Sentencia 13943 de abril 5 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

NOTARIOS

CONTINÚAN CON LA CALIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS

Magistrado Ponente:

Dr. Rafael Méndez Arango

Radicación 13.943

Bogotá, Distrito Capital, cinco de abril de dos mil uno.

Por la Corte se resuelve el recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Alberto Revollo Bravo promovió contra Bancafé, la Empresa Colombiana de Petróleos y la Caja Nacional de Previsión Social, y al cual fue citado el Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro.

I. Antecedentes

Ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, Alberto Revollo Bravo llamó a juicio a Bancafé, antes Banco Cafetero, para que dicha persona jurídica fuera condenada a revisar o reajustar su pensión vitalicia de jubilación por razón de los servicios que prestó como Notario Doce del Círculo de Bogotá del 27 de febrero de 1990 al 19 de julio de 1994, “reajuste que deberá efectuarse con fundamento en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961” (fl. 5) y, como consecuencia del reajuste, condenarla a pagarle la suma de $1''947.293,55 desde el 19 de julio de 1994 y los reajustes pensionales causados con posterioridad a esa fecha.

Fundamentó sus pretensiones el demandante Revollo Bravo en los servicios que le prestó al Banco Cafetero, hoy Bancafé, desde el 6 de febrero de 1970 hasta el 12 de abril de 1985, cuando se retiró y el banco le otorgó la pensión vitalicia de jubilación por la suma de $293.900,17, mediante la Resolución 199 de 21 de julio de 1995; y en que, según él, se reincorporó al servicio oficial como Notario Doce del Círculo de Bogotá para el período comprendido entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994, en virtud del Decreto 255 de 25 de enero de 1990 del Gobierno Nacional, nombramiento confirmado por medio de la Resolución 487 del 14 de febrero de 1990 de la Superintendencia de Notariado y Registro, habiéndose posesionado el 27 de febrero de 1990 ante el Ministro de Justicia.

En la primera audiencia de trámite el demandante dirigió la demanda también contra la Empresa Colombiana de Petróleos y la Caja Nacional de Previsión Social, y el juzgado, para integrar el litisconsorcio, ordenó citar al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro.

Al contestar la demanda Bancafé, no obstante haber aceptado los extremos temporales de la relación laboral aseverada por Alberto Revollo Bravo y el hecho de haberle reconocido la pensión de jubilación, se opuso a sus pretensiones aduciendo que el ejercicio del cargo de notario no constituía una reincorporación al servicio oficial por no tener vinculación de naturaleza laboral. Según el banco, “los notarios no tienen una vinculación legal o reglamentaria, así como tampoco un contrato de trabajo con el Estado, sin que exista tampoco subordinación frente a éste, razón por la cual no pueden tener la categoría de servidores públicos. Por otra parte los ingresos que perciben los notarios no provienen del tesoro público sino de los particulares que utilizan los servicios que aquellos prestan, razón adicional para que éstos no puedan ser parte del sector oficial” (fl. 78). Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, pago, inexistencia de la obligación, prescripción y compensación.

Por su parte la demandada Empresa Colombiana de Petróleos alegó que los hechos aseverados en la demanda le eran totalmente desconocidos y propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y prescripción; y la Caja Nacional de Previsión, además de las anteriores, las de “no integración del litisconsorcio necesario” e inexistencia de la obligación.

El Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro, entidad de seguridad social creada por la Ley 86 de 1988, se atuvo a lo que se probara en el proceso y en su defensa adujo que en los artículos 3º, 9º y 14 del Decreto 2241 de 1991 se dispuso que la Caja Nacional de Previsión continuaría con sus obligaciones hasta cuando sus estatutos, planta de personal y presupuesto fueran aprobados, “momento en el cual automáticamente quedaría cancelada la afiliación de los funcionarios a la Caja Nacional de Previsión Social” (fl. 204). Según esta entidad, su obligación de reconocer y pagar las pensiones de los notarios la asumió efectivamente el 1º de febrero de 1994.

Mediante fallo del 30 de abril de 1999 el Juzgado condenó “a la demandada Bancafé a reajustar el valor de la mesada pensional a la suma de $ 1''460.470 a partir de la fecha de retiro” (fl. 376), conforme está dicho en la providencia, en la que igualmente asentó que “tendrá derecho a repetir contra los organismos obligados al pago Cajanal [,] Ecopetrol y Superintendencia de Notariado y Registro a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido en ellos” (ibídem).

II. La sentencia del tribunal

El fallo de primera instancia lo apelaron el demandante Alberto Revollo Bravo y las demandadas Bancafé y Empresa Colombiana de Petróleos, y por virtud de dichos recursos el tribunal revocó lo resuelto por su inferior y, en su lugar, dispuso “absolver a la demandada Bancafé (antes Banco Cafetero) en litisconsorcio necesario con Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, Caja Nacional de Previsión y Superintendencia de Notariado y Registro, de todas y cada una de las súplicas de la demanda formulada en su contra por Alberto Revollo Bravo” (fl. 429).

Para el juez de alzada “...los notarios no son servidores públicos, y así se concluye para el caso sub lite que el demandante no ostentó la calidad de servidor o empleado público como Notario 12 del Círculo de Santafé de Bogotá, es decir que el de notario no es un cargo oficial que permita clasificar a quien encarna tal autoridad como servidor público, incumpliéndose por consiguiente el presupuesto del artículo 4º de la Ley 171 de 1961 según el cual la reincorporación del pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, debe ocurrir en cargos oficiales por tres o más años para tener derecho al reajuste pensional...” (fl. 428).

III. El recurso de casación

En la demanda con la que se sustenta el recurso (fls. 8 a 24), que fue oportunamente replicada por la Empresa Colombiana de Petróleos (fls. 33 y 34) y de manera extemporánea por Bancafé (fl. 30), el recurrente le pidió a la Corte que casara la sentencia del tribunal, en instancia modificara la del juzgado y condenara “a la demandada Bancafé a reajustar el valor de la mesada pensional a la suma de $ 1''947.293.55 a partir de la fecha de retiro” (fl. 11), o para que subsidiariamente “confirme el fallo de primera instancia” (ibídem).

A tal efecto le formuló dos cargos en el primero de los cuales acusó al fallo por la infracción directa del artículo 5º del Régimen Político y Municipal, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, y por la interpretación errónea de los artículos 1º y 144 del Decreto 960 de 1970; 1º y 5º del Decreto 2163 de 1970; 1º de la Ley 29 de 1973; 1º, 5º y 6º del Decreto 59 de 1957, convertido en norma permanente por la Ley 151 de 1961; 10 y 14 de la Ley 1ª de 1962; 3º de la Ley 4ª de 1966 y 251 del Código de Procedimiento Civil, “en relación con el artículo 131 de la Constitución Nacional, violación que condujo al quebranto, por indebida aplicación del artículo 4º de la Ley 171 de 1961” (fl. 12).

Cargo para cuya demostración aseveró que los notarios como funcionarios públicos que son de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, tienen derecho al régimen de garantías establecido para esos empleados y, por ello, el tribunal “al interpretar las normas que regulan la función notarial se equivocó cuando concluye que se trata de una autoridad sui generis y no de un verdadero servidor público, al dejar de considerar el régimen laboral aplicable a los notarios, y guiarse solamente por la función que desarrolla el notario, per se en el ejercicio de sus funciones” (fl. 16).

Para el impugnante es claro el carácter público de los funcionarios que ejercen la carrera notarial, calidad de funcionario público que dijo la confirma “el severo régimen que soportan estos funcionarios en desarrollo de sus funciones” (fl. 16), por lo que “se puede afirmar que los notarios ejercen una típica función pública en el ejercicio de sus funciones” (ibídem).

Como conclusión de su argumentación alegó el recurrente lo que a continuación se copia:

“La falta de aplicación del artículo 5º del Código de Régimen Político y Municipal junto con la violación de medios (sic) de las normas que conforman el servicio de notariado fueron las que condujeron a la violación final del artículo 4º de la Ley 171 de 1961, aplicado indebidamente, pues el tribunal sí lo tuvo en cuenta pero para absolver y no para condenar, pues no encontró configurado el requisito de reincorporación al cargo oficial” (fl. 17).

Y como consideración de instancia adujo que el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 “...no estableció porcentaje sobre el valor promedio de lo devengado por el pensionado durante los últimos tres años de servicio, como lo hizo erróneamente la juez de primera instancia, limitándolo con el valor que deben tener las pensiones al momento de concederla. El reajuste lo ordena el artículo 4º de la ley antes mencionada, en forma neta, pura y simple, por consiguiente sin ninguna limitación” (fl. 18).

Como opositora la Empresa Colombiana de Petróleos para replicar el cargo afirmó que existe una contradicción entre las pretensiones de la demanda y lo que se busca con el recurso, ya que el fondo del proceso lo constituye determinar si al haber ejercido Alberto Revollo Bravo el cargo de Notario Doce de Bogotá ocupó un cargo público y, por consiguiente, tiene derecho a que se le reajuste el valor de la mesada pensional que le reconoció y ha venido pagando Bancafé, no habiendo hallado el tribunal “norma legal que lo afirme” (fl. 33), además de haberse apoyado en la sentencia de la Corte Constitucional C-181 de 1997.

