Sentencia 13920-94-9859 de noviembre 10 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 13920-94-9859

Ref.: Acción contractual

Consejero Ponente:

Alier E. Hernández Enríquez

Actor: Carlos Arturo Hernández Pabón y otra.

Demandado: Caja de Retiro FFMM

Bogotá D.C., diez de noviembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «4. Consideraciones de la Sala

Hay que advertir, de una vez, que la sentencia apelada será confirmada por esta Sala, para lo cual se expondrá a continuación las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar, i) el régimen jurídico general del contrato de arrendamiento de inmuebles, en el Decreto 222 de 1983, y ii) el estudio del caso concreto, con fundamento en las consideraciones precedentes y en el material probatorio obrante en el proceso.

Sin embargo, antes de iniciar el estudio del caso, se debe advertir que en el proceso obran las pruebas necesarias para decidir de fondo este recurso, como son:

— Oficio 17405 de 1996, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM certifica los contratos de arrendamiento que han existido sobre el local comercial objeto de este proceso, durante los años 1984 a 1993 (fls. 200-202, cdno. 2).

— Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de la matrícula mercantil, en la cual consta que Carlos Arturo Hernández Pabón era propietario de una cafetería y restaurante llamado “Máximo’s” (fl. 1, cdno. 2).

— Resoluciones, en original, 2050 de 1993 y 451 de 1994, por medio de las cuales se impuso la declaratoria de caducidad del contrato de arrendamiento (fls. 4 a 14, cdno. 2). Del mismo modo se aportó el recurso de reposición interpuesto contra la decisión inicial (fl. 63, cdno. 2).

— Oficio 24443 de 1988, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM informa al señor Carlos A. Hernández, sobre el incremento del canon de arrendamiento para el año de 1989 (fl. 15, cdno. 2).

— Oficio 26065 de 1989, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM informa al señor Carlos A. Hernández, sobre el incremento del canon de arrendamiento para el año de 1990 (fl. 16, cdno. 21).

— Oficio 25747 de 1990, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM informa al señor Carlos A. Hernández, sobre la intención de la Caja de que se le restituya el inmueble arrendado (fl. 17, cdno. 2).

— Oficio 27039 de 1990, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM ratifica al señor Carlos A. Hernández, en respuesta a una comunicación enviada por él, que el contrato de arrendamiento se dará por terminado el 31 de diciembre de ese mismo año, salvo que se “someta” al nuevo canon de arrendamiento (fl. 18, cdno. 2).

— Oficio 430 de 1991, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM informa al señor Carlos A. Hernández, el reajuste del canon de arrendamiento para el año de 1992 (fl. 19, cdno. 2).

— Oficio 18412 de 1992, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM informa al señor Carlos A. Hernández, sobre el incremento del canon de arrendamiento para el año de 1993 (fl. 20, cdno. 2).

— Oficio 00633 de 1993, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM informa, al señor Carlos A. Hernández, sobre la intención de la caja de que se le restituya el inmueble arrendado el 31 de diciembre de 1993 y no se autoriza, por esta misma razón, la ejecución de adecuaciones al local (fI. 21, cdno. 2).

— Oficio 17566 de 1993, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM reitera, al señor Carlos A. Hernández y a la señora Ana Clara Ortiz, la intención de la caja de que se le restituya el inmueble arrendado, el 31 de diciembre de 1993 (fl. 22, cdno. 2).

— Oficio 21497 de 1993, por medio del cual la Caja de Retiro de las FFMM reitera, al señor Carlos A. Hernández y a la señora Ana Clara Ortiz, la intención de la caja de que se le restituya el inmueble arrendado el 31 de diciembre de 1993 (fI. 23, cdno. 2).

— Contrato de arrendamiento de abril 17 de 1986, celebrado entre Carlos Arturo Hernández Pabón y la Caja de Retiro de las FFMM sobre un local comercial, de propiedad de esta, ubicado en la carrera 13, 26-96 del edificio Bochica de la ciudad de Bogotá. El plazo de dicho contrato se extendía de enero 1º de 1986 hasta el 31 de diciembre del mismo año (fls. 27-33, cdno. 2).

