Sentencia 13934 de septiembre 11 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 0883.

Nº interno 13.934

Consejero Ponente:

Alier E. Hernández Enríquez

Actores: Antonio José Jiménez Osorio y otros.

Demanda: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Bogotá, D.C., once de septiembre de dos mil tres.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Régimen de responsabilidad aplicable.

En relación con el fundamento de la responsabilidad del Estado en los casos en que se trata de perjuicios generados como consecuencia de la muerte o las lesiones sufridas por personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, la Sala considera pertinente tener en cuenta las siguientes observaciones, formuladas en sentencia del 2 de marzo de 2000 (exp. 11.401):

“En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra.

Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados [Ver, entre otras, C.E., Secc. III, exp. 3852, Actor: Jairo Rodríguez Durán,

Sea esta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad.

Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo.

En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado”.

Se explica, luego, en este mismo fallo, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación entraña un peligro, al cual se expone la víctima por imposición del Estado. De otra parte, se expresa que surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el conscripto resulta anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a él o a sus familiares, en relación con las demás personas, de modo que resulta roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas.

Debe decirse, entonces, que el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a conscripción puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional, o en la del daño especial, según el caso, por lo cual no será imputable al Estado el perjuicio causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada.

2. El caso concreto.

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

a) Elkin Darío Jiménez López ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 27 de diciembre de 1990, y el 10 de octubre de 1991, se encontraba asignado a la compañía Caldas, como orgánico del batallón de ingenieros 4º Pedro Nel Ospina, de la cuarta brigada del Ejército Nacional (fls. 135 y 137).

b) El soldado Jiménez López murió el 10 de octubre de 1991, en el municipio de San Carlos (Antioquia), como consecuencia de un shock cardiogénico. Así consta en el certificado del registro civil de defunción que obra a folio 6 del expediente.

En el protocolo de la necropsia practicada el mismo día, se concluyó que la muerte se produjo como consecuencia del estallido cardíaco por proyectil de arma de fuego, y que la trayectoria de éste fue de adelante hacia atrás, de izquierda a derecha y horizontal (fls. 112 a 1 14).

c) En relación con las circunstancias en que ocurrió el hecho, obra en el proceso el acta del levantamiento del cadáver, practicado a las 10:30 a.m. por el inspector departamental de policía de Juanes, San Carlos, de la cual resulta pertinente citar lo siguiente (fl. 115).

“Descripción del lugar del hecho: Un camino de la subestación 500KW, a la carretera que conduce de San Carlos al municipio de Nare.

(...).

2. Posición del cadáver: Fetal, abrazando el fusil.

3. Prendas de vestir: Camuflado del Ejército Nacional, completo: Pantalón, botas, camisa, camiseta y gorra.

4. Descripciones de las heridas: herida de entrada una pulgada arriba de la tetilla izquierda, salida en la espalda a 7 pulgadas debajo de la nuca y centrado o sea por la columna.

(...).

Muerte violenta por... c) arma de fuego. Se recupera arma... tipo de arma: Fusil G-3 Nº 40645.

(...).

Descripción de elementos remitidos al laboratorio: Se encontraron los siguientes elementos: Billetera negra..., una cartulina... para costura, una tarjeta plástica y fotografías, código militar y la cédula de ciudadanía.

También tenía: 2 portaproveedores, una granada de fusil, el fusil, 4 proveedores y una cantimplora.

El fusil se encontraba cargado, desasegurado y en ráfaga”.

Observaciones: El fusil fue encontrado entre las piernas con el cañón apuntando la entrada de la herida” (se resalta).

Adicionalmente, se allegó al proceso el informe rendido por el capitán Juan David Barragán Arango, comandante de la compañía Caldas, al comandante del batallón de ingenieros Pedro Nel Ospina, sobre la muerte del soldado Jiménez López (fl. 79). Allí se expresó que el soldado fue “encontrado muerto a raíz de las heridas que se ocasionó al intentar suicidarse”, y se agregó:

“El soldado en mención había llegado la noche anterior de licencia junto con los soldados Algarín Romero Sofanor y Castrillón Castrillón Nelson, quienes habían sido estimulados por su trabajo a solicitud del comandante del pelotón SS Tobón Calderón Jorge Mario.

La noche de su llegada hicieron su presentación al comando de la compañía y posteriormente sostuve un diálogo con los tres, en especial con el SL Jiménez, quien era más hablador y me contó lo que había hecho en su licencia que entre otras cosas fueron las siguientes “Estuve trabajando con mi cuñada en la cafetería, bailé y parrandié (sic) y me conseguí una novia”; igualmente me mostró las fotos de sus dos sobrinitas y un bóxer que había traído para arreglar las botas; yo lo interrogué sobre la situación en Medellín y en especial en las comunas ya que él residía allí, a lo que me contestó: “Yo traté de no estar mucho tiempo allí e inclusive preferí quedarme en la casa de mi cuñada (esposa del hermano; éste murió hace aproximadamente cuatro meses estando el soldado en esta base) para evitar problemas, pero que la situación estaba mal.

