Sentencia 13980 de junio 14 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Sentencia 13980 de 2007

Exp.: 11001-03-27-000-2003-00051-01 (13980)

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Patricia Mier Barros.

Asunto: Nulidad de la Resolución 5 de noviembre 27 de 2000 y de Circular Externa 7 de diciembre 27 de 2002, expedidas por Fogafín.

Fallo

Bogotá, D.C., junio catorce de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad de la Resolución 5 de noviembre 27 de 2000, expedida por la junta directiva de Fogafín, por medio de la cual “se dictan normas sobre el seguro de depósitos” y de la Circular Externa 7 de diciembre 27 de 2002, sobre el mismo asunto, expedida por el director de la entidad.

Previamente al examen de los cargos, en aras de un mejor entendimiento de la litis, la Sala precisará los aspectos principales del seguro de depósitos en Colombia.

El seguro de depósitos

Dentro de los objetivos del Estado al ejercer su intervención en la actividad financiera y bursátil señalados en el artículo 1º de la Ley 35 de 1993 tienen especial relevancia la protección del interés público, el amparo de los intereses de los usuarios del sistema con preferencia de los ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas, la solvencia de las entidades que integran el sistema, y las adecuadas condiciones de seguridad y transparencia.

De conformidad con el literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expide la ley marco donde establece los objetivos y criterios generales que el gobierno debe tener en cuenta para regular la actividad financiera y aseguradora o donde establece los objetivos y criterios generales que el gobierno debe tener en cuenta para regular la actividad financiera y aseguradora. Así, la Ley 35 de 1993 al señalar los objetivos ya mencionados de la intervención del ejecutivo en estas actividades, pretende que haya estabilidad en el sistema financiero con el fin de proteger los recursos provenientes del ahorro y de mantener la confianza de los depositantes.

Uno de los mecanismos de regulación y supervisión del sistema financiero para lograr los fines enunciados es el seguro de depósitos, cuyo objetivo general es brindar una garantía a los depositantes, de la devolución parcial o total de sus dineros cuando una entidad financiera presente problemas de solvencia.

El seguro de depósitos contribuye entonces a la estabilidad financiera como quiera que da confianza a los depositantes y los disuade para que no se produzcan retiros masivos ante anuncios o rumores de insolvencia de las entidades financieras.

En Colombia, como ha ocurrido en otros países de Latinoamérica, el seguro de depósitos nació con ocasión de una crisis financiera a mediados de los años ochenta. La Ley 117 de 20 de diciembre de 1985 creó el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, como persona jurídica autónoma de derecho público, de naturaleza única, sometida al control de la Superintendencia Bancaria y con el objeto de proteger la confianza de los depositantes y acreedores de las instituciones financieras inscritas, y como una de sus funciones señaló “organizar y desarrollar el sistema de seguro de depósito”, teniendo en cuenta los siguientes preceptos (1) :

“a) Ofrecer una garantía adecuada a ahorradores y depositantes de buena fe, dentro de los topes que señale la junta directiva. La garantía no podrá exceder del 75% de los topes fijados.

b) Cumplir con los postulados de austeridad y eficiencia en la asunción del riesgo.

c) Las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones, atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta directiva.

d) Cuando existan circunstancias que demuestren la relación o participación de algún depositante con las causas motivadoras de quebrantamiento de la entidad financiera, podrá dejarse en suspenso el reembolso de los respectivos depósitos, mientras se declare judicialmente, a instancia de la parte, tal relación o participación.

e) Las primas a cargo de las entidades financieras inscritas no podrán pasar de una suma equivalente al cero punto cinco por mil (0.5/1000) del monto de sus depósitos a la vista, de ahorro o a término, según el caso” (2) .

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en desarrollo de estos preceptos dictó la Resolución 1 de 1988 por la cual se organiza el seguro de depósitos y en la que se precisó su objeto (3) cobertura (4) y financiación. Esta última a cargo de los bancos comerciales, bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y sociedades de capitalización; a través de las primas que deben cancelar.

El seguro de depósito venía operando de acuerdo con los parámetros establecidos, hasta que la crisis financiera de los años 1998 y 1999 (5) , que llevó a la declaratoria de emergencia económica por parte del Gobierno Nacional (6) , obligó a revisar su efectividad, pues ante la gravedad de la situación las reservas del seguro se vieron gravemente disminuidas, lo cual obligó a recurrir al Tesoro Nacional y al crédito externo para solventar la situación (7) .

Durante los años 1999 y 2000 el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras puso en marcha una línea especial para los establecimientos financieros privados otorgando créditos por $ 799.000.000.000 que capitalizaron a las instituciones beneficiadas con tales préstamos. Este apoyo se financió con el seguro de depósitos y con la emisión de bonos Fogafín (8) .

En relación con la banca pública, el Fogafín realizó una serie de actividades para fortalecerla patrimonialmente para lo cual se emitieron bonos y se invirtieron recursos del impuesto a las transacciones financieras para capitalizarlas, además actividades de saneamiento y reestructuración de entidades que implicaron desembolsos por el Estado de $ 4.8 billones de pesos provenientes de bonos, emergencia económica y aportes del presupuesto nacional.

Adicionalmente se realizaron operaciones de compra de cartera de la banca pública por valor de $ 250.000.000.000, cupo que se amplió posteriormente hasta $ 350.000.000.000 (10)(sic) .

En el año 2000 se pagó a quienes tenían depósitos en las entidades intervenidas durante 1999, hasta un promedio del 97.5% de los pagos autorizados por este concepto para un total cancelado por seguro de depósitos de $ 18.964 millones de pesos en dicho año.