— Otrosí modificatorio del anterior contrato, en el cual se dispone la forma como se harán los reajustes del canon de arrendamiento, durante los años posteriores (fl. 31, cdno. 2).

— Contrato de arrendamiento celebrado entre Carlos Arturo Hernández Pabón y Jesús Antonio Mora con la Caja de Retiro de las FFMM, sobre el mismo local comercial. El plazo de dicho contrato comprendía de enero 1º de 1991 hasta el 31 de diciembre del mismo año (fl. 27-33, cdno. 2).

— Contrato de arrendamiento celebrado entre Carlos Arturo Hernández Pabón y Ana Clara Ortiz de Hernández con la Caja de Retiro de las FFMM, sobre el mismo local comercial. El plazo de dicho contrato se iniciaba en enero 1º de 1992 y regía hasta el 31 de diciembre del mismo año (fls. 27-33, cdno. 2).

— Contrato de arrendamiento celebrado entre Carlos Arturo Hernández Pabón y Ana Clara Ortiz de Hernández con la Caja de Retiro de las FFMM, sobre el mismo local comercial. El plazo de dicho contrato regía de enero 1º de 1993 hasta el 31 de diciembre del mismo año (fls. 27-33, cdno. 2).

— Copia de la querella de policía presentada por la Caja de Retiro de las FFMM, en contra del los arrendatarios, para lograr la restitución del inmueble arrendado (fls. 84-88, cdno. 2).

— Peritazgo rendido por los señores Edmundo R. Cepeda A. y Ernesto Daza, con el cual se pretende establecer el daño emergente y el lucro cesante derivado de los hechos objeto de la demanda (fls. 112-122, cdno. 2).

— Peritazgo rendido por los señores Guillermo Cajales y Elsa Amelia Bulla, con el cual se pretende establecer el daño emergente y el lucro cesante derivado de los hechos objeto dela demanda, en atención a la objeción que, por error grave, se presentó contra el anterior dictamen (fls. 191-197, cdno. 2).

— Estudio técnico presentado por el señor Luis Gonzalo Mejía Uribe, con el cual se pretende sustentar las objeciones que, por error grave, se presentaron contra el primer dictamen pericial (fls. 161-175, cdno. 2).

4.1. El contrato de arrendamiento de inmuebles, en vigencia del Decreto 222 de 1983.

Durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 los contratos de los establecimientos públicos se clasificaron en administrativos y de derecho privado de la administración. Los primeros estaban enlistados en el artículo 16 de dicho estatuto, y los segundos —regla general— eran los demás no relacionados en dicha lista (1) o en leyes especiales. Sin embargo, en estos últimos se podía pactar la cláusula de caducidad, caso en el cual el contrato, sin perder su naturaleza de contrato de derecho privado de la administración, mutaba su régimen jurisdiccional, pues de ellos conocía el juez de lo contencioso administrativo (2) .

Del mismo modo, dicho estatuto contractual definió y reguló, en forma expresa, el régimen y contenido de algunos tipos de contratos, reglas en las cuales quedaron comprendidos algunos de los contratos administrativos y otros de los de derecho privado de la administración —artículos 80 y ss.—. Entre estos últimos, se reguló en forma especial, el contrato de arrendamiento —en los artículos 156 a 162—, cuya caracterización, para efectos del caso concreto, se puede hacer de la siguiente manera:

a) Se trata de un contrato de derecho privado de la administración, pues, por no haber sido calificado por la propia ley como contrato administrativo, se enmarca en la regla general dispuesta por el inciso 2º, del artículo 16. Tal conclusión no varía porque el Decreto-Ley 222 se haya ocupado en forma expresa de su regulación, pues tal hecho no tiene incidencia en su naturaleza jurídica. Al respecto, se ha dicho por parte de esta sección —sentencia de febrero 15 de 1999, expediente 11.194, M.P. Ricardo Hoyos Duque—, que:

“El Decreto-Ley 222 de 1983, normatividad bajo la cual celebraron el contrato de arrendamiento el demandante y la demandada, regulaba este tipo de contratos en el capítulo décimo artículos 156 a 162, pero sin que este fuera un contrato de los clasificados como administrativos, ya que por el contrario conservaba su condición de contrato de derecho privado sujeto a las normas civiles y comerciales aplicables al mismo, salvo lo que particularmente establecía dicho decreto en cuanto a la caducidad, caso en el cual variaba la jurisdicción para conocer de los litigios derivados del contrato”.