El soldado no presentó problemas disciplinarios mayores y lo único que se conocía por antecedentes es que era adicto a la marihuana.

El soldado pertenecía a la cuarta escuadra que prestaba de guardia en el cerro encima de la subestación de 500KW y su comandante era el CP Mejía Ospina Ferney; en el momento de ocurrencia de los hechos el soldado debía bajar del cerro a la subestación de... donde se encontraba el CP Mejía quien había bajado antes por orden mía) el cual le había ordenado que desayunara ya que se encontraba de centinela, y que posteriormente bajara.

(...).

Al ver que el soldado no llegaba él y cuatro soldados fueron a buscarlo por diferentes sitios, encontrándolo el DG López Molina José Antonio y el DG Herrera Paternina Jhonny, quienes informaron en forma inmediata, el soldado se encontró tendido en posición fetal, abrazando el fusil y con la trompetilla a la altura de la tetilla izquierda donde se pecó el tiro, el cual salió por la espalda... Se dio aviso a la autoridad competente, Inspector Departamental de Policía de Juanes, señor Horacio Henao, quien efectuó el respectivo levantamiento del cadáver...

Informo a mi coronel que hechas las averiguaciones y por conocimiento propio el (sic) soldado Jiménez López Elkin Darío no se le dio mal trato de palabra, obra o cualquier otra forma y que por el contrario siempre se orientó y aconsejó por parte de sus superiores e incluso compañeros.

Desconociendo los motivos por los cuales a pesar de haber llagado de licencia la noche anterior, tomara la decisión de suicidarse” (se resalta).

El capitán Barragán Arango rindió testimonio ante el Juzgado Tercero de Instrucción Penal Militar, el 7 de abril de 1992, en el que ratificó lo expresado en el informe citado y agregó que el fusil del soldado Jiménez López fue revisado en presencia del inspector departamental, y que se comprobó que estaba cargado, con un cartucho en la recámara, y que al proveedor le faltaba un cartucho. Respecto del estado de ánimo del soldado, manifestó que “siempre fue normal”, y que “únicamente se vio afectado por la muerte de su hermano y en cuanto a su comportamiento nunca presentó problemas disciplinarios mayores sino faltas leves y le gustaba quedarse dormido cada vez que podía, pero por lo demás era alegre y le gustaba repartir (sic) con sus compañeros” (fls. 99 a 101).

También rindió testimonio ante el mencionado juzgado el capitán Ferney Mejía Ospina, quien relató que el 9 de octubre de 1991, el soldado Jiménez López llegó de licencia y le correspondió prestar turno de servicio. Explicó que, en horas de la madrugada, lo encontró dormido, estando de centinela, por lo cual lo despertó y le dijo que en la mañana irían a hablar con el comandante de la compañía. Lo volvió a ver a las 7:30 a.m. y le dijo que terminara de desayunar y que lo esperaba donde el capitán. Pasada una hora, preguntó por él a los soldados de la escuadra y estos le informaron que había bajado “y les había dicho que iba a cometer una embarrada”, por lo cual se asustó y pensó que, tal vez, pensaba escaparse con el fusil, así que mandó a los dragoneantes López y Herrera que fueran a buscarlo a pie, y él hizo lo propio, en carro. Cuando llegó a la base, explicó, los soldados estaban asustados y le contaron que Jiménez López se había pegado un tiro, así que se dirigió inmediatamente al lugar. Hizo, entonces, una descripción de la forma en que fue encontrado el cuerpo, que coincide con lo expresado por el testigo Barragán Arango y con lo consignado en el acta de levantamiento del cadáver. Interrogado sobre las razones que, en su opinión, pudo tener el soldado para quitarse la vida, manifestó no conocerlas, y sobre si pudo deberse al hecho de haber sido encontrado dormido mientras servía como centinela, dijo: “No creo porque tal vez lo hubiera hecho en el instante en que lo encontré dormido y que eso sucedía muchas veces y el castigo era ejercicio” (fls. 116 a 118).

Sobre el buen estado de ánimo del soldado Jiménez López, declararon también en el proceso penal sus compañeros Sofanor Algarín Romero y Antonio López Molina (fls. 119 a 123). El primero indicó que lo veía muy alegre y que el trato que recibía de sus superiores era “normal” y, sobre si consumía estupefacientes, dijo: “Él salió de licencia y cuando salió me dijo que iba a dejar el vicio”. Por su parte, Antonio López Molina indicó que, a su llegada de la licencia, Jiménez López hablaba con todos, como de costumbre. Agregó que el cabo Mejía era una persona justa y nunca impartía castigos sin razón. Explicó, finalmente, que, por orden del cabo Mejía, salió a buscarlo el día de los hechos, en compañía del soldado Herrera Paternina, y que lo encontraron muerto.