Para el año 1998 se había implementado un sistema de devolución de primas (Res. 1º, ago. 6/98) que resultó coadyuvando al debilitamiento de las reservas del seguro, pues en medio de la crisis, para el período comprendido entre octubre de 1998 y diciembre de 1999 se terminó restituyendo a las instituciones financieras el 47.97% del total de las primas recaudadas y para el año 2000 el 49.73% del total recaudado (12)(sic) . Con ello se puso en riesgo la estabilidad de todo el sistema financiero, porque como se pueden colegir de los cuadros anteriores, Fogafín no contaba con los recursos suficientes para enfrentar las contingencias que pudieran generarse si la crisis se profundizaba.

Partiendo de este contexto, la junta directiva del Fogafín expidió la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000 en la cual se incrementó la prima y se modificaron varios aspectos del régimen del seguro de depósitos que había sido adoptado en la Resolución 1º de 1998, entre otros el “sistema de devolución de primas”, el cual se reformó a través de una de las normas acusadas en el presente proceso y cuya legalidad estudiará a continuación la Sala con base en los argumentos expuestos en la demanda.

1. Resolución 5 de 27 de noviembre de 2000.

Los motivos que inducen a solicitar la nulidad de la Resolución 5 de 2000 se concretan en que reguló de manera incompleta el sistema de seguro de depósitos; que no existe una correlación o correspondencia entre los indicadores utilizados por Fogafín y la calificación que obtiene la entidad financiera y en la vulneración del principio de igualdad.

Al respecto la Sala encuentra que los cargos mencionados contra la resolución demandada, fueron estudiados en los procesos acumulados 13407, 13414, y 13490, que en sentencia de octubre 18 de 2006 la encontró ajustada a derecho, por lo que operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

En efecto, conforme al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo “la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes””. “La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la “causa petendijuzgada”.

De acuerdo con la disposición citada, si la decisión jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado continúa vigente, la cosa juzgada se predica únicamente de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia, la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes.

El objeto de la demanda es la pretensión, y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan.

La Sala observa que existe coincidencia entre la causa petendi alegada en los procesos 13407, 13414 y 13490 y la argumentada en la presente litis, pues la misma actora ataca la legalidad de la Resolución 5 de 2000, en la medida en que la junta directiva de Fogafín incurrió en una omisión en el ejercicio de sus funciones, por la ausencia de regulación de la parte esencial del sistema de seguros de depósitos al remitirse a los indicadores líderes que maneja la Superintendencia Bancaria, sin determinar la forma como calificaría a las entidades financieras para obtener en un momento dado la devolución de las primas pagadas por el seguro de depósitos, ni las ponderaciones para la calificación del riesgo asegurado, todo lo cual va en contravía de la definición de los criterios técnicos estipulados en el artículo 323 del EOSF.

Igualmente existe similitud respecto a la violación del principio de igualdad, puesto que los indicadores para evaluar a la entidad financiera no se reflejan proporcionalmente en la devolución de la prima o en el pago adicional.

En cuanto a las normas invocadas como violadas, básicamente se sustenta en el desconocimiento de la junta directiva de Fogafín de los artículos 318 y 323 del estatuto orgánico del sistema financiero, que coinciden con las aducidas en los procesos acumulados 13407, 13414 y 13490.

La sentencia de octubre 18 de 2006 en comento, en los apartes pertinentes frente a los cargos señaló:

“En relación con las primas a cargo de las entidades financieras se destaca que el literal c) del artículo 323 del EOSF concibe el establecimiento de primas diferenciales o bien la previsión de un sistema de devoluciones, que en uno u otro caso, tenga en cuenta los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita los cuales se fijarán con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta.

El monto de la prima a cargo de las instituciones financieras debe ser destinado a la formación de reservas para el pago del seguro de depósito, de conformidad con el literal a) del numeral 2º del artículo 319 del EOSF.

En el artículo 1º de la Resolución 5 de 2000 se fijó la obligación para las entidades inscritas en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras de cancelar una prima anual por seguro de depósitos equivalente para el año 2001 al 0.6% de los pasivos que tenían con el público. Este incremento obedeció a la necesidad de aumentar las reservas del fondo, de acuerdo con la autorización que le otorga a la junta directiva el literal d) del numeral 2º del artículo 319 del EOSF, dado que no resultaban suficientes para atender una crisis financiera en los años siguientes.

La resolución dispuso que el pago de la prima se realiza durante el año por trimestre calendario con base en las cifras del balance trasmitido al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (13) , aplicando a los pasivos con el público el porcentaje de la prima, que para el año 2001 era del 0.6%, del 2002 al 2007 del 0.5% y el 0.3% de ahí en adelante. De esta forma se obtiene un valor general a cancelar, de suerte que la diferenciación se logra mediante devoluciones, cuando los indicadores de solvencia son positivos, o pagos adicionales, cuando el riesgo de las entidades es latente.

El artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 acusada, optó por un sistema de devolución de primas y prima adicional el cual depende de la calificación que realiza el fondo de garantías a las instituciones financieras obligadas a sufragarlas.

Esta disposición permite la devolución de un porcentaje de la prima pagada siguiendo una fórmula que tiene en cuenta la calificación otorgada por el Fogafín, con base en “los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria”. Sin embargo, si el porcentaje resultante de aplicar la fórmula resulta negativo, en lugar de devolución, la entidad deberá pagar el correspondiente porcentaje adicional de prima de seguro.