b) Admite el pacto de la cláusula exorbitante de caducidad, lo cual se deduce del parágrafo del artículo 17 y del artículo 60 (3) . Esta es la posición reiterada de esta sección, quien ha dicho, a título de ejemplo, que:

Adicionalmente, es claro para la Sala que el artículo 2035 del Código Civil no tiene aplicación respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por la administración. En efecto, a pesar de tratarse de contratos de derecho privado, conforme a lo establecido en el artículo 60 del Decreto 222 de 1983, la inclusión de la cláusula de caducidad permitía a aquella ordenar la terminación del contrato y la restitución del bien arrendado, en virtud del ejercicio de este poder exorbitante, regulado en normas especiales” (Sent. sep. 26/2002, exp. 12.425. M.P. Alier E. Hernández).

c) En cuanto al régimen jurídico del contrato de arrendamiento, es necesario integrar varias normas para hallar la respuesta. De un lado, el inciso 2º del artículo 16 dispone que los contratos de derecho privado de la administración “... en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad”. De otro lado, agrega el artículo 80 del Decreto 222, que los contratos que él regula —incluye el arrendamiento, desde luego— se rigen por ese estatuto; mientras que los demás se rigen por las normas generales o especiales vigentes para los mismos (4) . Finalmente, el artículo 156 dispone que “... Para todos los efectos legales la celebración del contrato de arrendamiento por entidades públicas, no constituye acto de comercio”.

De este conjunto de normas se desprende que el contrato de arrendamiento, en vigencia del Decreto 222, tenía un régimen especial y, por ende, diferenciado de la materia comercial, pues los artículos 80 y 156 son normas especiales que excepcionan el régimen general de este contrato. No sobra advertir que, el análisis de este tema, en vigencia de la Ley 80 de 1993, bien puede ser diferente, pero no es este el espacio para realizarlo. Ahora, la Sala ha precisado al respecto —sentencia de noviembre 23 de 2000, expediente 12.925. M.P. María Elena Giraldo—, que:

“En materia del contrato de arrendamiento, en su mayoría, se rige por las normas civiles o comerciales según su caso. Se afirma mayoría porque el Decreto-Ley 222 de 1983 contiene algunas normas que aluden a su celebración pero para cuando la administración celebra el contrato en calidad de arrendadora (arts. 157 a 162)”.

Lo anterior permite concluir que, en materia de arrendamiento de bienes inmuebles, el Código de Comercio no se aplica, por expresa previsión del estatuto de contratación vigente hasta el año de 1993. De este criterio ha sido la Sala, cuando ha manifestado —entre otras, en la sentencia de febrero de 2005, M.P. Ruth Stella Correa, expediente 16.000—, que:

“La Sala por su parte, ya había precisado, que el contrato de arrendamiento en el que fuera parte una entidad estatal no constituía acto de comercio. Así en la providencia de 29 de agosto de 1984, consideró que “los contratos de arrendamiento celebrados por los entes territoriales y por los establecimientos públicos no pueden constituir en forma alguna actos de comercio; con lo que se excluye la operancia en dichos convenios de las previsiones contempladas en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio... El contrato en cuestión, además de administrativo, esta gobernado por el derecho civil” (exp. 3918). En igual sentido se pronunció en la sentencia de 15 de febrero de 1999 (exp. 11.194) y recientemente, en la de 29 de noviembre de 2004 (exp. 20.190), al resolver sobre la restitución de un inmueble de propiedad de la misma entidad demandante en este proceso”.

d) En cuanto al plazo de los contratos de arrendamiento, disponía el Decreto 222, en norma especial que desplaza las normas del derecho privado, que no podrá exceder de cinco (5) años, tratándose de bienes inmuebles (5) . Implícitamente está disponiendo la norma que, al final de este plazo, los contratos se deben dar por terminados, por esta particular causal de naturaleza legal. Se dijo en la providencia atrás citada que:

“Conclusión de lo anterior, es que el contrato de arrendamiento que se celebró el 10 de enero de 1991 por la Beneficencia de Cundinamarca, inicialmente con dos particulares y el cual fuera cedido posteriormente a otro (fI. 4 a 12), estaba sometido al Decreto-Ley 222 de 1983, normatividad bajo la cual resultaban extrañas en los contratos de esta clase —porque estaban expresamente prohibidas— las prórrogas automáticas, un término de duración superior a 5 años y la aplicación de las normas comerciales, como expresamente lo señalaban los artículos 156 y siguientes del referido decreto (...)”.

