Sentencia 14010 de abril 22 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2002-00493-01

Ref.: Número interno 14010

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Productos Roche S.A.

Apelación sentencia de febrero 27 de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que negaron la solicitud de liquidación oficial de corrección a declaraciones de importación.

Fallo

Bogotá, D.C., abril veintidós de dos mil cuatro.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el 27 de febrero de 2003, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por Productos Roche S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa mediante la cual fue negada la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, por la exclusión del IVA implícito de los productos clasificados en las partidas arancelarias 30.04, objeto de importación.

Antecedentes

La sociedad demandante presentó las declaraciones de importación que a continuación se relacionan, en las fechas y por los productos clasificados en las partidas arancelarias 30.04, en las cuales liquidó y pagó el IVA a la tarifa del 2%:

Stiker NºFechaProductoIVA 2%Folio
0738225000040-321-feb.-00* Mesilato de saquinavir
** Invirase caps 200 mg
6.503.07061 cdno. a
0724102004845-602-feb.-00* Orlistat
** Xenical caps 120 mg
8.766.35967 cdno. a
0738225000058-523-feb.-00* Calcitriol caps 0.50 mg
** Calcitriol “Roche”
597.01673 cdno. a
0738225000054-623-feb.-00* Micofenolato de Mofetilo
** Cellcept caps 250 mg
650.29880 cdno. a
0738225000055-323-feb.-00* Ganciclovir
** Cymevene fc amp 500 mg
985.33885 cdno. a
0738225000056-023-feb.-00** Invirase caps 200 mg3.522.50391 cdno. a
0738225000049-922-feb.-00* Midazolam
** Dormicum tabs 7.5 mg
446.11497 cdno. a
0738225000048-122-feb.-00** Rivotril amp 1 mg79.517103 cdno. a
0738225000057-823-feb.-00* Orlistat
** Xenical caps 120 mg
19.454.193107 cdno. a
0738225000073-628-feb.-00* Capecitabina
** Xeloda tab lac 150 mg
56.731113 cdno. a
0738225000066-425-feb.-00** Mabthera “Roche”
solución para infusión 10 ml
52.290117 cdno. a

* Nombre genérico

** Nombre comercial.

La demandante el 27 de abril de 2001, solicitó ante la división de liquidación de la administración especial de aduanas de Bogotá, la liquidación oficial de corrección a las mencionadas declaraciones de importación, al considerar que los productos importados (vitaminas, fármacos y materias primas de la partida arancelaria 30.04) se encontraban comprendidos en la excepción a la que alude el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario (modificado por la L. 488/98, art. 43), por corresponder a bienes respecto de los cuales, según certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior, no existe registro de producción nacional; y pidió la correspondiente devolución por pago de lo no debido originado en el valor del impuesto sobre las ventas implícito pagado por error en las importaciones (fls. 3 a 120, cdno. a.).

La administración por medio de la Resolución 03-064-192-654-28252 de 17 de octubre de 2001, negó la solicitud de liquidación de corrección de las declaraciones de importación, por considerar que los argumentos y pruebas presentadas no desvirtuaban la obligatoriedad del IVA implícito para los bienes importados y no se encontraban dentro de las causales establecidas por la norma para formular liquidación oficial de corrección (fls. 139 a 154, cdno. a.).

Contra el acto anterior la actora interpuso el recurso de reconsideración (fls. 122 a 132, cdno. a.), el cual fue decidido por la división jurídica de la administración a través de la Resolución 03-072-193-33539 de 10 de diciembre de 2001, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fls. 156 a 178, cdno. a.). Así se agotó la vía gubernativa.

La demanda

El apoderado de la actora citó como violados los artículos 95, de la Constitución Política, 683 del estatuto tributario, 43 de la Ley 488 de 1998, 513 del Decreto 2685 de 1999, 3º del Decreto 2085 de 2000 y 438 de la Resolución 4240 de 2000.