Significa que se optó por un sistema de devolución de primas “ex post(14) que implica el deber de cancelar una prima extra si la calificación obtenida por la entidad es inferior a 3, o de obtener la devolución de una parte de lo pagado si la calificación es superior a 3.

Para la Sala, el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 acató las disposiciones establecidas para el establecimiento de las primas del seguro de depósito de que trata el literal c) del artículo 323 del EOSF, pues con el sistema adoptado de devolución de primas y prima adicional, se premian o se castigan los resultados que emanan de los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita.

En síntesis, durante el año se cancela la prima por anticipado por trimestre calendario equivalente al 0.6% de los pasivos que se tengan con el público (depósitos, CDT, servicios de recaudo, títulos de capitalización, etc.). Al final del año se califica el riesgo al que estuvieron expuestos los depositantes para establecer si a la institución se le devuelve un porcentaje de lo pagado o se le cobra una prima adicional.

Ahora bien, para establecer el monto a devolver o la suma adicional se parte de la calificación del Fogafín, se tuvieron en cuenta los indicadores financieros y de solvencia líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria, los cuales garantizan el uso de criterios técnicos adecuados para medir el riesgo de las entidades financieras. Esta remisión es legítima y responde al deber de coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, establecido en el artículo 209 de la Constitución Política.

En relación con la supuesta indefinición de la expresión “indicadores líderes” contenida en el artículo 3º de la resolución acusada, la Sala observa que los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar el comportamiento financiero de sus vigiladas se basan en la metodología Camel (15) utilizada desde 1979 por las agencias regulatorias federales de los Estados Unidos, con lo cual se presenta una clara referencia a los instrumentos de medición del riesgo que debían ser tenidos en cuenta por el fondo a efectos de la calificación de las entidades financieras.

La Superintendencia Bancaria le informó al Fogafín mediante el Oficio 20001078015-2 del 10 de diciembre de 2001 los indicadores líderes del sistema Camel que utiliza la entidad.

Los indicadores de la metodología Camel no se adoptan de la misma forma en todos los casos, pues su uso depende de los factores o circunstancias que quieran valorarse y de acuerdo con los diferentes sectores del sistema financiero. Así mismo, tienen la posibilidad de ser corregidos por la evolución de las ciencias económicas o bien por circunstancias particulares como las crisis, que ameriten ajustes o correcciones. Lo relevante en todo caso es que permite elaborar un juicio respecto de la situación de cada institución financiera utilizando los mismos indicadores para cada una de ellas.

En conclusión, la norma acusada no prescindió de ninguno de los requisitos exigidos por las disposiciones que regulan las primas del seguro de depósitos, ni omitió aspectos que debieron definirse en dicho acto, de tal forma que no sea posible su aplicación o que no produzca efectos jurídicos, por lo cual no es procedente la pretensión subsidiaria de declarar la inaplicación del artículo 3º de la Resolución 5 de 2000”.

“Para la Sala no es suficiente considerar como lo hace de manera subjetiva la parte demandante, que la calificación obtenida al aplicar la fórmula establecida en la norma acusada no es proporcional con el monto de la devolución, porque ello por sí solo no implica un tratamiento preferencial o discriminatorio. No puede perderse de vista que el principio de igualdad implica aplicar el mismo tratamiento entre iguales y diferente entre desiguales. No se exige una igualdad matemática como la que pretende la parte actora.

En el presente caso quienes obtengan la misma calificación y estén en las mismas circunstancias relevantes, estarán en idéntica posibilidad de acceder a la devolución de la prima pagada o de cancelar un excedente.

Con el sistema de la Resolución 5 de 2000, la entidad que obtenga una mejor calificación se beneficiará con una devolución que va a ser proporcionalmente mayor a la otra, porque no hay porcentajes de devolución fijos como ocurría en el sistema anterior, sino que el monto de devolución o la prima adicional se establece mediante una fórmula algebraica que disminuye la posibilidad de las brechas que se generaban, en la medida que aumenta o disminuye la prima definitiva conforme sea menor o mayor la calificación obtenida (16) .

Este cargo tampoco está llamado a prosperar porque no se demuestra en qué forma la norma otorgó un tratamiento discriminatorio a alguna o algunas entidades financieras frente a otras, ni que se quebranten los principios de igualdad o de proporcionalidad”.

Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que la solicitud de nulidad de la resolución impugnada se fundamenta en las mismas normas y argumentos considerados en el fallo mencionado, que derivó en negar las súplicas de la demanda, y por ende existe identidad en la causa petendi para declarar configurada la cosa juzgada acorde con lo previsto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto en la sentencia de 18 de octubre de 2006, expedientes acumulados 13407 y 13414.

III. Circular 7 de diciembre 27 de 2002

En este punto la actora argumenta que el Director de Fogafín usurpó las facultades legales consagradas para la junta directiva para efecto de regular el seguro de depósitos, al contemplar los indicadores para la calificación de las entidades financieras, bajo la premisa de estar informándolos.

En primer término precisa la Sala que en la sentencia a que se ha hecho referencia en el punto anterior se analizaron y discutieron aspectos similares respecto de la Circular Externa 3 de 2002 expedida por el Director de Fogafín. Sin embargo la acción en este proceso se dirige contra la Circular Externa 7 de 2002 por lo cual la Sala debe analizar el fondo del asunto.