Conclusión de todo lo anterior, es que no existe ninguna razón para considerar que el contrato de arrendamiento suscrito entre la Beneficencia de Cundinamarca y el señor Arturo Echeverry Holguín está vigente, pues entre la fecha de su celebración y el presente momento, dicho contrato se ha ejecutado por el término de 14 años, lo cual es evidente que desbordó, de una parte, el contrato mismo, pues en este se había pactado que el término de duración sería hasta el 24 de enero de 1993 y la norma legal prohibía que el contrato de arrendamiento de bien inmueble se celebrara por más de 5 años (D.L. 222/83, art. 157). Por consiguiente, la imposibilidad de prorrogar jurídicamente el contrato, se torna en una causal más para que sea procedente la restitución del inmueble arrendado”.

En este orden de ideas queda claro que existía, en el Decreto 222 de 1983, un régimen especial para el contrato de arrendamiento de inmuebles del Estado, independientemente de que tuvieran destinación comercial.

4.2. El caso concreto.

Aplicadas las anteriores premisas al caso concreto, y en particular a las razones de la apelación interpuesta, la Sala encuentra que:

En el proceso está probado que el establecimiento de comercio denominado Máximo’s funcionó en un local comercial, identificado con el Nº 26-96 de la carrera 13, de la ciudad e Bogotá, el cual fue arrendado por la Caja de Retiro de las FFMM.

También está acreditado que: i) el señor Carlos Arturo Hernández Pabón fue arrendatario de dicho local comercial durante los años de 1986 a 1990, y que ii) en el año de 1991 fueron arrendatarios los señores Carlos Arturo Hernández Pabón y Jesús Antonio Mora, y que iii) durante los años 1992 y 1993 lo fueron Carlos Arturo Hernández Pabón y la señora Ana Clara Ortiz, a la postre, estos dos últimos, hoy en día demandantes en el presente proceso.

Se encuentra establecido, igualmente, que la caja de retiro, en varias ocasiones, pidió —mediante oficios dirigidos a los arrendatarios demandantes— el local comercial, salvo que estos accedieran a pagar un canon superior al pactado en el contrato de arrendamiento preexistente para el año respectivo. Esto, con excepción del año de 1993, en el cual la entidad arrendadora pidió la entrega del local, sin dar la posibilidad de mantener el contrato.

También está probado que el demandado declaró la caducidad del contrato, debido a la falta de entrega del local comercial para el día en el cual se había pedido su devolución —diciembre 31 de 1993—.

Sobre estas bases, y partiendo de los argumentos expuestos por el tribunal administrativo para negar las pretensiones de la demanda, el recurso de apelación se pronuncia sobre los siguientes temas: i) rechaza la decisión del tribunal, que declaró la caducidad de la acción frente a la de contrato de arrendamiento de 1991, ii) considera que sí constituyó ejercicio de la fuerza, por parte del demandado, la presión ejercida para aumentar los cánones de arrendamiento, iii) Considera que los oficios que contienen tales decisiones deben ser controlados judicialmente, a diferencia de lo considerado por el a quo, y, iv) Finalmente, defiende la aplicación del Código de Comercio al contrato de arrendamiento.

La Sala se pronunciará sobre cada uno de estos temas expuestos en el recurso, en el siguiente orden:

4.2.1. En concordancia con lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para la Sala resulta claro que las pretensiones del demandante se circunscriben a cuestionar la celebración de los contratos de arrendamiento de los años de 1991 y 1993, y alrededor de esta pretensión se enmarcan las demás, como es el hecho de que se anulen los oficios que contienen los aumentos del canon de arrendamiento, con la consecuente pretensión de devolución de lo pagado en exceso; o la pretensión de que se les renueve el contrato en dichos años; y de allí en adelante la pretensión de que se indemnicen los perjuicios materiales e inmateriales, debidos a la terminación del contrato, en forma irregular.