IV. Consideraciones de la Corte

Tanto del recurso extraordinario como del escrito de oposición surge con nitidez que el problema jurídico a resolver es si el tribunal incurrió en la violación de la ley que se le atribuye, al concluir que el notario no es un verdadero servidor público.

Sin necesidad de efectuar un pormenorizado recuento de las normas que han gobernado el ejercicio de la función notarial, cabe advertir que desde 1852 de manera expresa se le otorgó un indiscutible carácter público y a quienes la ejercen, la condición de servidores públicos.

En efecto, en la Ley de 3 de junio de 1852, “el Senado y la Cámara de Representantes de la Nueva Granada, reunidos en Congreso”, establecieron notarios públicos “para recibir y extender todos los actos y contratos a que los individuos o corporaciones quieran dar autenticidad, para conservarlos, demostrar la fecha de su otorgamiento y expedir las copias y extractos de ellas que hagan cumplida prueba de las obligaciones y derechos que nacen de su contenido”, conforme textualmente aparece dicho en el artículo 1º de tal ley.

De lo estatuido en la Ley de 3 de junio de 1852, “que crea y organiza el oficio de notario público”, resulta indiscutible la calidad de funcionarios públicos de dichos notarios, no sólo porque en su artículo 1º a quienes ejercieran tal oficio se les denominó “notarios públicos”, sino porque expresamente en el artículo 5º se dispuso que “el destino de notario es incompatible con los de juez, agente del ministerio público, empleado del poder ejecutivo con mando político o militar, secretario de los tribunales o juzgados, registrador de instrumentos públicos y administrador de las rentas nacionales”; en el artículo 6º se determinó que “en cada cantón habrá una notaría pública; pero si una no bastase, a juicio de la cámara de provincia, ésta podrá ordenar el establecimiento de dos o más, que se distinguirán numerándolas”; en el artículo 7º se estatuyó que “el cantón para el que se ha establecido una notaría forma el distrito dentro del cual puede ejercer sus funciones el respectivo notario” y que “fuera de ese distrito, todos los actos que autorice como notario son nulos”; y en el artículo 8º se estableció que “los notarios serán nombrados en propiedad y removidos por la mayoría absoluta de los votos de las asambleas electorales”, atribuyéndosele “al jefe político del cantón el nombramiento de interino cuando falten, absoluta o accidentalmente el principal y el suplente, que debe nombrar el cabildo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 54 de esta ley”.

En dicha ley se estableció la clase de libros que debían llevar los notarios; cómo debían extenderse los instrumentos que se pasaran ante los notarios; el modo de cancelar los instrumentos públicos; la manera como los notarios debían ordenar su archivo; los “derechos que deben pagar los otorgantes por el otorgamiento y autenticidad de los instrumentos que pasan ante los notarios”; y el “modo de suplir el oficio de los notarios”.

En las disposiciones generales correspondientes al título VIII de la Ley de 3 de junio de 1852 se dispuso que desde el 1º de enero de 1853 comenzaran a ejercer sus funciones los notarios y que desde esa misma fecha cesaran “los escribanos en el ejercicio de las funciones que hoy tienen en el otorgamiento de los instrumentos públicos”.

Idéntico tratamiento de funcionarios públicos fue otorgado en el Código Civil a los notarios públicos, que en su artículo 2146 claramente dispuso que “en los territorios que administra el gobierno general de la Unión habrá notarios públicos, según se establece en el Código Administrativo”. El Código Civil reguló las funciones de los notarios, los libros que debían llevar, los actos e instrumentos que debían pasar ante los notarios, la cancelación de los instrumentos públicos, los “derechos del notario por los actos de su oficio” y el “modo de suplir al notario para ciertos actos en algunos lugares”, hasta cuando fueron derogados sus artículos 2546 a 2636 mediante el Decreto-Ley 960 de 1970.

Y aun cuando el asunto por su claridad no requiere una especial demostración, no está demás anotar que así lo explicó la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 17 de junio de 1971, en la que asentó que la naturaleza oficial de los notarios se mantuvo con la Ley 84 de 26 de mayo de 1873, que adoptó como Código Civil de la Nación el que regía para el Estado de Santander; y que dicha naturaleza oficial no fue variada por las leyes 14, 34, 57 y 153 de 1887 y la Ley 8ª de 1888.

Por esta razón en la sentencia del 21 de julio de 1928 la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la institución del notariado, asentó que:

“...Cierto es que, como lo sostiene el recurrente, el notariado es en Colombia una institución de derecho civil que debe regirse en lo general por las disposiciones del Código Civil, pero no es exacto que el nombramiento de notarios, principales, suplentes o interinos, haya de reglamentarse hoy por este código (...). Este nuevo código introdujo una reforma sustancial sobre el particular, porque sustrajo el nombramiento de notarios del ramo meramente civil para hacerlo materia de las leyes administrativas (...) se deduce: 1º Que el Código Civil sustrajo esta materia de la legislación civil y la pasó al ramo administrativo...” (G.J., T. XXXV, págs. 413 y 414).

La índole oficial de los notarios tampoco se vio afectada por el Acto Legislativo 1 de 1931, que confirmó la naturaleza de servicio público de la función notarial, sin modificar la calidad de los notarios, pues simplemente estableció que “compete a la ley la creación y supresión de círculos de notaría y de registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores”.

Que los notarios no podían ser considerados como trabajadores particulares surgió igualmente de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 10 de 1934, la que al definir qué debía entenderse por “empleado particular” para los efectos del contrato de trabajo, dispuso que lo era “toda persona que no siendo obrero, realice un trabajo por cuenta de otra persona o entidad, fuera del servicio oficial, en virtud de sueldo o remuneración periódica o fija, participación de beneficios o cualquiera otra forma de retribución”.

Si bien con el artículo 27 de la Ley 6ª de 1945 se determinó que los empleados de los notarios y registradores no son empleados públicos sino empleados particulares, nada se dijo en relación con la calidad de los notarios, pues solamente se facultó al gobierno “para fijar, por una sola vez, los derechos de notariato, con la finalidad exclusiva de garantizar una adecuada remuneración para los notarios, y equitativas prestaciones sociales para los empleados de las notarías”.

Con fundamento en tales preceptos legales el Tribunal Supremo del Trabajo en su sentencia del 12 de mayo de 1947 explicó que:

“Es incontestable que el servicio notarial es un servicio público. El notario es un funcionario que recibe su nombramiento del respectivo gobernador, en la forma que la ley determina, y sus relaciones con el público que utiliza sus servicios, sus deberes en el desempeño de su cargo, los emolumentos que cobra, en fin, todas sus actividades están claramente reguladas por la ley. A dicho funcionario le está encomendado propiamente el servicio notarial, y solamente él puede prestarlo con carácter oficial. Es un empleado público” (G. del Trabajo, T. II, pág. 83).

El Código Sustantivo del Trabajo reiteró que los empleados de las notarías tienen contrato de trabajo; mas en lo atinente a los notarios simplemente dispuso que “responden de las prestaciones sociales que se causen durante sus períodos respectivos y deben pagarlas completamente al dejar sus cargos”, de donde no es posible inferir que haya reglamentado lo referente a la índole de su vinculación con el Estado.

Pero si alguna duda pudiese haber existido acerca de la naturaleza oficial de los notarios, ésta fue disipada por el Decreto Legislativo 1778 de 1954, que en su artículo 1º estableció que “los servicios de notariado y registro son de cargo de la Nación; en consecuencia, corresponde a ésta atender al pago de las asignaciones del personal que los preste, lo mismo que al suministro de locales, muebles, útiles, etc., necesarios para su correcto funcionamiento”. Esta definición legal resulta pertinente no obstante que la vigencia de este decreto fue aplazada, habiendo sido derogado posteriormente por la Ley 156 de 1959.

Posteriormente el artículo 1º del Decreto Legislativo 59 de 1957 afilió a los notarios y registradores a la Caja Nacional de Previsión Social, habiéndose dispuesto en su artículo 6º que quienes con anterioridad a la vigencia del decreto hubieren desempeñado dichos cargos “tendrán derecho a que la Nación les pague la pensión de jubilación” y que para efectos de la jubilación pudiera sumarse el tiempo servido en otros empleos oficiales.

De conformidad con el artículo 1º de la Ley 156 de 1959 los notarios y registradores de instrumentos públicos eran nombrados por los gobernadores de departamento; pero respecto de “los empleados subalternos de dichos funcionarios” se estableció que “son empleados privados”.

Con la Ley 1ª de 1962 “se fijan derechos notariales”, habiéndose así mismo dispuesto la afiliación forzosa a la Caja Nacional de Previsión Social tanto de los notarios y registradores como de sus respectivos empleados, respecto de los cuales igualmente se dispuso que “gozarán de todas las prestaciones que dicha entidad tiene establecidas y de las que en lo futuro se establezcan” (art. 10); que “el pago de los salarios de los empleados subalternos y la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas de notarios y registradores se hará por tales funcionarios tomándolo de los recaudos que perciban del público por concepto de los derechos autorizados por la ley” (art. 12) y que “ni el notario, ni el registrador, ni los empleados bajo su dependencia podrán recibir cantidad alguna diferente a los emolumentos señalados en esta ley” (art. 15).