En relación con este cargo, el artículo 318 del EOSF determinó los órganos de dirección y administración del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras incluyendo allí a la junta directiva y al director y señaló las competencias de este último en los siguientes términos:

“3. Dirección. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá un director, quien será el administrador del mismo y tendrá a su cargo el desarrollo de sus actividades y la ejecución de sus objetivos, de acuerdo con las previsiones del presente capítulo y los estatutos. El representante legal del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá entre otras las siguientes funciones:

a) Llevar la representación legal del fondo y firmar todos los actos, contratos y documentos para el cumplimiento de los objetivos que se determinan en el capítulo I de esta parte, con sujeción a lo que se disponga en los estatutos;

b) Someter a la consideración de la junta directiva los planes e iniciativas tendientes a lograr los objetivos del fondo y su adecuada ejecución, y

c) Las demás que se establezcan en los estatutos del fondo”.

A su vez los estatutos del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras aprobados mediante el Decreto 2757 del 11 de diciembre de 1991, señalan las funciones que le corresponden al director de las que cabe destacar las siguientes:

“ART. 27.—Director del fondo. El director del fondo es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, cuya remuneración y régimen de prestaciones sociales serán señalados por la ley. Ejercerá la representación legal del fondo, será el administrador del mismo y tendrá las siguientes funciones:

a) Llevar la representación legal del fondo, ante toda clase de personas y autoridades administrarlo, firmar los actos, contratos y documentos que no corresponda a la junta directiva y en general desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos señalados en normas legales, con sujeción a lo que se dispone en los presentes estatutos;

b) Someter a la consideración de la junta los planes, programas y proyectos tendientes a lograr los objetivos del fondo; una vez aprobados, dirigir y adelantar su ejecución;

(...).

f) Vigilar la observancia de las leyes y los estatutos, la correcta aplicación de los recursos y el debido mantenimiento y utilización de los bienes de la institución;

(...).

j) Ejercer bajo su responsabilidad las funciones que le asigne la junta directiva o que le atribuyan las normas legales;

(...).

m) Las demás funciones que corresponden al fondo y que no estén atribuidas expresamente a otro órgano” (destaca la Sala).

Conforme con esta regulación, el Director del Fogafín es agente del Presidente de la República y como tal le corresponde la administración del fondo, así como la ejecución de las actividades que permitan el cumplimiento de sus objetivos.

Es claro que el director no puede usurpar funciones que le correspondan a la junta directiva por expresa disposición legal, pero de acuerdo con el literal m) del artículo 27 de los estatutos del fondo, debe asumir aquellas funciones del Fogafín que no estén atribuidas expresamente a otro órgano, así como las que le atribuyan las normas legales.

Las funciones de la junta son de organización y regulación del seguro de depósito, al director le corresponde por competencia residual, desarrollar y reglamentar aquellas pautas y directrices generales dictadas por la junta directiva del Fogafín.

A partir de los anteriores planteamientos debe la Sala examinar si el director de Fogafín asumió la competencia regulatoria de la junta directiva al emitir la Circular 7 de 2002, para ello se analizará a continuación el contenido de la misma.

Esta circular sustituyó en su totalidad el contenido de la Circular 3 de 2002, para lo cual está estructurada en cinco capítulos:

En el primer capítulo de la circular acusada se reiteran los criterios señalados expresamente por el artículo 4º de la Resolución 5 de 2000 señalando, al igual que lo hizo este acto, que para acceder a la devolución se requiere que durante el período anual la entidad financiera no haya contado con capital garantía otorgado por el Fogafín y que en ningún mes haya registrado una relación de solvencia inferior al 9%.

Adicionalmente, a partir de la fórmula establecida en el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000, la circular concluye que si la calificación obtenida por la entidad financiera es mayor a 3 accederá a la devolución y si es menor de 3 estará sujeta al cobro adicional de primas.

En este aparte no hay nada distinto de lo dispuesto en las regulaciones de la junta directiva y en la ley, la circular se limita a reiterar las disposiciones a las que debe sujetarse.

El segundo capítulo de la circular reitera que la devolución o el cobro adicional de la prima se realizará con base en la calificación que realice el fondo, y a renglón seguido informa los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar el riesgo de las entidades obligadas a financiar el seguro de depósitos. Los indicadores utilizados para los establecimientos de crédito son los siguientes:

 

 

 

 

 

Los indicadores utilizados para las sociedades de capitalización son:

 

 

 

 

A renglón seguido la circular establece los rangos de calificación, donde uno (1) es la más baja y cinco (5) la más alta. La calificación total se determina por la sumatoria ponderada de la calificación promedio mensual de cada uno de los indicadores líderes.

También señala el procedimiento para algunos eventos especiales, v.gr. cuando a una entidad no se le pueda calcular algún indicador, cuando no hay datos para un indicador o si hay retrasmisión de balances. Señala también el procedimiento operativo para la devolución de primas y el procedimiento operativo para el pago de la prima adicional de conformidad con el artículo 5º de la Resolución 5 de 2000 y finaliza haciendo referencia a algunas disposiciones comunes para estos procedimientos.

Para la Sala, como lo consideró al analizar la Circular 3 de 2002, el acto acusado constituye un instructivo expedido por el Director del Fogafín, una circular operativa con el procedimiento que la misma entidad sigue para otorgar la calificación a las instituciones financieras, pues es el fondo de garantías quien tiene la competencia para ello.

Cuando el Director del Fogafín señaló el procedimiento para la calificación de las entidades, no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósitos, porque estos ya estaban regulados en la Resolución 5 de 2000 de la junta directiva. La circular contiene información sobre la voluntad de la administración, en cuanto al procedimiento para efectos de la devolución de primas, es un acto de organización interna para el cumplimiento de una competencia específica: Calificar a cada una de las instituciones financieras e informar sobre lo mismo a los representantes legales del sector financiero.

