Sentencia 14001 de diciembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2002-00281-01

Ref.: Número Interno 14001 de 2004

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: 24 Horas Sandwich Shop S.A.

(Proceso Acumulado 25000-23-27-000-2002-00285)

Apelación sentencia de 24 de abril de 2003, en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Impuesto ventas - primer y cuarto bimestres de 1998.

Bogotá, D.C., diciembre nueve de dos mil cuatro.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La controversia planteada en los procesos acumulados se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados, mediante los cuales la administración modificó las declaraciones privadas presentadas por la sociedad actora respecto del impuesto a las ventas del primer y cuarto bimestres de 1998, en el sentido de reclasificar ingresos recibidos en cada período, por lo que se determinó de manera oficial un mayor impuesto, como consecuencia de constatar que los ingresos percibidos tuvieron origen en la prestación del servicio de restaurante.

La demandante ha insistido en que en desarrollo de sus actividades presta, de un lado, servicio de restaurante y de otro, vende bienes corporales muebles, es decir, que realiza operaciones gravadas y operaciones excluidas. Explica que los ingresos que percibe por la venta de comida preparada para consumo en el mismo establecimiento, son gravados, por constituir servicio de restaurante, pero que los ingresos derivados de la venta de sus productos alimenticios a domicilio y por mostrador para que el cliente los lleve, son excluidos por expresa disposición legal.

Argumenta la sociedad actora, ahora recurrente, que los actos demandados se fundamentan en una norma contraria a la ley —se refiere al artículo 9º del Decreto 422 de 1991— y por tal razón la decisión de la administración vulnera los preceptos constitucionales y legales invocados en la demanda.

Al respecto, el mencionado artículo 9º del Decreto 422 de 1991 define lo que se entiende por “Restaurantes”, para efectos del impuesto sobre las ventas, así:

“Se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.

“No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías.

“Cuando dentro de un establecimiento, adicionalmente a otras actividades comerciales se preste el servicio de restaurante, se generará el impuesto por el mismo”.

Este precepto legal fue demandado en acción pública de nulidad y esta corporación en sentencias de 14 de agosto de 1992, expediente 3470, 22 de octubre de 1999, expediente 9537 y 18 de agosto de 2000, expediente 9919, denegó las pretensiones de nulidad formuladas y en sentencia de 8 de marzo de 2002, expediente 11895, en el que nuevamente se solicitó la nulidad de dicha norma, se declaró probada la excepción de cosa juzgada.

De lo anterior, la Sala advierte que el artículo 9º del Decreto 422 de 1991 se encuentra vigente, por no ser contrario a la ley como lo sostuvo esta misma corporación en las providencias indicadas, ni ha sido derogado, razón por la cual carecen de respaldo jurídico las objeciones de la sociedad actora contra esta disposición.

Así, como la norma no ha sido suspendida, anulada o derogada, su aplicación es de obligatorio cumplimiento, aunque esté pendiente de resolverse el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la decisión de mantener la legalidad del artículo 9º del Decreto 422 de 1991.

De otra parte, aduce la demandante que además del servicio de restaurante —que entiende por el expendio de productos alimenticios para su consumo en el establecimiento—, vende sus productos a domicilio y para ser llevados por los compradores, actividad en la que considera implícita la obligación de dar y no la obligación de hacer, por tal razón estima que en esta actividad no presta servicio alguno, para que pueda considerarse el ingreso gravado.

Al respecto la Sala observa que, como lo ha sostenido en las sentencias atrás indicadas que resolvieron sobre la legalidad del artículo 9º del Decreto 422 de 1991, la definición de “restaurantes” que trae la norma es tan amplia que cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar que por el hecho de no ser consumidos los productos en el mismo establecimiento, la actividad deje de ser de prestación del servicio de restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. Esta es una obligación de hacer que se ajusta en todo caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992.

En cuanto a que los productos alimenticios (sandwich) que vende a domicilio y por mostrador para que el cliente los lleve, por su composición propia son excluidos por expresa disposición legal, la Sala ha reiterado “que independientemente de los componentes de la comida que se expende, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarlo o del lugar y forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente”.

Así las cosas, la venta de sandwiches (producto alimenticio) efectuada por la demandante causa impuesto sobre las ventas, independientemente de que los componentes del producto vendido sean excluidos, de que el producto sea vendido a domicilio o para ser llevado por el comprador o para ser consumido dentro del establecimiento, en consecuencia no podía la contribuyente excluir los ingresos provenientes de las ventas de esos productos de su declaración privada del tributo.

De conformidad con las razones expuestas, no habiéndose probado los cargos formulados por la demandante, se concluye la legalidad de los actos acusados, por lo que en consecuencia la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, sin que esté llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce al doctor Julio Ernesto Cristancho Pinzón como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 280 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sección de la fecha».

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