En el Decreto-Ley 960 de 1970 se estableció que “el notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial”, y se determinó que para el desempeño de esa función se requerían condiciones similares a los de los empleados estatales. Dicha regulación fue complementada por el artículo 1º del Decreto-Ley 2163 de 1970, el cual inequívocamente dispuso que “el notariado es un servicio público, a cargo de la Nación, que se presta por funcionarios públicos, en la forma, para los fines y con los efectos consagrados en las leyes”. En dicha norma igualmente se decía que “el notariado forma parte de la rama ejecutiva y como función pública implica el ejercicio de la fe notarial”.

Al analizar el régimen legal de los notarios frente a las normas vigentes en ese momento, luego de un pormenorizado y juicioso estudio de la evolución legislativa sobre la materia, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 17 de junio de 1971, concluyó:

“Sería innecesario continuar este recuento de la legislación nacional hasta llegar a nuestros días, para demostrar cómo la institución del notariado ha recibido carácter oficial. (...) Pero, para finalizar y por cuanto ha sido este otro punto de confusión en el camino de precisar la calidad jurídica del notario, no sobra decir que precisamente por esta calidad de funcionarios públicos que se le ha atribuido en razón de estar adscritos a un servicio de cargo de la Nación es por lo cual el Consejo de Estado, en diferentes sentencias, ha admitido que el servicio de notariado es oficial y que quienes lo sirven son funcionarios públicos de carácter nacional. (...) Agrégase que de conformidad con el artículo 5º del Código de Régimen Político y Municipal, parcialmente modificado por los decretos extraordinarios 2400, 3074 y 3135 de 1968, ''son empleados públicos todos los individuos que desempeñen destinos creados o reconocidos por las leyes; lo son igualmente los que desempeñen destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos'', condiciones que se cumplen en los servidores estudiados, aparte de que como ya se vio, sus funciones constan precisamente en leyes...” (Foro Colombiano, T. IV, Nº 24, págs. 640 y 641).

Para despejar cualquier equívoco sobre este punto de derecho, conviene anotar que carece de fundamento el aserto según el cual solamente con la expedición del Decreto-Ley 2163 de 1970 el servicio de notariado vino a ser cargo de la Nación; ya que la verdad histórica que resulta del recuento de las leyes y decretos que se han ocupado de regular la actividad notarial en Colombia —e incluso en la época en que el actual territorio de la República de Colombia era conocido como la Nueva Granada— es otra diferente, pues desde los comienzos de nuestra vida republicana, cuando la legislación nacional se ocupó de la institución del notariado para organizarla en todos sus aspectos, la Nación se hizo cargo de dicho servicio y le imprimió carácter oficial.

Y si bien es cierto que el artículo 1º del Decreto-Ley 2163 de 1970 —cuya exequibilidad declaró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 17 de junio de 1971— fue derogado por la Ley 29 de 1973, en la que se ratificó la noción de servicio público del notariado, el criterio según el cual desde un comienzo la legislación nacional le otorgó carácter oficial a la institución de notariado, no sufrió modificaciones en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

En efecto, precisamente al declarar inexequible el inciso 1º del artículo 8º de la Ley 29 de 1973, en sentencia de 20 de febrero de 1975 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia explicó que:

“Sea que al notario se le considere como empleado público o como profesional, cuestión muy debatida por los autores de obras jurídicas, lo cierto es que le corresponde el calificativo de funcionario público, porque ejerce una función delegada del Estado, cual es la de dar fe pública de los hechos y actos de que conoce por razón de sus atribuciones legales” (G.J., T. CLIII y CLIII, (sic) pág. 24).

Y no obstante que para la Corte era claro que el notario no recibe por su actividad una retribución directa del Estado sino que su remuneración la pagan los usuarios del servicio de acuerdo con las sumas fijadas en el arancel oficial, y que tampoco el notario está colocado dentro de la jerarquía administrativa ni sus actos son revisables por algún superior, asentó que en su condición de funcionarios los notarios eran responsables civil, penal y disciplinariamente por las conductas que observaran en el desempeño de sus funciones “porque se trata de una función estatal delegada en tales funcionarios”.

En esa misma sentencia consideró la Corte Suprema de Justicia que “la organización y reglamentación del servicio público de notariado prevista por la ley, ha de ejecutarse por los empleados o entidades ordinarias o especialmente creados por ley, pero no puede siquiera pensarse que esa ejecución de la organización y reglamentación del servicio notarial, pueda encomendarse a personas o entidades particulares” (G.J., T. CLII y CLIII, pág. 24).

Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al estudiar en la sentencia de 22 de octubre de 1981 los efectos de la derogatoria de algunos artículos del Decreto 2163 de 1970, explicó lo que a continuación se copia:

“De suerte que aunque las definiciones que traía el Decreto 2163 de 1970 fueron derogadas por la Ley 29 de 1973, no cabe duda de acuerdo con el texto transcrito, que el notariado es un servicio público que implica el ejercicio de la fe pública. Se afirma que siendo el notariado un servicio público puede ser atendido por particulares, como lo son otros servicios públicos que satisfacen necesidades de orden general, como los servicios de transportes, los bancarios, etc. Pero esta comparación no tiene cabida, por cuanto la actividad del notario más que un servicio es una función pública, la de dar la fe notarial que inviste a los actos pasados ante notario de una presunción de veracidad y autenticidad que no puede concebirse sino como una emanación del poder soberano del Estado. Cuando se celebra el contrato de transporte público, no aparece ostensible la presencia del Estado para perfeccionar el vínculo; pero cuando el notario da su atestación sobre la autenticidad y veracidad de un acto, se aprecia cómo tal actuación tiene su fuerza en un poder superior regulador de la vida social, el Estado. De allí que se considere que tales funciones son públicas y que quienes las ejercen por designación de los órganos competentes de la rama ejecutiva, son empleados públicos.

Este carácter lo confirma toda la estructura del sistema del notariado. Los notarios han sido siempre designados por el poder público. Hoy lo son por el Presidente de la República, si se trata de notarios de primera categoría y los demás por los gobernadores, intendentes y comisarios respectivos; tienen funciones taxativamente señaladas por la ley, que señala la órbita de su competencia y reglamenta la forma de ejercerla; tienen período fijo, pero pueden ser reelegidos indefinidamente; su remuneración, aunque no consiste en una asignación fija, es proporcional al producto de los derechos notariales señalados por la ley; están amparados por los beneficios propios de la carrera notarial, específica para estos funcionarios, que participa de las características de las restantes carreras administrativas, la común a todos los empleados públicos y la docente, diplomática y penitenciaria. Todas ellas tendientes a lograr la estabilidad en el empleo, la especialización y la elevación del nivel científico, moral y económico de sus integrantes; están sometidos a un severo régimen de incompatibilidades que se hace más riguroso por el hecho de ser funcionarios que dan fe pública, y sujetos a un sistema disciplinario” (Anales del Consejo de Estado, T. CI, págs. 222 y 223).

Esta argumentación demostrativa del carácter de funcionario público de los notarios fue acogida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ello, al concluir que el notario es aceptado como empleado público por la naturaleza de su función, en sentencia de 18 de septiembre de 1986 se pronunció de la siguiente manera:

“Sin embargo, al estudiar la Ley 29 de 1973 para desentrañar el verdadero sentido de la función notarial y a través de ello dilucidar la calidad de quienes prestan sus servicios en desarrollo de la misma, se encuentran los siguientes elementos de consideración:

1. El artículo 1º de la citada Ley 29 de 1973, califica al notariado como un servicio público prestado por los notarios que “implica el ejercicio de la fe notarial”, a la cual se le concede la virtualidad de otorgar plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante quienes desempeñan el cargo de notario.

Esto quiere decir que la función de un notario está revestida no sólo de la calificación de servicio público, que si bien no es totalmente determinante sí es incidente en este estudio, sino de una connotación social de tal magnitud que hace que el notario sea depositario de la credibilidad plena de la comunidad, pues recurriendo a él se obtiene la garantía de autenticidad en la expresión y actuación jurídica de todo ciudadano.

Es una representación de la sociedad y más aún, de la fe pública, de la seguridad en los actos jurídicos, de la tranquilidad proveniente de tener por ciertos los actos que cuentan con el respaldo del conocimiento del notario.

Tal función, además de ser un servicio público que como tal puede ser desempeñado por particulares, va más allá de una simple satisfacción de necesidades colectivas, pues llega hasta el punto de representar una actividad que sólo le compete al Estado como tal, cual es la de velar por la seguridad ciudadana en su más amplia expresión, es decir, no sólo en cuanto a las repercusiones físicas sino en cuanto al aspecto sicológico-social de la tranquilidad en el ejercicio ciudadano de los actos jurídicos que deben ser tutelados por la ley y garantizados por el ente estatal” (G.J., T. CLXXXVI, págs. 1179 y 1180).

Como resulta de los apartes de los fallos antes transcritos, para el Tribunal Supremo del Trabajo, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no existió duda alguna acerca de la naturaleza pública de la actividad notarial y la consecuente calidad de empleados oficiales de los notarios.