La Resolución 5 de 2000 que reguló el seguro de depósitos, dejó en cabeza del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras la calificación de las entidades financieras para efectos de la devolución de primas y prima adicional, sin que en ella se señalara la dependencia que tendría a su cargo esta función. Por ello es aplicable el literal m) del artículo 27 del Decreto 2757 de 1991 (estatutos del fondo) que le asigna a su director aquellas funciones que corresponden al fondo y que no estén atribuidas expresamente a otro órgano.

La Sala ha considerado, que resultaban necesarios para la adecuada ejecución de la competencia asignada, unos lineamientos que permitieran la calificación que se debe realizar para la devolución de la prima de seguro o para determinar el cobro de una prima adicional, dentro de los límites y parámetros establecidos en la ley y en la Resolución 5 de 2000 de la junta directiva, lineamientos que corresponden al cumplimiento de los objetivos del fondo en relación con el seguro de depósitos.

El director del fondo tampoco creó unos indicadores para calificar a las entidades financieras. Siguiendo la Resolución 5 de 2000 informó los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria y señaló los procedimientos internos de ejecución de la calificación, lo cual está dentro de sus facultades y resulta acorde con lo dispuesto por la junta directiva del Fogafín.

Como puede verificarse en los antecedentes administrativos, la Superintendencia Bancaria mediante el oficio 2002013755-1 del 15 de marzo de 2002 informó al Fogafín los indicadores líderes de modelo Camel utilizados por la entidad (fls. 437 a 440). El director se limitó a ejecutar el mandato de la junta directiva plasmado en la Resolución 5 de 2000, de acuerdo con los índices informados por la Superintendencia Bancaria.

Como ya se indicó esta metodología Camel no es estándar, de tal manera que los indicadores no necesariamente son utilizados de la misma manera en todos los casos, pues depende de lo que se quiera evaluar y dependen también de cada sector del sistema financiero, de suerte que al ser diferentes tengan indicadores distintos de medición, como ocurre por ejemplo con las sociedades de capitalización y las entidades de crédito. También tienen la posibilidad de ser corregidos por la evolución de las ciencias económicas o bien por circunstancias particulares como las crisis, que ameritan ajustes o correcciones.

En esas circunstancias. no se requería que la junta directiva del Fogafín al regular el seguro de depósitos llegara al nivel de señalar con detalle los indicadores utilizados dentro de sus funciones de control y vigilancia (17) . Cabe anotar que la Superintendencia Bancaria en sus comunicaciones al fondo de garantías advierte que la información sobre los indicadores utilizados “aunque los indicadores son públicos, la forma como se utilizan en el sistema Camel (Superintendencia Bancaria), tiene carácter de reserva, es de su uso interno y para fines exclusivos de supervisión” (fl. 461). Lo anterior por cuanto no es conveniente que se divulgue al público la información relacionada con la calificación otorgada a las instituciones financieras para fines del seguro de depósitos, pues el sistema financiero resulta muy sensible a interpretaciones equivocadas de los resultados. Los únicos interesados son sus destinatarios, es decir las instituciones financieras sujetas a la calificación.

Para la Sala no es ilegal que el director del fondo de garantías establezca los procedimientos de calificación para la devolución de la prima y prima adicional, por el contrario, al hacer públicos los indicadores líderes de la Superintendencia Bancaria que tienen relevancia y las ponderaciones que se les otorga a cada uno de ellos, el proceso resulta uniforme y objetivo.

Ahora bien, en relación con el contenido de los capítulos III, IV y V se observa que instruyen sobre los procedimientos operativos a cargo del Fogafín para la devolución de primas o el pago de prima adicional, decisiones que constituyen actos de organización interna que reiteran los plazos establecidos en la Resolución 5 de 2000. No señalan obligaciones o derechos para las instituciones financieras y se advierte sobre el trámite para dos eventos específicos:

1. Los reintegros. Cuando hay un recálculo de la calificación otorgada a la entidad del que se deriven reintegros o pagos adicionales de prima a favor del Fogafín, la institución está obligada al pago de manera inmediata. Lo cual es correlativo con el deber del fondo para devolver las primas que resulten a pagar después del recálculo de la calificación.

2. La información a cargo de las instituciones financieras al Fogafín sobre el valor y la fecha en que realizaron los pagos de prima adicional cuando sea pertinente.

Estas disposiciones contenidas en la circular constituyen actos para la cabal ejecución de las resoluciones sobre seguro de depósito, que no contienen nuevos derechos u obligaciones a cargo de las entidades financieras sino que hacen operativo el pago de prima adicional y la devolución de primas que resulte, de conformidad con la Resolución 5 de 2000.

Por ello la Circular 7 de 2002 es ante todo un instructivo, un acto operativo que se dirigió a las entidades financieras interesadas con el ánimo de que estuvieran informadas de los procedimientos adelantados al interior del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

En conclusión, el Director de Fogafín no excedió sus competencias pues no expidió regulaciones adicionales para el seguro de depósito, ni reemplazó las fijadas por la junta directiva. El cargo no prospera.

2. Desviación de poder.

Censura la demandante que la circular utiliza solo un factor indicador dejando por fuera muchos de los elementos que tiene en cuenta la metodología Camel, pues se limita a incluir mediciones cuantitativas, sin que los indicadores establezcan discriminaciones sobre el tamaño, complejidad y perfil de riesgo de las respectivas entidades.