Para la Sala, efectivamente se presentó el fenómeno de la caducidad de la acción contractual, en relación con la reclamación derivada del contrato de arrendamiento del año de 1991; no así su relación con la del año de 1993. Varias razones apoyan esta conclusión:

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el contrato de 1991 no es el mismo contrato de arrendamiento de los años anteriores, y aún de los posteriores, lo que significa que la relación contractual no permanenció idéntica desde el año de 1984 hasta el año de 1993.

Si se observan las pruebas aportadas al proceso, resulta que el contratista de la Caja de Retiro de las FFMM, en los años de 1984 y 1985, era el señor Jesús Antonio Mora Ortiz, no los ahora demandantes; y el señor Carlos Arturo Hernández Pabón fue arrendatario del mismo local comercial durante los años de 1986 a 1990; y en el año de 1991 fueron arrendatarios los señores Carlos Arturo Hernández Pabón y Jesús Antonio Mora, y durante los años 1992 y 1993 lo fueron Carlos Arturo Hernández Pabón y la señora Ana Clara Ortiz.

Para la Sala, a diferencia de lo expuesto por el Ministerio Público, el cambio de los sujetos contratistas del Estado hace que la relación contractual deje de ser la misma, pues de no ser así resultaría que un contrato de arrendamiento sería siempre el mismo, durante la existencia del inmueble arrendado, sin importar que cambien los arrendatarios o los arrendadores; es claro que las partes del negocio determinan así sea parcialmente la identidad de un contrato. No en vano, en vigencia del Decreto 222 —y con más claridad en la Ley 80 de 1993—, los contractos son intuitu personae, razón por la cual su cesión no es posible sin autorización de la entidad estatal contratante (6) .

Lo anterior no excluye que, como excepción, se presente la figura de lo cesión del contrato, que implica necesariamente un cambio de sujetos contratantes, no obstante que la relación contractual permanece siendo la misma. Sin embargo, este no es el caso objeto del presente proceso, pues no obra en el expediente documento de cesión del contrato de arrendamiento.

Ahora bien, y solo en gracia de discusión, tampoco es posible considerar que el contrato de arrendamiento haya sido el mismo desde 1984 hasta 1993, porque el Decreto 222 de 1983 establecía que esta modalidad de negocios sobre inmuebles no podía exceder de 5 años, so pena de su nulidad, tal como lo sostuvo la Sala en la sentencia de febrero de 2005 —M.P. Ruth Stella Correa, expediente 16.000— en la cual se dijo que: “Conclusión de lo anterior, es que el contrato de arrendamiento que se celebró el 10 de enero de 1991 por la Beneficencia de Cundinamarca, inicialmente con dos particulares y el cual fuera cedido posteriormente a otro (fI. 4 a 12), estaba sometido al Decreto-Ley 222 de 1983, normatividad bajo la cual resultaban extrañas en los contratos de esta clase —porque estaban expresamente prohibidas— las prórrogas automáticas, un término de duración superior a 5 años y la aplicación de los normas comerciales, como expresamente lo señalaban los artículos 156 y siguientes del referido decreto.

“Se ajustó por tanto el contrato a dicho ordenamiento cuando en él se consignó que no habrían prórrogas automáticas del término de duración y que en el evento de que al vencimiento del mismo, no se hubiere solicitado por el arrendatario la celebración de un nuevo contrato, con tres meses de anticipación, este incurría en incumplimiento del contrato, lo cual daba lugar la entrega inmediata del inmueble (cláusula tercera; fI. 5)”.

Todo indica que en el presente caso las partes del contrato pudieron tener conciencia de ello y celebraron, con los años, contratos de arriendo con diferentes arrendatarios, haciendo surgir nuevos contratos cada vez que se suscribían.

Siendo así las cosas, y estando claro que cada vez que cambiaron las partes del contrato de arrendamiento surgió un contrato distinto, pese a que el inmueble fuera el mismo, es preciso contar el término de caducidad de la acción en forma independiente para cada contrato.