Las dudas sobre el punto de derecho han surgido con las sentencias de la Corte Constitucional en las que se califica a los notarios como “particulares”, no obstante reconocerles su condición de “autoridades”; pero no encuentra esta Sala de la Corte Suprema de Justicia que con la expedición en 1991 de una nueva Constitución Política se hayan introducido cambios sustanciales en el ejercicio de la función notarial de los que sea dable inferir que los notarios perdieron su condición de servidores públicos y que ahora sean, como lo concluyó el tribunal, una “autoridad de naturaleza sui generis” y que por tal razón el notario “desde el punto de vista subjetivo no es servidor público”.

No encuentra esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en la Constitución Política una sola disposición en la que se califique expresamente a los notarios como “particulares”.

En efecto, basta tomar en consideración que el artículo 131 —que es la norma que de manera directa hace referencia al servicio público que los notarios prestan— hace parte del título V que trata “de la organización del Estado”, título que ésta dividió en dos capítulos, el primero sobre “la estructura del Estado” y el segundo que trata “de la función pública”.

Es por ello que partiendo de la propia estructura normativa de la Constitución Política, resulta imperioso concluir que el servicio público que prestan los notarios, y que debe ser reglamentado por la ley, hace parte de la “función pública”; y como es sabido, la “función pública” es una expresión utilizada para referirse a la naturaleza de la relación laboral de quienes ejercen empleos en los órganos y entidades del Estado.

Por tal razón, resulta claro para la Corte que la localización que al “servicio público” que prestan los notarios le dio la Constitución Política es indicativa de que dicho servicio forma parte de la estructura del Estado; pertenencia a la estructura estatal que se ratifica al situar el servicio de los notarios dentro del capítulo de la función pública en el que se fijan las pautas generales del ejercicio de la actividad al servicio del Estado por parte de los servidores públicos, se establece quiénes son servidores públicos y su responsabilidad, se determina como regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, se señalan las inhabilidades y prohibiciones de los servidores públicos, se consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de las empresas o instituciones que tenga parte principal el Estado, al igual que la de aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, o celebrar contrato con ellos.

Así las cosas, es forzoso concluir que si lo referente a la reglamentación y la estructura del servicio público que prestan los notarios y registradores hace parte del capítulo de la Constitución Política que trata “de la función pública”, fue porque, para quienes actuaron como constituyentes, la actividad notarial corresponde a un claro ejercicio de la función pública, la que, como se desprende de las normas de ese capítulo, y salvo los casos expresamente exceptuados por la propia Constitución o por la ley —lo que no ocurre en relación con el notariado—, debe ser ejercida por personas que tengan el carácter de servidores públicos.

Si bien los notarios no son expresamente incluidos por el artículo 123 de la Constitución Política dentro de las personas que son consideradas como servidores públicos, les es perfectamente aplicable la caracterización que de este grupo de funcionarios públicos hace esa norma, en cuanto que “están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.

De otra parte, no hay nada en el artículo 131 que permita concluir que en esa norma se delimitó el régimen aplicable a los notarios y se les otorgó la calidad de particulares, pues, por el contrario, se defirió a la ley la reglamentación del servicio público que ellos prestan y la definición del régimen laboral de sus empleados.

Aparte de ello, advierte la Corte que las particulares condiciones que desde el establecimiento de la función notarial han permitido calificar a quienes la ejercen como servidores públicos aún subsisten, pues las normas de donde ellas surgen, como los decretos-leyes 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973, entre otras, no han perdido vigencia por la nueva normatividad constitucional, y hasta tanto, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 131 de la Constitución Política, la ley no reglamente dicho servicio público en términos distintos a los vigentes, el ejercicio de esa función debe seguirse ejerciendo en las mismas condiciones, y de ellas surge nítidamente el carácter de servidores públicos de los notarios.

Lo anterior por cuanto, incluso para quienes defienden la tesis según la cual los notarios son “particulares”, la función que ellos ejercen está reservada exclusivamente al Estado, debido a que se halla involucrado el interés colectivo, y por razón de su trascendencia social no puede la función que cumple el notario, en tanto es depositario de la fe pública, compararse con la simple prestación por particulares de un servicio público o de cualquier otra función administrativa, puesto que no se discute por nadie que la función pública notarial deriva del poder soberano del Estado.

Además de que expresamente la ley denomina a esa especial función como “cargo”, es innegable que reúne las condiciones exigidas por la Constitución y la ley para el empleo público, en cuanto que su desarrollo corresponde a un conjunto de deberes y responsabilidades que atiende una persona natural para satisfacer una necesidad permanente de la administración pública, en los términos del artículo 2º del Decreto Ley 1042 de 1978, sin que pueda perderse de vista, como lo advierte el recurrente, que, según el artículo 1º del Decreto-Ley 3074 de 1968, “empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo”.

Las funciones de los notarios están taxativamente detalladas por la ley y se asumen por la designación seguida de la posesión. Dichas funciones públicas son incompatibles con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y con el de todo empleo o cargo público. Aparte de ello, los notarios públicos están sometidos a un riguroso régimen de inhabilidades e incompatibilidades, además de que son responsables por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones; responsabilidad por “omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones” que el artículo 6º de la Constitución Política establece exclusivamente para los servidores públicos, pues los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

La función pública notarial no puede ejercerse donde lo determine el notario, pues ella está circunscrita a los límites territoriales del respectivo círculo o notaría. Igualmente existe para los notarios un régimen especial de situaciones administrativas análogas a las que rigen para los empleados públicos, que, como es sabido, corresponden a las diversas modalidades que puede tomar la relación de servicio de naturaleza pública, en virtud de las cuales quedan ellos sujetos a la dependencia de la administración respecto de algunos eventos de su desempeño que implican la ausencia de total autonomía en él, como la necesidad de obtener autorización para el uso de licencias y permisos y la circunstancia de que no puedan separarse del ejercicio de sus funciones mientras no se les designe reemplazo.

Así mismo, los notarios deben ser ciudadanos, condición que según el artículo 99 de la Constitución Política es previa e indispensable “para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”, y continúan siendo nombrados por el gobierno, además de hallarse sometidos para su ingreso y permanencia en el ejercicio de su función pública a un estricto régimen de carrera, similar al establecido para otros servidores públicos, que, como es apenas obvio, no es característico de las actividades públicas o privadas ejercidas por particulares.

También están sujetos los notarios al retiro forzoso por cumplimiento de la edad; causal de retiro de la función pública que sólo existe para los servidores públicos y que, desde luego, no se presenta para quienes desarrollan una actividad autónoma o independiente en su condición de particulares. Así mismo tienen por razón de su dependencia laboral derecho a prestaciones sociales como la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía —derecho que en el régimen laboral colombiano solamente está previsto para quienes tengan un vínculo laboral—. Además, dichas prestaciones sociales se encuentran reguladas por preceptos legales aplicables a los servidores públicos, y anteriormente eran otorgadas por entidades de previsión social encargadas de la cobertura de la seguridad social de los empleados oficiales. Por otra parte, y en relación con la pensión de jubilación, es posible acumular el tiempo servido en otros cargos oficiales.

Para convencerse de que el tratamiento que el legislador ha dado a la función notarial no permite identificar a los notarios como “particulares” sino como “empleados oficiales”, basta tomar en cuenta lo establecido en la Ley 33 de 1985 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, ya que en el artículo 7º de dicha ley se determinó que para quienes después del 1º de enero de 1985 ingresaran “a la rama jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las notarías”, la liquidación y pago de su auxilio de cesantía se regiría por las normas del Decreto-Ley 3118 de 1968, por el cual, además de crearse el Fondo Nacional de Ahorro, “se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales”.

Únicamente si se parte del supuesto de que los notarios son empleados públicos y que, aun cuando no pertenezcan a alguna de las ramas del poder público, la actividad notarial no la realizan “particulares” sino funcionarios del sector público por entrañar el ejercicio de funciones detalladas en ley o reglamento, resulta entendible que la Ley 86 de 1988 hubiese creado como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Justicia, el Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro para atender al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tienen derecho “los empleados de la Superintendencia de Notariado y Registro, los notarios, los empleados de las notarías, los registradores de instrumentos públicos, los empleados de las oficinas de registro de instrumentos públicos, del Fondo Nacional del Notariado y del Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro” (art. 2º), y que en su artículo 9º hubiese dispuesto que en el evento de que el valor de los aportes efectuados a la Caja Nacional de Previsión Social por razón de las prestaciones sociales de dichos empleados fueran insuficientes para cancelarlas, “el tesoro nacional destinará los dineros suficientes para el cumplimiento de estos objetivos al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro”.