Aduce que el contenido de la circular es irrazonable, porque el EOSF prevé la necesidad de un mecanismo para devolver las primas de los seguros de depósito según la calificación de riesgo obtenida por cada entidad financiera. Resulta prácticamente imposible que cualquier entidad colombiana supere la calificación de 4 sobre 5, como puede verificarse al comparar los resultados de trece entidades bancarias frente a la calificación que les asignaron las sociedades calificadoras de riesgo. Con lo cual, se obstaculiza y se hace nugatorio el derecho a la devolución de las primas, aumentando el patrimonio de Fogafín.

Los indicadores establecidos para la calificación de las entidades financieras dejan por fuera muchos elementos de la metodología Camel (información utilizada por la Superbancaria para sus análisis que incluye valoraciones cuantitativas y cualitativas), lo que no permite tener una visión completa del elemento que pretende evaluarse, adicionalmente los indicadores de la Circular 7 de 2002 no tienen en cuenta ningún elemento cualitativo, ni establecen diferencias en cuanto al tamaño, complejidad y perfil de riesgo de las entidades. La circular tampoco incluye ningún indicador que tenga en cuenta los riesgos de mercado, como lo ha recomendado el Comité de Basilea.

Describe y critica cada uno de los indicadores capital, cartera, gestión y utilidades, y concluye que el de liquidez, no tiene en cuenta las diferencias entre el tamaño, complejidad y perfil de riesgo de las entidades financieras, ni la regulación de la Superintendencia Bancaria sobre el particular.

Ahora, respecto de los indicadores, su ponderación y las calificaciones resultantes de su aplicación, aclara la Sala que estos provienen de la Resolución 5 de 2000 de la junta directiva y de la Superintendencia Bancaria.

En efecto, Fogafín recibió de la Superintendencia Bancaria los indicadores líderes (18) y el director se limitó a informar qué elementos emplearía el fondo y la forma de liquidación de las primas de seguro de depósito para el año 2002. La Circular 7 de 2002 se limitó a informar y dar instrucciones conforme a la Resolución 5 de 2000.

Cabe advertir que el literal c) del artículo 323 del EOSF señala dentro de los principios del seguro de depósitos que debe atender Fogafín que “las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta directiva”.

Lo anterior significa que puede optarse por uno u otro sistema: Primas diferenciales o devolución de primas.

Con anterioridad a la Resolución 5 de 2000 existía un sistema de devolución de primas con base en intervalos del 25% y del 50% del valor pagado, sin embargo se consideró por la junta directiva de Fogafín que con este esquema se habían debilitado las reservas del seguro de depósito, pues se cometieron errores en la formulación de los indicadores que implicaron que se reintegraran valores a entidades que habían acudido a Fogafín por capital garantía o que presentaban graves problemas de solvencia y liquidez (19) .

El literal d) del numeral 2º del artículo 319 permite que cuando los recursos de las reservas resulten insuficientes para la realización de las operaciones de apoyo o la atención de futuros siniestros cuyo pago deba asumir el fondo de garantías, la junta directiva puede adoptar planes de reconstitución de las reservas.

Con el fin de reconstituir la reserva del seguro de depósito y garantizar la existencia futura de los recursos que le permitan al fondo desarrollar las operaciones encaminadas a proteger a los ahorradores y depositantes se determinó en la Resolución 5 de 2000 modificar el anterior sistema de devolución de primas y se adoptó uno de primas diferenciales a través de una función continua que permite diferenciar los distintos riesgos de las instituciones, estableciendo un sistema de premios y castigos.

De esta manera, aquellas entidades que toman mayores riesgos cancelan también una prima superior frente a aquellas que asumen menores riesgos. El “premio” será la devolución de una parte de lo pagado y el “castigo” será el pago de una prima adicional a la cancelada. Con ello se construye un sistema de primas diferenciales previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Este parámetro resulta lógico por tener en cuenta que el seguro tiene como finalidad garantizar o salir a responder por un riesgo y a mayor riesgo mayor costo.

Cabe anotar que algunos consideran que puede resultar contraproducente el exigir cobros adicionales a entidades que tienen mayores dificultades, sin embargo esta afirmación no está demostrada y por otro lado el seguro de depósitos no puede servir para inducir a que las instituciones asuman riesgos morales, esto es que tomen decisiones que impliquen riesgos indebidos, bajo la expectativa de la existencia del seguro. Con este sistema se desestimula la asunción del riesgo moral.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el destino del recaudo de las primas es la constitución de reservas para el pago del seguro de depósitos, cuya finalidad específica es la protección a los ahorradores y depositantes, y la seguridad, confianza y estabilidad de todos los actores del sistema financiero, de tal manera que si los depositantes perciben que su dinero está protegido por el seguro y existen suficientes reservas para su cobertura, no habrá ninguna razón para retirarlo de manera masiva e intempestiva de sus cuentas.

Por otra parte, la Sala reitera su criterio jurisprudencial (20) en el sentido de que no hay un derecho adquirido a la devolución de las primas pagadas por el seguro de depósito, pues no hay norma alguna que lo otorgue.

No se demostró por parte de la parte demandante que los indicadores utilizados fuesen irrazonables y en consecuencia el cargo no está llamado a prosperar.

3. Violación de la ley por aplicación retroactiva.

Aduce la demandante que la circular fue expedida el 27 de diciembre de 2002, publicada en el Diario Oficial el 28 de diciembre de la misma anualidad, a tres días del cierre del ejercicio de ese año, acto que definió una nueva reglamentación de devoluciones y primas adicionales para el año 2002.