En el proceso contencioso administrativo declararon algunos vecinos de la familia de la víctima y el ex esposo de una de sus hermanas (fls. 31 a 43), quienes expresaron que Elkin Jiménez se encontraba en buen estado físico y anímico. Varios de ellos, inclusive, manifiestan su asombro por la versión del suicidio, dado que habían percibido que él estaba muy contento prestando el servicio militar, porque con la libreta militar podía conseguir un empleo mejor. Interrogada sobre la muerte de la madre del soldado, la señora Ana Delfa Montoya explicó que había sucedido aproximadamente diez meses antes de su ingreso al Ejército y expresó que, aun cuando ese hecho los afectó a todos, lo recibieron con normalidad, y agregó: “ellos son alegres. No creo que hubiera estado deprimido cuando eso. Allá ellos ponían música y todo”. Solo la declarante Margarita María Ríos expresa que lo vio deprimido, pero precisó que, al preguntarle si estaba aburrido, le dijo que no, que estaba amañado en el Ejército.

Algunos de estos testigos manifestaron que escucharon rumores en el sentido de que un cabo que le tenía “bronca” a Elkin Jiménez lo había amenazado delante de sus compañeros y que lo había matado al regresar de la licencia, y sobre el hecho de que el disparo había entrado por la espalda y que los militares no habían permitido abrir el ataúd durante la velación. Ninguno de estos rumores, sin embargo, está demostrado y, en lo que se refiere a la dirección de la bala, el comentario se encuentra claramente desvirtuado con base en las conclusiones de la necropsia.

Con fundamento en lo anterior, concluye la Sala que no existe claridad en el proceso sobre los móviles que pudo haber tenido el soldado Elkin Darío Jiménez López para quitarse la vida; no se pueden considerar determinantes la referencia al consumo de marihuana, que no parecía generarle problemas, ni siquiera de carácter disciplinario, ni la pérdida de su madre casi un año antes de su ingreso al Ejército, que no afectaba su estado de ánimo en la época de los hechos. A la muerte de su hermano, además, solo hace referencia el capitán Barragán Arango.

No obstante, las circunstancias en las que fue encontrado su cadáver, esto es, su posición y la del arma descargada —de las cuales se da cuenta en el acta del levantamiento y en dos de los testimonios recibidos—, así como los resultados de la necropsia, que determinaron la dirección del disparo y la causa de la muerte por estallido del corazón, permiten inferir que Elkin Jiménez López se suicidó. No obran en el proceso, por lo demás, otros elementos que indiquen que tales circunstancias fueron artificiales o creadas por terceras personas para ocultar un homicidio y, como se advirtió, los rumores a que aluden algunos de los declarantes no encuentran sustento probatorio alguno.

A esta misma conclusión llegó el Juzgado 108 de Instrucción Penal Militar, el cual, mediante auto del 5 de enero de 1993, resolvió inhibirse de abrir investigación penal por la muerte del soldado Jiménez López y archivar las diligencias. Consideró, en efecto, que la muerte del citado soldado fue auto infligida (fls. 151 a 155), y tuvo en cuenta, para ello, entre otros medios de convicción, un dictamen denominado “autopsia psicológica” practicado en el proceso penal, en el que se consideran relevantes las evidencias patológicas de la muerte y el hecho de que la víctima hubiera experimentado una “pérdida significativa” (fl. 146).

Así las cosas, considera la Sala que, en el caso concreto, a pesar de haberse producido la muerte del joven Jiménez López durante el período en el que prestaba su servicio militar obligatorio y dentro de las instalaciones de la base a la cual había sido asignado, la misma no puede ser imputable a la Nación. Se encuentra demostrado, en efecto, que ella fue causada por la propia víctima. Por la misma razón, no resultan imputables a la Nación los perjuicios causados por los demandantes, cuya relación de parentesco con aquélla se acreditó debidamente en el proceso, mediante los certificados de los registros civiles de nacimiento que obran a folios 5, 7 y 9 del expediente.

Se confirmará, en consecuencia, la sentencia apelada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, dado que no se observa que la parte actora haya incurrido en conductas dilatorias o temerarias, se revocará la condena en costas impuesta en la misma providencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera, el 24 de abril de 1997, dentro del presente proceso, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, y revócase el numeral segundo de la parte resolutiva de la misma providencia, por el cual se condenó en costas a la parte actora.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

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