Por todas estas razones que resultan de lo expresamente dispuesto por diferentes leyes y decretos, el Consejo de Estado ha concluido, recientemente, que siguen siendo los notarios servidores públicos. Así lo ha entendido la Sección Segunda de su Sala de lo Contencioso Administrativo al reiterar en la sentencia de 3 de febrero de 2001 su convencimiento sobre el particular, en los siguientes términos:

“La jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto de la calidad de las personas que ejercen la función fedante, ha dicho que los notarios son funcionarios públicos, no sólo porque ejercen el notariado definido por la ley como un servicio público, cuyos actos están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que sólo puede concebirse como una emanación del poder soberano del Estado, sino porque son designados y removidos por el poder público (Presidente de la República y gobernadores). Igualmente, porque sus funciones están taxativamente señaladas por la ley y es precisamente ésta la que señala las condiciones de acceso al servicio, la edad de retiro forzoso y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de marzo 3 de 1998, expediente Nº 15374, dijo:

“Los notarios son funcionarios públicos, como bien lo precisó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 1981, Expediente 10817 (...). Y lo son, no sólo porque ejercen el notariado definido por la ley como un servicio público, cuyos actos están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que no puede concebirse sino como una emanación del poder soberano del Estado, sino porque son designados por el poder público (Presidente de la República y gobernadores), requieren confirmación y posesión; sus funciones están taxativamente señaladas por la ley, tienen período fijo y edad de retiro forzoso; además se encuentran amparados por los beneficios propios de la carrera notarial, similar a la carrera administrativa común a los empleados públicos; ingresan al servicio en propiedad mediante el concurso de méritos, conforme lo consagra el capítulo V del Decreto 2148 de 1983, reglamentario de los decretos-leyes 960 y 2163 de 1970 y Ley 29 de 1973; como los demás funcionarios públicos están sometidos a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades; y tienen derecho al reconocimiento de pensión de jubilación oficial”.

La misma Sección Segunda en sentencia de mayo 14 de 1990. Exp. 2996, señaló lo siguiente al examinar la legalidad del artículo 75 del Decreto 2148 de 1973:

“En el ámbito de la función pública, se crea entonces, vistos los elementos enumerados, una interpelación jurídica evidente respecto a la categoría de los notarios con los rasgos esenciales de los funcionarios públicos. Sí se dan entonces los elementos de las definiciones del artículo 1º del Decreto-Ley 3074 de 1968 de empleo y de empleado lo que lleva al convencimiento de que los notarios, si bien bajo circunstancias muy sui generis, son funcionarios públicos; en otras palabras, son empleados públicos especialísimos de acuerdo con la exégesis conjunta de los decretos-leyes y de la ley que integran ahora su especialísimo estatuto, sin que esos elementos hagan del notariado una profesión u oficio, como pretende hacer ver uno de los grupos de actores en el caso sub judice.

“Eso significa, por tanto, que en aquello que la ley no ha reglado específicamente para ello, los notarios son empleados públicos con la jerarquía de funcionarios, sujetos a las normatividades generales que los rigen. Son funcionarios muy especiales colocados por la ley para dar fe de los actos que se celebren ante ellos y de los hechos que presencien en ejercicio de sus funciones, amén de ser ahora, verdaderos ''magistrados o jueces de paz'', pero funcionarios como se desprende, se repite, de los elementos que acaban de enumerarse”.

No hay duda entonces que son los notarios servidores públicos que ejercen una función pública a nombre del Estado, pero no obstante la calidad de servidor público que tienen y el ejercicio de la función pública que ejercen a nombre del Estado, cuando los mandatarios locales designan a los notarios de segunda y tercera categoría no están actuando como agentes del Gobierno Nacional, a pesar de que la función sea estatal, pues es claro el mandato constitucional del artículo 303 que señala taxativamente las situaciones en las cuales se considera que la actuación de los gobernadores se hace a nombre del Gobierno Nacional, dentro de las cuales no se encuentra la del sub lite”.

Si bien la Corte considera que son más que suficientes las razones expresadas para concluir que los notarios son servidores públicos, no sobra advertir que mantienen vigencia preceptos legales que expresamente les confieren esa calidad, como el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “...documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo se denomina escritura pública...” y el artículo 144 del Decreto-Ley 960 de 1970, conforme al cual el cargo de notario se pierde por “ejercer otro cargo público”.

Aun cuando no desconoce la Corte que en algunos eventos los particulares puedan ejercer de manera permanente o transitoria funciones administrativas, tal como lo señala el artículo 210 de la Constitución, ocurre que ello sólo es posible en las condiciones que señale la ley, conforme lo precisa esa norma; o en aquellos casos en que así lo permite la Constitución, como sucede con los colegios de profesionales, según el artículo 26; o con quienes pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros, según el artículo 116; o con las autoridades de los pueblos indígenas, según el artículo 246; o con la prestación de los servicios públicos, de acuerdo con el artículo 365; o en el caso concreto del denominado “curador urbano”, en los términos del artículo 101 de la Ley 388 de 1997.

Mas en todos estos casos se trata de atribuciones conferidas por la ley o por la Constitución a personas naturales o jurídicas que son consideradas como particulares por la norma respectiva; calidad de particulares que expresamente no le da a los notarios la Constitución cuando se refiere al ejercicio de su función pública, pues, por el contrario, regula su función en el capítulo que gobierna las relaciones de los servidores oficiales con el Estado.

Y a pesar de que la remuneración de los notarios está sometida a un régimen especial y no es dable considerar que provenga del tesoro público, esa circunstancia no es suficiente para desvirtuar su condición de servidores públicos, ya que, además de haber sido legalmente fijadas las correspondientes tarifas —como desde un comienzo lo hizo el artículo 55 de la Ley de 3 de junio de 1852 y lo reiteró la Ley 1ª de 1962, que expresamente les confirió la calidad de “funcionarios”—, se ha tenido en cuenta el origen especial de su remuneración, pero no para otorgarles la condición de particulares, sino, por el contrario, para reconocerles su calidad de funcionarios públicos con un régimen jurídico sui generis.

De lo que viene de decirse se sigue que para la Corte resulta incontestable que al asentar que “el del notario no es un cargo oficial que permita clasificar a quien encarna tal autoridad como servidor público” (fl. 428), incurrió el tribunal en el quebranto normativo que le atribuye el cargo, el cual, por lo tanto, es fundado, y sin que sea menester estudiar la segunda acusación por estar cumplido el objetivo del recurrente, habrá de casarse la sentencia y confirmar la del juzgado, por cuanto que no son de recibo los argumentos expresados por los litigantes para su revocatoria.

Ciertamente; en cuanto hace a los argumentos de las demandadas Bancafé y Empresa Colombiana de Petróleos, precisa la Corte que de conformidad con el criterio fijado por el Consejo de Estado en sentencias de 24 de marzo de 1983 y 21 de marzo de 1984 (Anales del Consejo de Estado, T. CIV, págs. 703 a 712, y CVI, págs. 306 a 316), la prohibición de los pensionados para reincorporarse al servicio público no cobija cargos como el de notario ejercido por Alberto Revollo Bravo, y por otro lado, el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 se hallaba vigente cuando él comenzó a servir su destino como notario, razón por la cual le es aplicable, ya que cumplió los tres años a que se refiere dicha norma antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Y en cuanto al argumento del demandante Revollo Bravo, que reitera en el recurso extraordinario, según el cual ha debido tenérsele en cuenta la totalidad del promedio de los últimos tres años y no el setenta y cinco por ciento, como lo hizo el juzgado, cabe advertir que no incurrió ese fallador en un desacierto, pues esa conclusión surge con toda nitidez del artículo 4º de la Ley 171 de 1961, precepto que dispone que la revisión de la pensión debe hacerse “con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio”, de donde resulta que esa revisión no corresponde a ese promedio sino que él constituye la base sobre la que debe aplicarse el porcentaje de liquidación de la pensión de jubilación establecido en la ley.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Alberto Revollo Bravo promovió contra Bancafé, la Empresa Colombiana de Petróleos y la Caja Nacional de Previsión Social, y al cual fue llamado como litisconsorte el Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro, y actuando en sede de instancia, como tribunal ad quem, confirma la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá el 30 de abril de 1999.

Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Rafael Méndez Arango—Francisco Escobar Henríquez, con aclaración de voto—Carlos Isaac Náder, con salvamento de voto—Luis Gonzalo Toro Correa—Fernando Vásquez Botero.

Gilma Parada Pulido, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto, me aparto de las consideraciones y de la decisión adoptada por la Corte en esta ocasión, muy a pesar de los esfuerzos que se hace por la mayoría, a fin de mostrar lo equivocado que estaba con el proyecto de sentencia que no me fue aceptado.

Sigo considerando, como lo dije en Sala, que con el cambio sufrido por el ordenamiento jurídico nacional a partir de la Constitución de 1991, existen hoy suficientes elementos de juicio para concluir, como lo señaló el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que los notarios en nuestra institucionalidad no son servidores públicos.

Para ilustrar mi posición voy a permitirme tal como lo hice en el proyecto que fue derrotado, hacer un recuento, en primer lugar, del panorama legislativo y jurisprudencial existente entre el Estado y los notarios, para luego detenerme en torno al punto de los particulares con carácter de autoridad, a fin de mostrar cómo aquellos no lo son, y por ello tampoco entonces, el notario un servidor público.

1. Panorama legislativo. Mucho se ha debatido en Colombia sobre el tipo de relación jurídica que existe entre el notario y el Estado, dada la inexplicable ambigüedad que el legislador ha asumido al omitir, innecesariamente, una regulación precisa y clara, pero ante todo, definida y estable. Basta observar el decurso legislativo de la materia, para tener una idea de lo ocurrido.