Endilga que las entidades deben tener claras las reglas de evaluación antes de que comience el año a evaluar, que le permita adecuar su comportamiento a las exigencias de la norma y no finalizando, como se hizo a través de la Circular 7 de 2002, lo que constituye retroactividad inadmisible y la afecta de nulidad absoluta.

Precisa la Sala que el sistema establecido en la Resolución 5 de 2000, aplicable a partir del 1º de enero de 2001, determinó un sistema de cobro ex post, que mantiene en ese aspecto el criterio existente en la Resolución 1 de 1998 y que pretende evaluar el comportamiento de las instituciones con posterioridad a cada año fiscal. La utilización de un sistema de financiación ex post obliga a que la calificación se realice solamente cuando se conocen los resultados definitivos de cada entidad financiera, lo cual no implica que se aplique retroactivamente la circular demandada.

Los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad utilizados para determinar la prima son tomados de sus balances y estados financieros, los cuales se elaboran con posterioridad a la ocurrencia de los hechos económicos que registran.

Por otro lado, fue en la Resolución 5 de 2000 que se estableció el sistema de seguro de depósitos, con aplicación hacia el futuro, como quiera que expresamente dijo que regía a partir del 1º de enero de 2001. La circular demandada se limitó a ejecutar para la calificación correspondiente al año 2002, lo ordenado en el acto de la junta directiva. Así mismo, la resolución tomó como indicadores líderes, los que estableció la Superintendencia Bancaria, la cual se basa en los balances que se producen una vez ha concluido el respectivo año fiscal.

Cabe advertir que las entidades tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de prima adicional en el 2002, pues la Circular 1 de 2001 ya había señalado que las devoluciones o primas adicionales a partir de 2002, en relación con los pagos realizados durante el 2001, se realizarían de acuerdo con los criterios de la Resolución 5 de 2000, con fundamento en la calificación que realice el fondo mediante la aplicación de los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria.

Lo discurrido conduce a desestimar el cargo.

4. Expedición irregular del acto y falta de motivación.

Acusa la demandante que la Circular 7 de 2002 adolece de falta de motivación, ya que no es posible afirmar que se trata de una mera operación ejecutora de la Resolución 5 de 2000, que como tal no requería de motivación. El acto introduce una nueva regulación, que ha debido señalar los motivos o razones de las ponderaciones o pesos de cada indicador en el total de la calificación, los rangos y equivalencias entre el resultado de cada indicador y la calificación a ser otorgada a cada entidad. Esa motivación es imprescindible para conocer los criterios adoptados por el fondo, con base en los cuales se obtendrían las calificaciones.

Fogafín omitió dar cumplimiento a los artículos 14, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo y 5º de la Ley 58 de 1982, sobre la citación de terceros, al no permitir a los afectados conocer las razones por las cuales se adoptaron los criterios técnicos por el fondo, con afectación del derecho de defensa de los destinatarios de la norma.

La Sala considera pertinente insistir en que el Director del Fogafín no creó, modificó ni extinguió la situación jurídica de las instituciones sujetas a calificación, diferente de la ya existente al tiempo de proferir la circular demandada.

La Sala insiste nuevamente en que los indicadores utilizados y las respectivas ponderaciones utilizadas para calificar a las entidades financieras tienen origen en la Resolución 5 de 2000 que se remitió a los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria y a la información proveniente de esta entidad en la que comunica que utiliza la metodología Camel.

Es decir, la circular no determinó los indicadores sino los informó para efectos internos y para mayor claridad de las instituciones financieras, pues es el Fogafín quien tiene el deber y la competencia para calificar y determinar la prima del seguro de depósitos, la obligación establecida en el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 se dirige a la administración.

Si bien puede resultar conveniente que las instituciones financieras conozcan con anterioridad los indicadores que se van a utilizar para su calificación, el Fogafín y la Superintendencia Bancaria consideraron que su conocimiento público podría implicar riesgos para el sistema por exponerse a interpretaciones por parte de agentes externos que desconozcan su única finalidad de lograr la calificación de las entidades para efectos de la determinación de las primas, en aplicación del numeral 3º del artículo 322 del EOSF que dispone:

“La información relacionada con las operaciones de apoyo o salvamento que desarrolle el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en cumplimiento de su objeto gozarán de reserva, siempre y cuando ello sea necesario para preservar la confianza del público en las instituciones objeto de las medidas, así como la estabilidad de dichas entidades”.

Contrario a lo señalado por la parte demandante se observa que la Circular 7 de 2002 está debidamente motivada en la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000 expedida por la junta directiva de Fogafín y adicionalmente los antecedentes administrativos, permiten concluir que no fue una decisión arbitraria por parte de la administración.

En relación con la aplicación de los artículos 14, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo que obligaban a vincular a terceros, a comunicar la actuación en curso y darles oportunidad de intervenir antes de adoptar las decisiones, la Sala reitera que la circular demandada es un acto de carácter general operativo, de información e instrucción y por tanto no requería de las exigencias citadas para la expedición de actos particulares.

En este orden de ideas, la Sala declarará que frente al artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 se produjo la figura jurídica de la cosa juzgada, prevista en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, que impide a la Sala avocar en esta oportunidad el conocimiento de los cargos de ilegalidad, por lo que habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia de octubre 18 de 2006, que falló los procesos acumulados 13407, 13414 y 13490.

Respecto de la Circular 7 de 2002 proferida por el Director del Fondo de Garantías Financieras, Fogafín, toda vez que no demostró la ilegalidad del acto acusado, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia de octubre 18 de 2006 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en los procesos acumulados 13407, 13414 y 13490, en la cual se negaron las súplicas de la demanda contra el artículo 3º de la Resolución 5 de noviembre 27 de 2000.

