Sentencia 13922 de abril 28 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000232700020000072501

Número interno 13922

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Laboratorios Biogen de Colombia S.A. contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

Aportes parafiscales

Fallo

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la sección

Debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales se liquidó un mayor valor de los aportes parafiscales de los años 1995 a 1997, para lo cual se analizará si los pagos realizados por la actora por concepto de viáticos y premios constituyen o no salario para efectos de determinar la base de liquidación de dichos aportes. Es de aclarar que, dado que el recurso de apelación solo se refiere al numeral segundo de la sentencia en el que se negaron las súplicas de la demanda, la Sala no se pronunciará sobre la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contenida en el numeral primero.

1. Pagos por viáticos.

Según el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a la manutención y alojamiento del trabajador, pero no en lo correspondiente a los gastos de transporte o de representación, por lo que al momento de cancelarse debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. Esta norma también prescribe que los viáticos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente, en ningún caso constituyen salario.

Sobre este particular la jurisprudencia ha sostenido que corresponde al contribuyente probar si los viáticos pagados eran permanentes o si, por el contrario, eran de aquellos que la ley ha denominado accidentales (1) .

De acuerdo con el dictamen pericial contable, al iniciar cada año la sociedad actora asigna un valor para que el trabajador cancele todos los gastos en que incurra en su desplazamiento fuera de su sede de trabajo, que depende del cargo, la zona y del número de clientes que tiene que visitar (fl. 70). De lo anterior se deduce que hace parte de las actividades corrientes de los empleados de la actora el desplazamiento fuera de su de trabajo y, tal como se afirma en el recurso de apelación, es precisamente para facilitar la movilidad y la eficiencia en el pago de los viáticos que se constituye un depósito anual. En consecuencia, mal podría afirmarse que aquellos se pagan con motivo de un requerimiento extraordinario o poco frecuente.

Al respecto la recurrente afirma que el a quo se equivocó al concluir que los viáticos eran permanentes, pues confundió la constitución del depósito con el pago en sí mismo, cuando en realidad este solo se realiza una vez se han causado los gastos y previa verificación de los comprobantes correspondientes. Sin embargo, la Sala encuentra que no existe tal confusión, por cuanto la constitución del depósito, así no sea equivalente al pago de los viáticos, sí demuestra que estos se cancelan normalmente, es decir, que no corresponden a solicitudes excepcionales o poco frecuentes, pues, si así fuera, no habría necesidad de constituir un depósito que garantizara la eficiencia de dichos pagos.

Además, según consta en los documentos que sirvieron de base al dictamen pericial (anexo 3 cuaderno del dictamen), el SENA reliquidó los aportes con fundamento no en el fondo constituido para el pago de los viáticos, sino en lo realmente cancelado por ese concepto. Tanto es así que ni en vía gubernativa ni ante la jurisdicción la actora discutió el valor que sirvió de base para la reliquidación de los aportes.

De otra parte, dado que al momento de cancelar los viáticos, la actora no cumplió la obligación legal de especificar y probar los conceptos a los que se destinarían los valores pagados, el total de este rubro debe considerarse como salario para efectos de liquidar los aportes parafiscales (2) .

Lo anterior de conformidad con los artículos 17 de la Ley 21 de 1982 y 30 de la Ley 119 de 1994 que prescriben que, para efectos de la liquidación de los aportes al SENA, se entenderá por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera sea su denominación. Es de aclarar que en el caso sub exámine el SENA liquidó.

2. Pagos por premios.

En relación con los pagos por concepto de premios, es necesario aclarar que, según el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario, no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al SENA. Al respecto esta corporación ha sostenido que corresponde al empleador probar la existencia de la convención colectiva o del acuerdo contractual (3) .

En el caso sub exámine, a través del dictamen pericial contable se demostró que la sociedad actora había suscrito con los trabajadores del área de ventas un acta de aclaración de contrato de trabajo en la que consta que, a partir del primero de enero de 1995, la remuneración por el trabajo sería exclusivamente el salario pactado, de manera que se dejó por fuera de la base para liquidar las prestaciones sociales los dineros que la empresa pagaría con el carácter de premio (fls. 70, cdno. ppal. y 60 a 99 cdno. de anexos).

Como en este caso se discuten los aportes de los años 1995, 1996 y 1997, es indispensable precisar que, si bien la Ley 344 de 1996 entró en vigencia a partir del 27 de diciembre de 1996, dado que se trata de una norma interpretativa, sus efectos se remiten a la vigencia de la norma interpretada, esto es, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; así pues, resulta evidente que el acuerdo suscrito entre la sociedad actora y los trabajadores implica que los pagos por concepto de premios no constituyen salario y, por ende, no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al SENA (4) .

No asiste razón al a quo cuando sostiene que, como las actas de aclaración del contrato afirman que los premios por ventas ejecutadas no serán considerados como base para la liquidación de prestaciones sociales y no que no constituyen salario, no es viable excluirlos para efecto del pago de los aportes al SENA, por cuanto es evidente que el sentido de los acuerdos suscritos es aclarar que solo es salario el reconocido como tal y que quedan por fuera del mismo los premios.

Así las cosas, se impone revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, para, en su lugar, anular parcialmente las resoluciones 2709 de 23 de noviembre de 1998 y 1658 de 30 de septiembre de 1999, en el sentido de excluir de la base de la liquidación de los aportes parafiscales los pagos correspondientes a premios durante los años 1995 a 1997 y, como consecuencia, fijar el saldo a cargo de la actora con base en la nueva liquidación que practica la Sala en los siguientes términos:

 199519961997
Base de liquidación1.715.427.9352.139.589.5632.268.948.132
Pagos por concepto de premios145.782.350423.129.277110.098.600
Total factores base de liquidación1.569.645.5851.716.460.2862.158.849.532
Aportes SENA31.392.91234.329.20543.176.991
Menos lo pagado el 8 de junio de 199823.518.82528.017.12538.828.409
Debe al SENA7.874.0876.312.0804.348.582
Total deuda SENA$ 18.534.749  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia del 5 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone:

2.1. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de las resoluciones 2709 de 23 de noviembre de 1998 y 1658 de 30 de septiembre de 1999 en virtud de las cuales se liquidó un mayor valor a pagar por concepto de aportes al SENA por los años 1995, 1996 y 1997.

2.2. En consecuencia y de acuerdo con la liquidación inserta en la parte motiva de esta sentencia, FÍJASE en la suma de dieciocho millones quinientos treinta y cuatro mil setecientos cuarenta y nueve pesos ($ 18.534.749) el saldo a cargo de la sociedad Laboratorios Biogen de Colombia S.A. por concepto de aportes parafiscales al SENA por los años 1995, 1996 y 1997.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) En este sentido, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 4 de diciembre de 2003 y de 10 de marzo de 2005, C.P. Juan Ángel Hincapié, exp. 13144 y 13894, respectivamente.

(2) Ibídem.

(3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 2 de julio de 2003, C.P. Ligia López Díaz, exp. 12744.

(4) Ibídem.

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