Tanto en la Ley del 3 de junio de 1852, primer régimen legal sobre el oficio, así como en la regulación incorporada en el Código Civil de 1873, que en 1887 pasó a ser el Código de la Unión, se dio a tal “destino” el carácter de administrativo y el nombre de “notarios públicos” a quienes lo desempeñaban. Sin embargo, con la reforma constitucional de 1931, que dio por primera vez al notariado el carácter de “servicio público” (Acto Legislativo Nº 1, art. 1º), se abrió la posibilidad de que jurídicamente se estimara a los notarios como particulares, en tanto era natural y obvio en un Estado Liberal que fueran aquellos y no éste los encargados de ejecutarlos. Recuérdese que sólo hasta 1936 se asume constitucionalmente el rol del Estado “interventor” en Colombia (A. L. Nº 1, art. 11), sin que, por supuesto, se anulara la iniciativa privada, como atinadamente lo entendió la Corte Suprema de Justicia en fallo del 24 de febrero de 1944:

“No es indispensable para la existencia del servicio público que la prestación esté a cargo únicamente del Estado. Ésta apenas es una modalidad, adjetiva si se quiere, y así el servicio puede ser organizado por concesionarios o personas particulares. Pero tanto en uno como en otro caso la actividad debe desarrollarse de conformidad con los procedimientos del derecho público, por la naturaleza misma de las necesidades que llena y por las repercusiones de éstas en la vida del conglomerado social” (LVV, (sic) 11).

En consonancia con tal orientación, el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 1º del Decreto 753 de 1956, preceptuó en su segundo inciso:

“Para este efecto se considera como servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas”.

Pero el Decreto Legislativo 1778 de 1954 dispuso la asunción directa y exclusiva del servicio notarial por parte del Estado, intento de nacionalización fallido, pues meses más tarde, a través de los decretos 2506 y 3694 de 1954 se aplazó la vigencia del Decreto 1778 que fue derogado en últimas por la Ley 156 de 1959. Al reglamentarse nuevamente el notariado, mediante Decreto 1366 del 26 de mayo de 1962, se dejó por sentado el desprendimiento estatal de la función desarrollada por los notarios, en tanto el artículo 14 prescribió que de cargo de ellos serían los gastos de prestación y mantenimiento de dicho servicio, así como dio el carácter de “honorarios” a los emolumentos recibidos de los usuarios (art. 13). Mucho antes, desde la Ley 6ª de 1945, artículo 27, habíase dispuesto que también por su cuenta eran los salarios y prestaciones de sus dependientes, quienes según la misma norma eran “empleados particulares” como de igual modo los consideró el Código Sustantivo del Trabajo en su original artículo 99, derogado por el Decreto 2163 de 1970. De la misma manera, la Ley 1ª de 1962 autorizó a los notarios para crear “bajo su responsabilidad los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cuidado”.

Fue precisamente el Decreto 2163 de 1970 el que cambió toda la situación anterior. En efecto, en su artículo 1º se consagró de manera inconfundible que el “notariado es un servicio del Estado, que se presta por funcionarios públicos”, siendo sus cargos “nacionales del orden administrativo” (art. 2º), así como públicos “la totalidad de los ingresos” recibidos por los oficiantes (art. 14). Esto generó un grave problema, porque hacer efectiva la estatización implicaba para el erario ingentes sumas de dinero, no sólo por las asignaciones que debía pagar a todo el personal incorporado a las nóminas, sino por el valor de inmuebles, muebles y hasta de “los libros, registros, índices, anotaciones, etc.” que debieron ser declarados “de utilidad pública” (art. 22) para proceder a su “expropiación” (art. 23). La paulatina implementación del nuevo sistema quedó en manos de la Superintendencia de Notariado y Registro, en un plazo que vencía el 31 de diciembre de 1974 pero que a la postre no cumplió la referida entidad.

Ante el evidente fracaso del esquema asumido teóricamente en 1970, a iniciativa del gobierno el Congreso dictó la Ley 29 de 1973, cuyo canon 22 derogó expresamente los artículos 1º a 4º, 11, 12, 14, 16, 18, 19 y 21 del Decreto 2163 de 1970, columna vertebral del denominado por el artículo 21 derogado “sistema oficial de prestación del servicio”. El señor Ministro de Justicia expuso como motivos fundamentales del proyecto que luego se convirtió en la Ley 29 los siguientes:

“Desde entonces [1970] el gobierno comenzó a considerar con inquietud y preocupación la posibilidad de que, en vista de la experiencia dejada por el proceso de oficialización del registro, este mismo proceso, aplicado a las notarías, pudiera desorganizar y entorpecer un servicio tan esencial, con serio perjuicio de los usuarios. Para despejar este honesto temor e inspirado en el mejor deseo de acertar en asunto tan importante para la ciudadanía, se constituyó una comisión que adelantara un examen objetivo y tranquilo del problema y de los reparos formulados al Decreto-Ley 2163, a la luz de la experiencia recogida en el proceso de nacionalización del registro y de los sistemas que rigen en otros países, especialmente en aquellos de características similares a Colombia.

Fruto de esos estudios es el proyecto que me permito proponeros y que conjuga, en concepto del gobierno, la conveniencia de mantener el notariado dentro de la práctica tradicional del país, con el propósito de mejorar la situación social de los notarios de bajos ingresos y de los empleados subalternos, que fue lo que fundamentalmente inspiró la oficialización del servicio” (Anales del Congreso, 1972, T. 3º, pág. 1143).

Sin duda, el término “oficialización” era antónimo de “privatización”. Así, pues, el retorno a la senda “tradicional” no era otro que volver al sistema privado de prestación del servicio público notarial, tal cual se lee en el informe de ponencia para segundo debate ante la Cámara:

“El proyecto es fruto de la experiencia dejada por la oficialización o nacionalización del registro y se ha basado en los estudios de la Superintendencia y en la ya probada tradición del sistema notarial en Colombia”.

Por último, ya en el discurrir del proceso que ahora ocupa a la Corte, se dictó la Ley 588 del 5 de julio de 2000 en la que tampoco se dijo cuál era la naturaleza jurídica del notario, pero se estipuló en su primer artículo que el servicio notarial se presta por los notarios, mas no por el Estado.

2. Cosmorama jurisprudencial. La trayectoria de la legislación es, en apariencia, clara. Sin embargo, para los jueces no ha sido así. Desde la casación del 12 de mayo de 1947, el Tribunal Supremo del Trabajo consideró que los notarios eran “simples funcionarios públicos”, aun cuando sus subalternos sí eran empleados particulares, de acuerdo con la Ley 10 de 1934 y un concepto del Consejo de Estado de 1940 (G. del T. II, 81). Este criterio fue ratificado, de manera tangencial, en fallos del 19 de septiembre de 1968 (G.J. CXXVII, 2300-2302, pág. 633) y 8 de agosto de 1986 (rad. 197, G.J. 2425, pág. 778).

Mas, fue la sentencia del 18 de septiembre de 1986 (rad. 366) la que sentó doctrina sobre el tema, al darle el carácter incontestable de empleados oficiales tanto a los notarios como a los dependientes de éstos. Y no empece admitir expresamente que en tanto servicio público podía “ser desempeñado por particulares”, sostúvose que la “connotación social” de la función le otorgaba peculiaridad especial, razón por la cual quienes la desarrollan, titular y colaboradores, esto es, notario y subalternos, cumplen una misión oficial que les da la calidad de empleados públicos “pues no es lógico que el cumplimiento de una obligación estatal se preste por particulares mientras no haya un sistema de delegación claramente establecido” (G.J. CLXXXVI, 2425, pág. 1181). La Corte coincidía así con el Consejo de Estado, que en sentencia del 22 de octubre de 1981, de la Sala Plena, había calificado al notario como “funcionario público”.

El punto se mantuvo pacífico hasta la irrupción del nuevo orden jurídico de 1991. En sentencia C-181 de 1997, dijo la Corte Constitucional: “El régimen que en forma tan breve se acaba de aludir es indicativo de la calidad con que actúan los particulares encargados del desempeño de la función notarial”. Se refería a la calidad de “autoridad”, ratificando lo dicho en decisiones anteriores, en el sentido “de que los particulares encargados del desarrollo de funciones públicas en el ejercicio de esas funciones públicas ocupan la posición de la autoridad estatal gozando, por ende de las prerrogativas del poder público”. Más tarde, el tribunal constitucional en fallo C-286 del 27 de junio de 1996, al interpretar el artículo 123 de la Carta citó como ejemplos de “ejercicio permanente de la función pública por particulares” los casos de los notarios y los jueces indígenas, a quienes consideró, en todo caso, autoridades, tal cual se plasmó en providencia C-181 del 10 de abril de 1997, al declarar la exequibilidad del artículo 2º del Decreto 960 de 1970 por estimar, como lo había pedido el apoderado del Ministerio de Justicia y el señor Procurador General de la Nación, que las inhabilidades señaladas en la norma eran perfectamente aplicables a los particulares en ejercicio de funciones públicas.

Siguiendo esa nueva orientación, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó el 25 de febrero de 1998 (rad. 1085) que el notario no es servidor público. Su actividad, agrega, corresponde a la “técnica de la administración pública denominada descentralización por colaboración, a la que pertenecen también las cámaras de comercio —aunque con otras modalidades— en cuanto llevan el registro público mercantil y el registro de proponentes”. Pero inmediatamente después, el 5 de marzo de 1998, la Sección Segunda, Subsección A, dictó sentencia en acción de nulidad y restablecimiento de derecho, en cuyas motivaciones sostuvo que los notarios son funcionarios públicos:

“…porque son designados por el poder público (Presidente de la República y gobernadores); requieren confirmación y posesión; sus funciones están taxativamente señaladas por la ley, tienen período fijo y edad de retiro forzoso; además se encuentran amparados por los beneficios propios de la carrera notarial, similar a la carrera administrativa común a los empleados públicos; ingresan al servicio en propiedad mediante el concurso de méritos (…); como los demás funcionarios públicos están sometidos a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades; y tienen derecho al reconocimiento de pensión de jubilación oficial”.

