que así las cosas, resulta innecesario cualquier análisis de fondo dado que toda la argumentación de la demandante confluye a una especulación; que la actuación administrativa es ambigua, a tal punto, que resulta difícil establecer si el acto demandado es la respuesta a una petición en interés general, el resultado de una agencia oficiosa, o si se trata de un acto de carácter particular y concreto.

Que la sentencia desconoce la realidad pues la demandante fue nombrada como docente de planta el 17 de julio de 1995 y, en consecuencia, carece de interés para demandar.

Se decide, previas estas

Consideraciones

Se demanda en este caso la nulidad del oficio AO-0386 del 3 de noviembre de 1993 mediante la cual el alcalde mayor de Tunja negó la petición de la actora encaminada a que se le reconocieran derechos salariales y prestacionales, y su status de empleado público oficial.

Al recurrir la sentencia la entidad demandada expresa fundamentalmente que no hay certeza acerca de si el acto demandado resolvió la situación jurídica que ahora se demanda; y que no se aportaron los supuestos contratos de prestación de servicios. Agrega que ya no existe interés para demandar dado que la actora fue vinculada como docente de planta en 1995.

En cuanto a lo primero debe manifestar la Sala que resulta inaceptable que la entidad responda una petición en las condiciones en que lo hizo la demandada para luego afirmar que no es suficientemente precisa, no permite determinar qué clase de acto es, ni cuál fue la razón para su expedición.

Nadie puede alegar su propia culpa, es un principio de derecho, y es esto precisamente lo que ahora hace el municipio demandado, olvidando que al tenor del Código Contencioso Administrativo, la actuación administrativa tiene por objeto entre otros la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley (art. 2º), y las decisiones que se adopten deben resolver todas las cuestiones planteadas (art. 35, inc. 2º).

Ahora, si el acto demandado no definió la situación de la demandante, así tenía que haberse expresado al contestar la demanda, porque en ese caso no se trataría de ambigüedad alguna, sino sencillamente de la falta de agotamiento de la vía gubernativa que haría imposible un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Pero, por el contrario, en escrito que obra a folios 39 a 42 el municipio contestó la demanda y aceptó como ciertos los hechos decimocuarto y decimoquinto en los cuales la demandante afirmaba que había hecho petición en la vía administrativa para que le fueran reconocidos los derechos que ahora pretendía con la demanda y que éstos le habían sido negados mediante el acto demandado.

Resulta entonces impertinente, afirmar ahora que no existe precisión sobre si con el acto demandado se definió la situación jurídica de la demandante o se resolvieron las peticiones que formuló a través de apoderado.

Para negar la petición, el municipio, en el acto demandado, expresó fundamentalmente que la actora no se encontraba vinculada al municipio por una relación legal y reglamentaria, sino por un contrato de prestación de servicios regulado por el Decreto 222 de 1983, razón por la cual no era posible el reconocimiento de prestaciones sociales, sino sólo los emolumentos expresamente convenidos.

Del vínculo de la actora con el municipio y el derecho a la igualdad.

La entidad demandada admite que la vinculación de la demandante se regía por contrato de prestación de servicios y ellos obran a folios 60 a 63 del cuaderno 1 y 6, 48 y 49 del cuaderno 2. Según éstos la actora se vinculó como docente al servicio del municipio desde el 16 de febrero de 1993 hasta el 8 de diciembre 1995.

Sin embargo, como la petición fue resuelta el 3 de noviembre de 1993, lógico es concluir que la negativa demandada no definió derechos posteriores, en consecuencia, la Sala contraerá el estudio sólo al período comprendido entre el 16 de febrero y el 3 de noviembre de 1993.

En el contrato 001 de 1993, se pactó, entre otros, que la actora se obligaba para con el municipio de Tunja a prestar, en la concentración escolar El Jordán de Tunja, servicios técnico profesionales en el ramo educativo, y que la caducidad se declararía si se incumplía con el horario de clases, la presentación de calificaciones, o se incurría en falta disciplinaria.

La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero ella no derogó el Decreto 2277 de 1979 artículo 2º que dispone:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo” (resalta la Sala).

Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación; enseñanza y aprendizaje de los educandos...”.

De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.

La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

e otra parte, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional expresó:

“...Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos...”.

Y más adelante dijo:

“Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados —actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos—, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos...”.

El principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política conforme al cual las relaciones de trabajo se sujetan a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, es preciso interpretarlo en armonía con el articulo 13 ibídem, y por consiguiente el trato a las personas que se encuentran en la misma situación debe ser idéntico.

Aunque el derecho a la igualdad admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas, tal distinción debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas procederán de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.

En este proceso no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna a los efectos que deben necesariamente derivarse de la llamada vinculación contractual de la actora en condición de docente temporal y la actividad desplegada por los docentes-empleados públicos del municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos y desarrollaba la misma actividad material, cumplía horario, y el servicio era prestado de manera permanente, personal y subordinada.

De esta manera puede afirmarse que a la luz de la ley la demandante estaba unida al municipio mediante una relación laboral. Así se deduce además de lo dispuesto por el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida; esa norma terminó por desnaturalizar el supuesto contrato de prestación de servicios previsto en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993.

Así las cosas, concluye la Sala que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, a términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

La actora, a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene su vinculación al municipio como docente de planta, se condene al pago de las diferencias resultantes entre los honorarios reconocidos y el salario correspondiente a un educador en su misma categoría, al reconocimiento de prestaciones sociales, pretensiones a las cuales pasa a referirse la Sala.

De la vinculación a la planta de personal.

En el caso de los docentes el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105 inciso 2º de la Ley 115 de 1994, al tenor del cual:

“... Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales...”.

Y respecto a los requisitos necesarios para iniciar el desempeño de un cargo, el artículo 122 de la Constitución Política determina que:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...”.

De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.

Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo. En estas condiciones ordenar su vinculación al municipio mediante un nombramiento legal y reglamentario transgrediría la normatividad antes transcrita.

En este sentido se pronunció también la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994, dijo al respecto:

“....Si el juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público.

Las formalidades sustanciales de derecho público, traducen principios de organización del Estado de derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar...

... La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar.

... De acuerdo a lo tratado, apelando al principio de primacía de la relación laboral, cabe desestimar la forma contractual administrativa e imponer la materialidad del trabajo que sólo en apariencia ha podido ser desplazado por ésta, pero en modo alguno se podría reivindicar la existencia de un verdadero empleo público, pues ello equivaldría a derogar formalidades y exigencias sustanciales de derecho público. El análisis efectuado descubre el alcance y la limitación del anotado principio”.

Para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley, el solo hecho de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.

Además, en reiteradas ocasiones esta Sala ha expresado que no existe escalafonamiento automático en carrera, y que para ingresar a ella es necesario que se agoten todas y cada una de las etapas previstas por la norma pues el pilar de la carrera está en la selección por méritos y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar en ella.

Las anteriores consideraciones son suficientes para que se desestime la pretensión de vinculación a la planta.

Del reconocimiento de prestaciones sociales

Una de las consecuencias de la relación laboral es el derecho a que se reconozcan las prestaciones sociales que el régimen aplicable tenga previstas para el servidor público. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en la normas laborales.

Como se señaló en el acápite anterior, por tratarse de una relación laboral de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor público sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello.

El simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, pero, como se explicó, la demandante no puede ser considerada empleada pública docente.

En consecuencia, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder en favor del demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor.

Sin embargo, como quedó explicado la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del municipio. Es necesario entonces, precisar la base para liquidación de la indemnización que se reconoce.

La actora pidió que las prestaciones sociales se liquidaran con fundamento en el salario percibido por otros docentes de igual categoría. Considera la Sala que no se puede acceder a ello por dos razones: primera porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y segunda porque aceptado como está, la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración.

Así las cosas será el valor pactado en el contrato, y no otro, el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del municipio.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmanse los numerales 1º, 5º, 7º y 8º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 13 de mayo de 1998 dentro del proceso promovido por la señora Martha Gladys Ávila Pirazán contra el municipio de Tunja, en lo demás se revoca.

En su lugar se dispone:

2. A título de indemnización el municipio de Tunja pagará a la Señora Martha Gladys Ávila Pirazán el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los docentes vinculados al municipio, por el período comprendido entre el 16 de febrero y el 3 de noviembre de 1993, en las condiciones enunciadas en la parte considerativa.

3. Adiciónase la sentencia para expresar que en el ajuste ordenado en el numeral quinto, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada prestacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Nicolás Pájaro Peñaranda—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Dolly Pedraza de Arenas, salva voto (*) .

Myriam Viracachá Sandoval , secretaria ad hoc .

(*) El salvamento de voto finalmente no fue redactado ( N. del D. ).

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