En este orden de ideas, la caducidad de la acción para el contrato de arrendamiento de 1991 se configuró, en los términos expuestos en la sentencia apelada, y por tanto se confirmará la decisión. Como consecuencia de esto, las demás pretensiones relacionadas con este hecho —solicitud de nulidad de los oficios y actos que definieron el aumento del canon de arrendamiento para ese año, devolución de lo pagado en exceso en ese año, nulidad el contrato por existencia de la fuerza en la celebración de dicho contrato— siguen la suerte de la declaración de caducidad, de modo que no habrá pronunciamiento frente a ellas.

4.2.2. Según lo anterior, queda por analizar la pertinencia del recurso de apelación frente al contrato de 1993, en el cual fueron parte los ahora demandantes.

Encuentra la Sala que el vicio del consentimiento alegado por el apelante —empleo de la fuerza—, no se encuentra configurado por las siguientes razones: de un lado, porque la comunicación 18412 de noviembre 5 de 1992, dirigida por el demandado a los arrendatarios, la cual se aporta al proceso para probar el empleo de la fuerza o presión ejercida sobre estos para suscribir el contrato que habría de regir para el año de 1993, no expresa nada que pudiera demostrarlo. En efecto, ella establece simplemente que:

“Con toda atención me permito comunicarle(s) que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tiene voluntad de prorrogar por un año más el contrato de arrendamiento celebrado con usted(es). Por lo anterior, y en desarrollo de las cláusulas contractuales, tengo a bien informarle(s) que el aumento del canon de arrendamiento para la próxima vigencia del contrato será del 23%, porcentaje inferior al incremento del índice de precios al consumidor para el presente año...” (fl. 20, cdno. 2).

De esta comunicación no es posible deducir el empleo de la fuerza para presionar la suscripción del contrato del año de 1993. Al contrario, todo indica que se trata de una carta bastante común, que resume el trato corriente que se dan entre contratistas y contratantes. Ahora, existen efectivamente en el expediente comunicaciones mucho más fuertes —aunque no necesariamente pruebas del uso de la fuerza, como vicio del consentimiento— que fijan las nuevas condiciones para la suscripción de los contratos de arrendamiento; pero corresponden a años anteriores a 1993, que no son objeto de demanda, o que pertenecen al contrato del año de 1991, respecto del cual ha quedado definida la caducidad de la acción.

Siendo así las cosas, no existe prueba sobre el vicio de la fuerza empleada para presionar la celebración del contrato de 1993, luego se confirma la decisión apelada, aunque por las razones aquí expuestas.

4.2.3. También se muestra inconforme el apelante con el hecho de que el tribunal administrativo, en relación con la pretensión de nulidad de los oficios demandados, y que corresponden a los años de 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994, haya estimado que no se trata de actos administrativos, y la jurisdicción contencioso administrativa no es competente para conocer de una controversia que verse sobre ellos.

La Sala estima preciso aclarar que, efectivamente, dichos oficios no contienen actos administrativos, sino que constituyen las comunicaciones que expresan las relaciones contractuales de las partes, sin que ello los constituya en una categoría jurídica especial, como la que pretende el actor en su demanda. No obstante, también es cierto que no por ello dejan de estar sometidos a control judicial, a través de la acción contractual, ejercida en el presente caso, pues existe una diferencia importante que se debe hacer en esta materia.

Es cierto, en principio, como lo afirma el tribunal, que un acto que no sea administrativo no puede ser controlado judicialmente, pues lo propio de esta jurisdicción es conocer de la validez de los actos administrativos; y no de los puros y simples actos de la administración, que se expiden sin tener como fundamento el ejercicio del poder y la autoridad pública.

Lo anterior, sin embargo, admite matices, pues tratándose de relaciones contractuales, estas bien pueden manifestarse a través de típicos actos administrativos —como los que expresan el ejercicio de los poderes exorbitantes, imponen multas, declaran un siniestro, etc.—, o a través de comunicaciones que no alcanzan a constituir actos administrativos, pero que sí exteriorizan la voluntad de la administración, en relación con el manejo y desarrollo del contrato.