Trece días después se pronunció nuevamente la Corte Constitucional (en sentencia C-093 del 18 de marzo de 1998) y, reiteró que el notario “es un particular con carácter de autoridad”, aun cuando en su fallo C-741 del 2 de diciembre de la misma anualidad, según el estudio minucioso hecho sobre las actas de las asamblea constituyente, concluyó que el legislador podía optar en cualquier momento por un régimen estatizado. En esa misma dirección apunta la sentencia C-153 del 10 de marzo de 1999, pero en la C-399 del 2 de junio de 1999 sentó doctrina que plenamente comparto:

“De conformidad con la Carta, entonces, la actividad notarial es un “servicio público” (C.P., art. 131) confiado de manera permanente a particulares, circunstancia que hace de esta actividad, un ejemplo claro de la llamada “descentralización por colaboración” autorizada por la Carta en virtud de los artículos 209, 123 —inciso 3º— y 365 de la Constitución”.

3. Los particulares con carácter de autoridad. Sólo una cuestión es hasta el momento clara y es, precisamente, la confusión reinante sobre la materia. El cambio sufrido por el ordenamiento jurídico a partir de la Carta de 1991 me hizo pensar, siguiendo la doctrina constitucional, que la Sala Laboral de la Corte debía replantear su pensamiento sobre este ampuloso tema expuesto en su última decisión del 18 de septiembre de 1986, en razón a la constitucionalización de las categorías jurídicas de los sujetos que de una u otra forma se vinculan al Estado, en tanto en varios capítulos de la Constitución se consagraron disposiciones que tocan con la organización del Estado, no empece que a un título, el V, se le dio dicha denominación. Sin embargo, justamente en éste se establece que hacen parte de la estructura estatal todos los poderes, organismos y personas encargados de alguna función pública, incluyendo los particulares autorizados para desarrollar cualquier actividad que responda a esta noción. Tal vez la única de las tres funciones tradicionales que los particulares no pueden asumir a plenitud, aunque sí participar en ella, es la de dictar leyes; por cuanto las otras dos, de acuerdo con los artículos 116, 210 y 246 de la Carta, sí es posible encomendarlas a personas no vinculadas laboralmente al Estado. Ese ejercicio puede ser transitorio o permanente, p. ej., los auxiliares de la justicia (temporal), las autoridades indígenas (duradero) y los encargados de una actividad administrativa (provisorio o continuo).

Entonces, no hay ninguna duda para mí que desde el punto de vista estructural y funcional, a la luz de la nueva ley fundamental, además de los “servidores públicos” existen personas que si bien “están al servicio del Estado y de la comunidad”, no tienen vinculación de orden laboral con él, así desempeñen funciones oficiales. Es decir, constituyen verdaderas “autoridades” pero no adquieren el fuero de empleados o funcionarios públicos, ni mucho menos, sobra decirlo, el status de trabajadores estatales.

Ahora bien si esas personas son, desde el punto de vista analizado, particulares independientes, esto es, no subordinados, debe reconocerse indudablemente su carácter especial o sui generis —si se quiere—, en tanto ejercen funciones públicas, entendidas éstas, con amplitud omnicomprensiva, como conjunto de potestades que requieren de un ejercicio normado para asegurar su cumplimiento ajustado a los fines sociales perseguidos por toda comunidad organizada. Aquí la expresión ha de tomarse, entonces, en el sentido que le otorga el segundo inciso del artículo 113 de la Carta, es decir, como función “del Estado”, en la que sin duda se comprende la legislativa, la judicial, la administrativa y todas las demás desarrolladas por otros “órganos” o, para emplear la terminología constitucional, “organismos” (art. 120) o “autoridades” (art. 121) ubicados por fuera de las tradicionales ramas o poderes. Lo dicho es predicable, con mayor razón, de los servicios públicos, que de conformidad con el artículo 365 de la Constitución son inherentes a la finalidad social del Estado y no necesariamente son prestados por éste.

Se llegó a pensar que los particulares sólo podían desempeñar funciones públicas provisorias, en razón a la restricción hecha en el inciso final del artículo 123 de la Carta. Sin embargo, no debe perderse de vista que el constituyente de 1991 tuvo como orientación axiomática la construcción de un modelo de Estado “regulador”, antes que “gestor”, como consecuencia de una conjunción de dos factores importantes: De un lado la crisis de la gestión pública directa y, por el otro, una mitificación de la iniciativa, la eficiencia y la eficacia de la administración empresarial privada, impulsada por los ideólogos de la doctrina neoliberal. Se quiso, pues, restituir a los particulares actividades de antaño absorbidas por ese “leviatán” en aquel afán protagónico de principios del siglo XX.

Hoy no cabe duda, entonces, que también los particulares pueden ejercer de manera continua, aunque restringida obviamente, algunas actividades destinadas a la satisfacción de intereses colectivos. El artículo 210 de la Constitución lo permite, como así se estatuyó en la Ley 489 de 1999, que lo desarrolla. Y no restringió el constituyente de 1991 la colaboración de los ciudadanos en funciones meramente administrativas, como se pudiera creer. No. A título ilustrativo basta decir que en el artículo 26 de la Carta se autoriza al legislador ordinario para “asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles” a los colegios de profesionales, corporaciones privadas como que sólo pueden crearse a iniciativa de sus agremiados. Fuera de la Carta también se encuentran muchos ejemplos, como el de los curadores urbanos y las cámaras de comercio. No adquieren ni mutan su naturaleza privada, de ninguna manera, quienes ejercen tales actividades. Se trata simple y llanamente de mecanismos de participación ciudadana, derecho constitucional consagrado en el artículo 40, en cuyo numeral 7º se distingue claramente entre “funciones y cargos públicos”, diferenciación que refuerza las explicaciones anteriores, lo cual reconoce la sentencia que me aparto, sólo que con un entendimiento distinto, en tanto en tales ejemplos se trata de atribuciones conferidas por la ley o por la Constitución a personas naturales o jurídicas consideradas como particulares por la respectiva norma, se le resta validez a una situación igual como el de los notarios, por no encontrarse en la Constitución o en la ley, se dice por la mayoría de la Sala, disposición que los califique como particulares en forma nítida y exacta.

4. El notario es una autoridad. A mi juicio, es evidente la intención manifiesta del constituyente de excluir a los notarios de la tríada del canon 123 de la Carta (miembros de corporaciones, empleados y trabajadores del Estado). En primer lugar, porque consagró para ellos una regla aparte, el 131, sin parar mientes en que también sirven a la colectividad y se encargan de funciones públicas complejas, entre otras la fedataria, el registro de actos y hechos relativos al estado civil de las personas, conservación del protocolo y libros notariales e incluso el trámite de sucesiones y otros asuntos de jurisdicción voluntaria.

En segundo lugar, porque siendo por definición el notariado un “servicio público”, es patente su integración por voluntad del constituyente en la noción general de “función pública”, como quiera que la insertó en el capítulo 2º del título V (“Organización del Estado”). Luego, a pesar del carácter estatal de la función notarial, nada se opone a que ella sea ejercida por personas particulares y no necesaria y exclusivamente por servidores públicos. Por el contrario, la nueva visión contenida en la Constitución de 1991, de un Estado “desconcentrado” y “regulador”, así como la tendencia indiscutible de desjudicialización de muchas de las controversias jurídicas, al igual que la desestatización de variadas de las funciones antes reservadas a la administración pública, confluyen para colegir que en Colombia, hoy por hoy el servicio notarial se presta por particulares investidos de la potestad del Estado. Sin perjuicio, claro está, de que por mandato legal algunos servidores públicos también ejercen dichas funciones, como es el caso de los cónsules o de los alcaldes, en ciertas circunstancias.

El notariado es, por supuesto, un servicio público especial, en tanto a la vez constituye una función pública. Se asemeja más a la noción de servicio público “profesional”, según la clasificación hecha por el tratadista francés André de Laubadére (cit. p. Rodríguez, Libardo: Derecho Administrativo; Bogotá, Temis, 1999; pág. 421), para distinguirlo de los servicios públicos “corporativos” (el de los colegios), “administrativos” (defensa, seguridad, etc.), de los “sociales” (asistencia pública, entre otros), de los “industriales y comerciales” (explotación de actividades mercantiles, como la bancaria, por ejemplo) y de los comúnmente conocidos como “domiciliarios”. Pero al igual que todos ellos, el Estado mantiene sobre aquél una de las regulaciones más rigurosas, no sólo desde el punto de vista material, como actividad pública en sí, sino también subjetivo, dadas las condiciones de ingreso y permanencia de las personas que la desarrollan.