El concepto de violación se sintetiza así:

Sostuvo que los actos acusados violan el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, pues desconocen la exclusión al IVA implícito contenida en la misma norma, para los productos importados por la sociedad. Agregó que la función del parágrafo era incluir un IVA implícito para aquellos bienes que a pesar de gozar de la exclusión del IVA general, competían en condiciones de favorabilidad en contra de los bienes de producción nacional, pero que el inciso 1º del parágrafo 1º establece de igual manera la exclusión a ese IVA para los eventos en que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

Expresó que el sentido que debe dársele a este parágrafo es el que señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-597 de 2000, por tanto consideró desafortunada la interpretación dada por la administración al considerar que el Decreto 1344 de 1999 eliminó la exclusión del cobro del IVA implícito.

Luego realizó un análisis del artículo presuntamente vulnerado; manifestó que la ley no le otorgó a la DIAN la facultad de desconocer la excepción prevista en la norma y señaló que el decreto reglamentario solo establece la base gravable y la tarifa para el cobro y recaudo del IVA implícito para los productos que se importen y compitan con los de la producción nacional.

Afirmó que a la importación de bienes cuya producción nacional sea insuficiente para satisfacer la demanda interna —circunstancia determinable en el caso a través de la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior— no le es aplicable el Decreto 1344 de 1999 sino la excepción prevista en la ley.

Alegó que en el caso la certificación demuestra que la actora se encuentra en el evento previsto en la ley para tener derecho a la excepción, por lo que corresponde a la demandada la carga de probar los supuestos de hecho en que fundamenta su decisión.

Con fundamento en los artículos 513 del Decreto 2685 de 1999 y 438 de la Resolución 4240 de 2000, indicó que la solicitud elevada a la administración cumple los requisitos legales formales y materiales para tener derecho a la corrección de las declaraciones de importación, pues se está ante el evento de un pago en exceso presentado en la declaración, al no estar obligada a sufragar el valor del IVA implícito toda vez que los productos importados no competían con los productos nacionales por existir “oferta insuficiente” para atender la demanda interna, por lo que consideró una cuestión de justicia y equidad la devolución de lo pagado, porque de lo contrario se vulnerarían los artículos 95 de la Constitución Nacional y 683 del estatuto tributario.

La oposición

La Nación —Unidad Administrativa Especial— Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y frente a los cargos formulados, adujo los argumentos que se sintetizan a continuación:

Insistió en que la actuación demandada se ajusta a las disposiciones vigentes para la época de los hechos, esto es, el artículo 424 del estatuto tributario modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y el Decreto 1344 de 1999 el cual se fijó como tarifa promedio implícita para los bienes importados clasificables entre otras en la partida arancelaria 30.04 del arancel de aduanas, la del 2%.

Con apoyo en sentencias de esta corporación que declararon la nulidad parcial del Decreto 1344 de 1999 y en el análisis del mencionado artículo 43, expresó que la tarifa que este fijó es la aplicable a la importación de los productos señalados en eI mismo decreto y que al importador no le correspondía acreditar la insuficiencia de la producción nacional pues esta labor ya la había realizado el Gobierno Nacional previo a expedir el mencionado decreto y que como no se ha controvertido su legalidad, respecto de las partidas a las que aquí se hace referencia, la entidad oficial estaba obligada a aplicarla y en consecuencia mantener la liquidación efectuada por el mismo importador.

Agregó que no le es dado a la administración valorar si las mercancías importadas satisfacen o no la demanda interna, pues ello implicaría cambiar el universo de los productos gravados que ya consideró el Gobierno Nacional en el aludido decreto y que de hacerlo violaría la ley.

Señaló que el Decreto 2085 de 2000 no es aplicable al caso, pues entró a regir con posterioridad a la fecha de presentación de las declaraciones de importación a que se refiere este proceso y no es que le haya restado valor a la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, sino que certificar la insuficiencia de la oferta para atender la demanda interna no tiene incidencia alguna en el caso, pues la aplicación de la tarifa no depende de tal circunstancia sino de lo previsto en el Decreto 1344 de 1999, de obligatorio cumplimiento.

Insistió en que del análisis expuesto se colige que la demandada al expedir los actos acusados, lo hizo ajustada a las normas que regulan la materia, sin que se advierta vulneración de las invocadas por la sociedad actora y agregó que los derechos se deben ejercer con arreglo a la ley y no se puede exigir la exoneración del pago de un impuesto cuando existen preceptos que imponen esta obligación, por lo que no puede señalarse que se incurrió en un pago en exceso, en tanto que se liquidaron en forma correcta los tributos aduaneros.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de los actos acusados a título de restablecimiento del derecho dispuso que los productos importados por la actora, amparados por las declaraciones de importación a que se refieren los mismos, se encontraban excluidos del impuesto a las ventas por el año 2000 y ordenó a la demandada reintegrar a la actora las sumas actualizadas, pagadas por ese concepto.