En el primer caso, lo que caracteriza al acto administrativo es la expresión del poder público y el ejercicio de la autoridad administrativa, contenida en la decisión misma; mientras que, en el segundo caso, se trata de las relaciones propias de quien es parte en un contrato, y se pronuncia sobre el desarrollo del mismo a la luz de su posición como parte del mismo, sin que el ejercicio del poder estatal caracterice su comportamiento.

A la luz de este criterio encuentra la Sala que las comunicaciones demandadas, y que guardan relación con el contrato de arrendamiento de 1993, son las únicas de las cuales cabe hacer algún análisis de responsabilidad (7) , pues las que están asociadas a los contratos de arrendamiento anteriores a este año deben sufrir la misma consecuencia de la decisión adoptada frente al contrato de 1991.

A partir de lo dicho encuentra la Sala que efectivamente no procede el análisis de validez de dichas comunicaciones, como si tratara de actos administrativos; pero si el análisis de responsabilidad contractual, para saber si ellas violan los derechos y/o deberes de las partes del contrato. En este orden de ideas, el control que sobre estas comunicaciones hace la jurisdicción contenciosa no es sobre su validez, sino sobre el comportamiento contractual de las partes.

Precisado esto, encuentra la Sala que con las comunicaciones referidas se pretende demostrar la presunta fuerza ejercida por el demandado para obtener la celebración del contrato de arrendamiento en el año de 1993, o la posible arbitrariedad al haber pedido la entrega del local comercial al contratista, al vencimiento del plazo del contrato, esto es el 31 de diciembre de 1993.

El tema del vicio del consentimiento ha quedado analizado y resuelto anteriormente, de modo que es inútil reiterar lo dicho.

Ahora, lo relativo a las comunicaciones que expresan la decisión de no renovar el contrato para el año de 1994, serán analizadas en el siguiente punto.

4.2.4. En relación con el régimen jurídico aplicable al contrato de arrendamiento, se dijo ya que efectivamente las normas del Código de Comerció no le son aplicables, atendiendo a las razones expuestas en el punto anterior, criterios o conceptos que han sido constantemente reiterados por esta Sala.

Incluso, a este respecto, dice la doctrina comercial de nuestro país que “todo parece indicar que los contratos de arrendamiento celebrados por las entidades públicas sobre inmuebles no se regulan por el Código de Comercio en ningún caso. Ante todo por no ser actos de comercio, pero lo más claro es por no albergar en ellos establecimientos mercantiles” (Jaime Alberto Arrubla Paucar. Contratos Mercantiles, tomo I, ed. Diké. 7º ed. Medellín, pág. 480).

Del mismo criterio es José Alejandro Bonivento Fernández, quien dice que “por ningún motivo los contratos de arrendamiento celebrados por entidades públicas, constituirán actos de comercio. Es decir, excluye la aplicación de las normas previstas en el Código de Comercio, en los artículos 518 a 524” (Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, ed. Librería del Profesional 7º edición. Bogotá. 1987, pág. 309).

Acogiendo este criterio, la sentencia apelada debe confirmarse por este aspecto, pues, de acuerdo con lo dicho, no existe el pretendido derecho a la renovación del contrato de arrendamiento, en los términos del artículo 518 del Código de Comercio, ya que el artículo 156 del Decreto 222 de 1983 señaló que el contrato de arrendamiento no constituye un acto de comercio, luego la normatividad comercial no es aplicable a este contrato.

En este orden de ideas, era perfectamente posible pactar en el contrato del año de 1993 —cláusula tercera— que la duración del mismo fuera de un año —de enero 1º a diciembre 31 de 1993— y que “la parte que quiera hacer cesar el arrendamiento al vencimiento del término de este contrato, deberá dar aviso en tal sentido por escrito a la otra mínimo con un (1) mes de anticipación...” —parágrafo primero de la cláusula tercera—.

Tal posibilidad se deriva del hecho de que el Código de Comercio no es la norma que rige este contrato, luego las causales de terminación establecidas en el artículo 518 no son las aplicables a este caso, de manera que bien podía establecerse este tipo de causales convencionales; pues mal podían, por consiguiente, violar un estatuto legal que no es aplicable. Por el contrario, el artículo 157 del Decreto 222 establece que:

“ART. 157.—De la duración del arrendamiento. El término del contrato se pactará expresamente. Cuando se den bienes en arrendamiento dicho término no podrá exceder de dos (2) años para muebles y de cinco (5) para inmuebles, sin que haya lugar a prórrogas, salvo lo indicado a continuación”.