5. El notario no es un servidor público. No lo es no sólo porque fracasaron los intentos legislativos de 1954 y 1970 de oficializar el servicio y también los propósitos similares que en la Asamblea Constituyente de 1991 se tuvieron, como lo fue el proyecto presentado por el constituyente Rafael Ignacio Molina Giraldo (G. C. Nº 25), sino porque explícitamente ésta optó por aprobar el Proyecto del Partido Social Conservador (G. Nº 23), tendiente a mantener el sistema mixto que venía rigiendo, aun cuando se dejó abierta la posibilidad al legislador para que en el futuro, si así lo consideraba conveniente, estatizara el servicio notarial.

Vale resaltar que tanto los notarios como el Estado han tenido en claro cuál es su situación. No se conoce acto alguno que reconozca a los titulares de la función, ni a sus colaboradores, salarios y prestaciones sociales como subordinados, a cualquier título, de la Nación o de los entes territoriales. Fue loable el objetivo de compensar a las notarías de bajos ingresos a través de la creación, por Ley 29 de 1973, del Fondo Nacional de Notariado. Pero dicho apoyo no era más que un subsidio a particulares, por lo que debió ser suprimido mediante Decreto 1672 del 27 de junio de 1997.

Además, el soporte jurídico de quienes sostienen lo contrario se centra en la noción legal de “empleo público”, porque —tienen razón—, el del notario es un “cargo” con “funciones detalladas en la ley”, tal cual lo exige el artículo 122 de la Constitución. Sin embargo, “cargo” también se utiliza para denominar cualquier oficio o dignidad y no exclusivamente “empleo”. Por tanto, ejercer un oficio no conlleva necesariamente a establecer una relación de dependencia entre quien lo ejerce y otro sujeto, en este caso el Estado. No importa si para oficiar como tal se requiera participar en un concurso de méritos y una vez resultado elegible, se precise de ingresar a una carrera.

La función notarial, por ser pública, exige de sus prestatarios unas condiciones personales especialísimas. De esa forma se podrá garantizar la prestación idónea, eficiente y eficaz del servicio. De igual manera, el derecho de los particulares para acceder en igualdad de condiciones a tal dignidad se garantiza mediante la selección por méritos, a través de un concurso público. Al menos es la forma óptima con la que se puede asegurar un mínimo de transparencia en el proceso de escogencia. Así mismo, todo servicio público requiere continuidad, aspecto que se asegura con la estabilidad en el cargo y la evaluación y control permanentes.

Tales rasgos, sin embargo, no son determinantes para derivar de allí una relación legal y reglamentaria entre el notario y el Estado. El ejemplo más contundente de que no lo son, es el de los curadores urbanos, quienes comparten con los notarios los mismos caracteres, pero nadie duda que son particulares con funciones públicas. Ello, obviamente, porque existen reglas positivas que así lo establecen. En efecto, la Ley 388 del 18 de julio de 1997 creó la curaduría urbana como “función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través de licencias de urbanización y construcción”. El artículo 101 dispuso: “El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción…” y será designado por el alcalde “previo concurso de méritos”.

Pues bien, el Decreto 1052 del 10 de junio de 1998 reglamentó la función de la curaduría urbana y estableció un régimen legal completo sobre el concurso de méritos. Allí se dispuso que el curador “es autónomo en el ejercicio de sus funciones y responsable conforme a la ley” (art. 35); tienen jurisdicción territorial definida (art. 38); se designan para períodos de cinco años, previo concurso de méritos y “en el orden que señale la lista de elegibles” (art. 39); deben ser profesionales de la arquitectura o ingeniería (art. 40); se posesionan ante el alcalde (art. 42); están sometidos a un riguroso régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos (arts. 44, 45 y 50); tienen derecho a licencia hasta por 90 días (art. 47); pierden su calidad por renuncia, inhabilidad, abandono o destitución (art. 48); y están sometidos al régimen disciplinario de la Ley 200 de 1995 (art. 51).

No huelga recordar que en el Código Penal y en el Disciplinario Único, se consideran como sujetos pasivos de las correspondientes acciones a los particulares que ejercen funciones públicas e incluso a los contratistas del Estado.

Como puede fácilmente advertirse, el carácter oficial de la actividad notarial no confiere fuero de servidor público a quienes prestan o colaboran en ella, como contrariamente lo expresó esta Corte en sentencia del 18 de septiembre de 1986 y ahora lo reiteran cuatro de sus miembros. Del mismo modo, estimo que tampoco da dicha connotación a los notarios “el severo régimen que soportan estos funcionarios en el desarrollo de sus funciones”, por cuanto la Constitución no le pone límites al legislador al regular las condiciones para el ejercicio de actividades estatales por parte de particulares, según se advierte de los enunciados normativos que permiten dicha participación (arts. 116, 123 y 210) y más concretamente el servicio público notarial (arts. 131 y 365).

La perspectiva constitucional y legal desde la cual me he permitido examinar la cuestión planteada, como lo dije en Sala y lo recogía la ponencia que presenté, en esencia la que ahora reitero, a mi juicio desvanecen por completo toda confusión respecto de la relación jurídica de los notarios con el Estado, en el sentido de que no son servidores públicos sino particulares en ejercicio no subordinado y permanente de funciones estatales, dotados por ende de una potestad pública y sujetos a un riguroso y detallado régimen legal del servicio, así como a un completo estatuto subjetivo que regula el acceso, permanencia, vigilancia y control por parte del Estado.

Corrobora esta conclusión la autonomía funcional y empresarial del notario, quien escoge libremente a sus colaboradores, así como el lugar y demás elementos materiales donde y con los cuales ejercerá sus funciones, en aras de asegurar la prestación cómoda, eficiente y eficaz del servicio, aun cuando sometido, desde luego, a los límites competenciales y demás exigencias legales. Como particular que es, tributa al Estado y es su agente retenedor de algunos impuestos como el de enajenación de activos, renta de sus asalariados, timbre e IVA, entre otros, y ha de llevar libros de contabilidad, todo lo cual pone de presente que los ingresos recibidos como retribución de sus servicios no son públicos, sino privados. Cuestión distinta es que las contribuciones a su cargo con destino al Estado, ya una vez liquidadas, sí ostenten carácter de dineros del erario por los cuales debe responder ante el fisco, como cualquier otro empresario.

En ese ámbito autonómico, otorgado por el artículo 8º del Decreto 960 de 1970, el notario tiene derecho a escoger la persona que lo debe reemplazar en todos los casos de licencia y permiso (art. 114 ib.), responde civilmente por los daños y perjuicios que causen a los usuarios (art. 195), interpreta la ley y sus actos no son revisables por autoridad administrativa alguna (D. 2148/83, art. 116).

Se evidencia, no está demás decirlo, que en el marco de la categorización establecida en el artículo 123 de la Constitución, no es posible encuadrar a los notarios, pues no son de elección popular, ni hacen parte de ninguna planta de personal de dependencia pública alguna. Y si bien el hecho de que no reciben emolumento del Estado no descarta la calidad de funcionario en la medida en que el artículo 122 de la Carta consagra el ejercicio de funciones ad honorem, de ninguna manera es posible incluirlos en esta especie de auxiliares o colaboradores desinteresados de la administración pública, porque la labor prestada por los notarios no es gratuita sino, obviamente, remunerada. Ese sistema mediante el cual se retribuye la actividad notarial responde con precisión al concepto de “tasa” o “tarifa”, propia de la noción de servicio público y jamás se podrá considerar un asalariado de quien le paga por el servicio a él prestado, como tampoco del Estado, que no lo tiene incorporado en ninguna nómina oficial. Además, el no pago o la cancelación incompleta de sus derechos autoriza al notario para abstenerse de cumplir con los servicios solicitados, tal cual reza el artículo 143 del Decreto 2148 de 1983.

La sentencia de la cual me aparto, por el contrario, reconoce que los notarios tienen una “dependencia laboral” (no dice con quién) y por razón de ella, se afirma textualmente, gozan de “derecho a prestaciones sociales como la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía”. Si son “servidores públicos”, pregunto como lo hice en Sala, los otros derechos sociales, como primas, indemnizaciones, vacaciones, etc., ¿quién se los paga? ¿O será que son una nueva modalidad de empleados oficiales con derechos recortados?

Por todo lo anterior, en mi concepto, no se debió casar la sentencia.

Carlos Isaac Náder. 

ACLARACIÓNDE VOTO

Son en verdad encomiables los estudios realizados en la sentencia y en el salvamento de voto que suscribe el doctor Isaac Náder.

Sin embargo, con el debido respeto los estimo innecesarios para el caso y de todos modos arrojan, si se estudian conjuntamente un estado de perplejidad sobre el tema, pues advierto que a los notarios no es dable situarlos dentro del actual esquema de servidores públicos ya que, sin la menor duda, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, pues su actividad no se cumple bajo subordinación sino que se ubican prácticamente como empresarios independientes pero con características de funcionarios públicos y de todos modos se hallan amparados por un régimen pensional.

Pero reitero que su carácter sui generis no debe ser lo determinante en el presente caso, sino que el tema debe ser enfocado dentro del marco de la seguridad social y el régimen pensional. Entonces desde este punto de vista es que no encuentro obstáculo para avalar el reajuste pensional concedido.

En estos muy breves términos dejo entonces aclarado mi voto.

Francisco Escobar Henríquez 

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