El tribunal consideró que el artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, no solo relaciona los bienes excluidos del IVA, sino que además prevé que cuando se trate de importación, esta se encuentra gravada con una tarifa implícita en el costo de producción de los mismos bienes en el territorio nacional, salvo los productos cuya oferta sea insuficiente par atender la demanda interna.

Expresó que esta política económica, adoptada por el legislador, busca la protección de los productores nacionales de bienes elaborados con menores costos de producción, que competirían, por tal circunstancia, en condiciones inferiores en el mercado interno, lo que afectaría la libre competencia y la estabilidad de la industria nacional, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-597 de 2000 al resolver sobre la exequibilidad de la norma.

Se refiere a la descripción de las mercancías amparadas con las declaraciones de importación objeto del proceso que corresponden a medicamentos que se clasifican en la posición arancelaria 30.04, por lo que en principio estarían gravados con el IVA implícito del 2%, salvo que encuadren en la excepción contenida en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, es decir, que se trate de productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna e indica que la norma es clara cuando se refiere al producto individualmente considerado y no a la partida o subpartida arancelaria en la que pueda ser clasificado, tal como lo señaló la DIAN en el concepto 048809 de mayo 24 de 2000.

Para establecer lo que es oferta insuficiente, sin acudir a la definición contenida en el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000, porque este fue declarado nulo por sentencia de marzo 15 de 2002, expediente 11634, consejero ponente Germán Ayala Mantilla, indicó que debe estárse a lo dicho por la Corte Constitucional, en el sentido de que “se entiende por oferta insuficiente, la situación que se presenta cuando la demanda interna por un bien o un servicio es superior a las cantidades producidas localmente, dando lugar a una escasez de la mercancía y a un incremento del precio”.

Respecto a la forma como puede demostrarse esa insuficiencia, indicó que entre otros medios están las certificaciones expedidas por las autoridades competentes en las que conste la no producción nacional del bien y que en el caso, conforme a las certificaciones allegadas al expediente, los medicamentos importados por la actora no tienen producción nacional registrada, por lo que mal podría predicarse que existe oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de aquellos, algunos de los cuales son necesarios en los tratamientos de cáncer y de sida, razón por la que concluyó que tales productos encuadran en la excepción legal.

El magistrado Fabio O. Castiblanco Calixto, se apartó de la decisión mayoritaria porque en su concepto lo relacionado con el IVA implícito fue regulado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 1344 de 1999, reglamentación que sostiene fijó la tarifa promedio implícita para los productos importados de la posición arancelaria 30.03 y 30.04, a las que corresponden los bienes importados por la actora, en el 2%, sin que sea aceptable el análisis de si la oferta de cada producto es insuficiente para atender la demanda interna. Agregó la aplicación de la norma es imperativa por expresa disposición del inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, regla desarrollada por el decreto en mención.

Para corroborar lo anterior citó y transcribió apartes de la Sentencia C-597 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad de los incisos 1º y 2º del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, en virtud del cual corresponde al Gobierno Nacional la función de publicar la base gravable aplicada a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

El recurso de apelación

La apoderada de la administración inconforme con la decisión del tribunal interpuso recurso de apelación, en el que insistió en la legalidad de los actos administrativos acusados.

Sostuvo que la tarifa del IVA implícito que debía cancelar la actora por la importación de los medicamentos de la partida 30.04, era la señalada por el Decreto 1344 de 1999, porque tal norma fue expedida previo estudio de la suficiencia o insuficiencia de la producción para atender la demanda nacional y en tal oportunidad estableció la “demanda insuficiente”. Así, al estar determinada por mandato legal, la tarifa del IVA implícito aplicable para la importación de mercancías de dicha partida arancelaria, esta era la que debía cancelar el importador, como en efecto lo hizo. Para corroborar lo anterior se remitió a lo dicho por esta corporación al declarar la nulidad parcial del decreto en mención y por la Corte Constitucional en la Sentencia C-597 de 2000.