De esta norma se deduce que era necesario pactar los plazos del contrato, al vencimiento de los cuales las entidades podían o no dar por terminado el contrato, sin que existiera un derecho a renovación, cuya fuente existe en el Código de Comercio; pero no en el Decreto 222 de 1983.

En este orden de ideas, las comunicaciones de la Caja de Retiro de las FFMM, que expresan la intención de dar por terminado el contrato, contemplan el ejercicio de un derecho derivado del contrato, es decir, que la demandada solicitó la entrega de local amparada en el contrato vigente para ese momento, cláusula que por demás se ajusta al Decreto 222 de 1983.

Siendo así las cosas, y pudiendo cualquiera de las partes del contrato hacer cesar el mismo, dando aviso a la otra —con por lo menos un mes de anterioridad a su vencimiento—, y estando probado que la administración hizo uso de esta facultad en forma adecuada, la falta de entrega del local —el 31 de diciembre de 1993— implicaba el incumplimiento del contrato, y sobre todo generaba la imposición de la caducidad del contrato, tal como se pactó en la cláusula novena, según la cual esta medida procedía por: “2. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del arrendatario contempladas en el presente contrato”. Ahora, la obligación de entrega del inmueble, cuando fuere pedido, se contempló en el parágrafo primero de la cláusula tercera.

No sobra recordar que la cláusula de caducidad era posible pactarla en los contratos de arrendamiento regidos por el Decreto 222 de 1983, tal como quedó analizado en esta providencia, y que además en los respectivos contratos era posible que las partes adicionaran causales a las contempladas por la ley (8) .

En este orden de ideas, la Sala entiende que la decisión apelada se debe confirmar, por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 10 de abril de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones aquí expuestas, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Establecía el artículo 16 que “son contratos administrativos: 1. Los de concesión de servicios públicos. 2. Los de obras públicas. 3. Los de prestación de servicios. 4. los de suministros. 5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos. 6. Los de explotación de bienes del Estado. 7. Los de empréstito. 8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico —Focine—. 9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo. y 10. Los que celebren instituciones financieros internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeros y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

“Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

“PAR.—Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia”.

(2) Preceptuaba al respecto el artículo 17 que “la calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.

“PAR.—No obstante, la justicia contencioso administrativo conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad.

“Igualmente, en los contratos de derecho privado de la administración, en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a estos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y los acciones administrativas que contra dichos actos sean viables, estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa”.

(3) Establece el artículo 60 “De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia o reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto.

“Siempre deberán precisarse el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución completa del contrato”.

(4) Dice el artículo 80 que “el presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras públicas, de consultoría, de suministro, de compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros.

“Los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos” (negrillas fuera de texto.

(5) Prescribe a este respecto el artículo 157 que “El término del contrato se pactará expresamente. Cuando se den bienes en arrendamiento dicho término no podrá exceder de dos (2) años para muebles y de cinco (5) para inmuebles, sin que haya lugar a prórrogas salvo lo indicado a continuación”.

(6) Dice el artículo 6º del Decreto 222, del cual se desprende el carácter personal de los contratos del Estado, que “Celebrado el contrato no podrá cederse sino con autorización previa de la entidad contratante.

“En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio”.

(7) Los oficios son los siguientes: 18412 de 1992 —que define el incremento del canon de arrendamiento para el año de 1993—, 633 de 1993 —que no autoriza la realización de mejoras en el local arrendado, y expresa la decisión de no renovar el contrato para el año de 1994—, 17566 de 1993 —que reitera la decisión de no renovar el contrato para el año de 1994 y solicita la devolución del inmueble—, 21497 de 1993 —que ratifica las decisiones anteriores—, y lo propio cabe decir de los demás oficios demandados, posteriores al año de 1993.

(8) Decía el artículo 62 del Decreto 222 de 1983 que: “Como causales de caducidad, además de las especiales, previstas en este estatuto y de las que se tenga por conveniente establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato, deben figurar las siguientes: “...” (negrillas fuera de texto).

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