DENIÉGASE la nulidad de la Circular Externa 7 de diciembre 27 de 2002, expedida por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Artículos 2 y 10 de la Ley 117 de 1985.

(2) El Decreto 663 del 2 de abril de 1993 (EOSF) en su articulo 323 modificó el tope de las primas a cargo de las entidades financieras fijándolo en el 0.3% anual (equivalente al 3 por mil) del monto de sus pasivos para con el público. A su vez el literal d) del numeral 2º del artículo 319 del EOSF permitió a la junta directiva adoptar planes para la reconstitución de la reserva destinada al seguro de depósitos cuando estos recursos sean insuficientes para atender siniestros, con la posibilidad de incluir el aumento de las primas por encima del límite del 0.3% de los pasivos con el público.

(3) “Garantizar las acreencias a cargo de las instituciones financieras inscritas en el fondo que sean objeto de liquidación forzosa administrativa, para lo cual el fondo cancelará el valor del seguro respecto de las acreencias vigentes a la fecha de la toma de posesión que hayan sido reclamadas oportunamente y reconocidas en la resolución expedida por el liquidador sobre el orden de restitución y pago, una vez esta se encuentre debidamente ejecutoriada”. Artículo 1º de la Resolución 1º de 1988 Fogafín, modificado por la Resolución 3 de 2001.

(4) Están amparadas por el seguro de depósitos las acreencias que se mencionan a continuación constituidas en bancos, corporaciones financieras corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial, compañías de financiamiento comercial especializadas en leasing y sociedades de capitalización: a) Depósitos en cuenta corriente; Depósitos simples; Certificados de depósitos a término (CDT); Depósitos de ahorro; Cuentas de ahorro de valor constante; Cuentas de ahorro especial; Documentos por pagar; Cuenta centralizada; Depósitos especiales; Servicios bancarios de recaudo, y títulos de capitalización. Articulo 2º de la Resolución 1º de 1988 Fogafín, modificado por la Resolución 2 de 1996.

(5) En 1998 Fogafín tuvo que apoyar a entidades como Granahorrar, el Banco Uconal y Coopdesarrollo por las dificultades que atravesaron y que terminaron con la oficialización de la primera de estas instituciones. Para el año 1999 vino la toma de posesión de Interbanco y la necesidad de apoyar otras entidades como el Banco Superior, el Banco Colpatria y Megabanco con el fin de evitar pánico que generara una crisis sistémica (Documento: Propuesta sobre modificación al sistema de seguro de depósitos) (fls. 144 a 151).

(6) Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998.

(7) Véase también el documento: Propuesta sobre modificación al sistema de seguro de depósitos) (fls. 144 a 151), así como las consideraciones del Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998 en los que se da cuenta del “fortalecimiento patrimonial del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, incluyendo el acuerdo con el Banco de la República de un mecanismo especial de redescuento por $ 500.000 millones y aportes de liquidez por parte de la Dirección General del Tesoro Nacional hasta por $ 280.000 millones.

(8) Deuda pública.

(10)(sic) Según el “informe de gestión 2000” publicado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(12)(sic) Según datos publicados en la revista Economía colombiana y coyuntura política-Revista de la Contraloría General de la Nación, Caicedo Montaña Hernán, “el sistema de seguro de depósitos en Colombia que a su vez cita como fuente a Fogafín. Edición 2860, octubre de 2001.

(13) De acuerdo con los parágrafos del artículo 1º de la Resolución 5 de 2000 las primas deben ser pagadas a más tardar el último día hábil de los meses de abril (trimestre enero a marzo), julio (abril a junio), octubre (julio a septiembre) y enero (octubre a diciembre).

(14) La ley exige la adopción de primas diferenciales que permiten optar por dos formas de cobro “ex ante” atendiendo los estándares de riesgo y márgenes de solvencia antes de que termine el período, o “ex post” que tiene en cuenta los niveles de riesgo detectados al finalizar el período, premiando a las entidades con la devolución de parte de lo pagado por su fortaleza frente a las demás y el menor riesgo que representaron (Caicedo Montaña Hernán, “El sistema de seguro de depósitos en Colombia” en economía colombiana y coyuntura política-Revista de la Contraloría General de la Nación).

(15) Capital, asset, management, earning and liquidity que, traducido al español significa capital, activos, manejo gerencial, utilidades y liquidez.

(16) Anexo 6 del documento “propuesta sobre modificación al sistema de seguro de depósitos” aportado con los antecedentes administrativos (fl. 173).

(17) Con la modificación que hizo el artículo 79 de Ley 795 de 2003 al artículo 323 del EOSF se señaló que “la información relacionada con las labores de supervisión que desarrolle la Superintendencia Bancaria en cumplimiento de las funciones que le asigna la ley gozará de reserva siempre y cuando ello sea necesario para garantizar la estabilidad del sistema financiero y asegurador, la confianza del público en el mismo, y procurar que las instituciones que lo integran no resulten afectadas en su solidez económica y coeficientes de solvencia y liquidez requeridos para atender sus obligaciones.

(18) Ver folios 473 a 481, cuaderno 1.

(19) Se puede citar el caso de Bancafé, entidad que fue calificada con el menor grado de riesgo, a pesar de los problemas de solvencia que tenía para ese entonces (Caicedo Montaña Hernan, op. cit.).

(20) Ver sentencia de 18 de octubre de 2006, C.P. Ligia López Díaz.

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