Consideró que en virtud del principio de legalidad debía aplicarse el Decreto 1344 de 1999, pues frente a la partida arancelaria aquí cuestionada no se ha controvertido su legalidad y que si la demandante consideró que al ser expedido el decreto no se tuvo en cuenta la suficiencia de la oferta para atender la demanda interna respecto de los productos clasificados en la partida arancelaria 30.04, debió demandarlo en cuanto gravó tales bienes, tal como se hizo respecto de otros productos, entre ellos, los de la partida arancelaria 10.05 que gravó la importación de maíz y fue declarada nula en Sentencia 9895 del 6 de octubre de 2000.

Agregó que si en gracia de discusión aceptara la procedencia de la exclusión del IVA de los productos importados por la actora, la devolución solicitada de los dineros pagados por dicho concepto, en su criterio, sería improcedente, porque conforme al artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, si la actora pretendía hacer uso de este derecho, debió solicitarlo en las declaraciones de importación y en ese momento no aportó la prueba que lo acreditara y solo pretendió hacer uso del derecho a la exclusión el 27 de abril de 2001, fecha en la que radicó la solicitud de liquidación oficial de corrección y las certificaciones con las que fundamentó su petición son posteriores a la presentación de las declaraciones de importación. En este sentido citó y transcribió apartes de la sentencia de marzo 8 de 2000, expediente 12198, consejero ponente Germán Ayala Mantilla.

Alegatos de conclusión

La apoderada de la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En esta etapa procesal no intervino la parte demandante y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.

Consideraciones de la Sala

La controversia sometida a consideración de la Sala se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos acusadas mediante los cuales la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, rechazó la solicitud de liquidación oficial de corrección sobre las declaraciones de importación con los siguientes números de stiker: 0738225000040-3 (21-feb.-00), 0724102004845-6 (02-feb.-00), 0738225000058-5 (23-feb.-00), 0738225000054-6 (23-feb.-00), 0738225000055-3 (23-feb.-00), 0738225000056-0 (23-feb.-00), 0738225000049-9 (22-feb.-00), 0738225000048-1(22-feb.-00), 0738225000057-8 (23-feb.-00), 0738225000073-6 (28-feb.-00) y 0738225000066-4 (25-feb.-00).

La parte actora pretende el reconocimiento de la excepción al IVA implícito consagrada en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 para la importación de los siguientes medicamentos: Invirase caps 200 mg, Xenical caps 120 mg, Calcitriol caps 0.50 mg, Cellcept caps 250 mg, Cymevene fc amp 500 mg, Dormicum tabs 7.5 mg, Rivotril amp 1 mg, Xeloda tab lac 150 mg y Mabthera solución para infusión 10 mI, amparados con las declaraciones de importación indicadas, clasificados en la partida arancelaria 30.04 y en consecuencia se ordene la devolución de lo pagado.

Para la Sala la controversia se concreta en determinar si como lo afirma la sociedad actora, se encontraban demostrados en su totalidad los presupuestos que hacían viable el reconocimiento en mención y la devolución de las sumas pagadas por tal concepto o si como lo sostiene la demandada, no procede la excepción del IVA implícito.

La corporación se ha pronunciado sobre los aspectos de hecho y de derecho debatidos en este proceso, por tal razón reitera lo dicho por la Sala al analizar y sentar su criterio sobre el asunto objeto de apelación, en la sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 25000-23-27-000-2001-01590-01, número interno 13553, consejera ponente Ligia López Díaz, reiterado entre otras en la sentencia de 19 de febrero de 2004, expediente 25000-23-27-000-2001-9596-01, número interno 13574, consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié, al resolver sobre la procedencia o no de la excepción del IVA implícito sobre la importación de productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

En esa providencia sostuvo que si bien en desarrollo del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999 que en su artículo 1º estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, entre ellos, los medicamentos clasificados en la partida arancelaria 30.04, a los que asignó una tarifa del 2%, previamente debía comprobarse que tales bienes no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1º ibídem, esto es, que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna.

Añadió que existe evidencia sobre el incumplimiento del Gobierno Nacional, respecto de la comprobación previa de la situación en las circunstancias que la norma describe, que permiten la aplicación de la excepción al gravamen en mención, en relación con cada uno de los productos gravados con el IVA implícito.

Al efecto, citó las sentencias de mayo 12 de 2000 expediente 9873 consejero ponente Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, expediente 9895, consejero ponente Julio Enrique Correa; febrero 8 de 2000, expediente11864 consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, expediente 12007 y septiembre 5 de 2002, expediente 11894, consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa, mediante las cuales se declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 del 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04 y 31.05 (abonos minerales y otros) y 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales).

Advirtió que en los procesos mencionados, los demandantes demostraron que la producción nacional de los bienes importados era insuficiente para abastecer el mercado interno y que por consiguiente, operaba la excepción prevista en la ley, y que esto le permitió a la Sala fijar su criterio en relación con el citado decreto, en el sentido de señalar que según la ley, para gravar las importaciones, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, con el fin de hacer efectiva la intención del legislador, que es la protección de la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen, por lo que no puede soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que los bienes cuya producción nacional sea insuficiente, estén exceptuados.

Aclaró que el simple hecho de encontrarse vigente el Decreto 1344 de 1999 a la fecha de las importaciones realizadas por la actora, no determina la legalidad de la actuación administrativa acusada, puesto que de acuerdo con lo anterior, el derecho a la excepción del IVA promedio implícito reclamado por la demandante, surge directamente de la ley y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y la tarifa aplicables, porque los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior.

En el caso sub examine, está demostrado que los productos denominados genéricamente Saquinavir (Invirase caps 200 mg), Orlistat (Xenical caps 120 mg), Calcitriol (Calcitriol caps 0.50 mg), Micofenolato de Mofetillo (Cellcept caps 250 mg) Ganciclovir (Cymevene fc amp 500 mg), Midazolam (Dormicum tabs 7.5 mg), Clonazepam (Rivotril amp 1 mg), Capecitabina (Xeloda tab lac 150 mg) y Rituximab (Mabthera solución para infusión 100 mg 10 ml), clasificados en la partida arancelaria 30.04, no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, según lo certificó el jefe de producción nacional en el oficio 2-2000-25934 S de fecha 2000/09/15 que obra a folios 31 a 33 del cuaderno principal expedido a solicitud de Productos Roche S.A., por medio de oficio radicado el 24 de agosto de 2000, en el que se dice:

“... me permito manifestarle que de acuerdo con la información contenida en los archivos de producción nacional, no se tiene producción nacional registrada de los siguientes productos, para lo cual se aclara que los productos son registrados con sus nombres técnicos o genéricos y no con sus nombres comerciales.

Nombre comercialNombre genéricoSubpartida arancelaria
Calcitriol (cápsula gelatina bland 0.50 mg.)Calcitriol30.04.50.10.00
Cellcept (cápsula 250 mg.)Micofenolato de Mofetill30.04.90.29.90
Cymevene (polvo liofilizado par inyección 500 mg/10 ml.)Ganciclovir30.04.90.29.10
Dormicum (tableta lacada 7.5 mg.)Midazolam30.04.90.29.90
lnvirase (cápsula 200 mg.)Saquinavir30.04.90.29.10
Mabthera (solución para infusión 100 mg. 10 ml.)Rituximab30.04.90.29.10
Rivotril (solución inyectable 1 mg./ml.)Clonazepam30.04.90.29.90
Xeloda (tableta lacada 150 mg.)Capecitabina30.04.90.29.10
Xenical (cápsulas 120 mg.)Orlistat30.04.90.29.90

“El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante este ministerio, independientemente, de los volúmenes de producción”.

Así las cosas, la Sala establece que en el sub lite se cumple, con la exigencia prevista en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario para que proceda la excepción del IVA implícito toda vez que en virtud de la certificación emitida por la autoridad competente, se encuentra probada la insuficiencia de la producción nacional para atender la demanda interna de los medicamentos importados por la actora amparados con las declaraciones de importación objeto de la controversia, pues como se señaló, si los productos de que se trata, no tienen producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de los productos objeto de importación.

Respecto a los argumentos de la demandada según los cuales para efecto de obtener la exención ha de solicitarse en la declaración de importación; al momento en el que debe presentarse la certificación y a la improcedencia de la devolución del IVA implícito pagado por la actora, bien puede acudirse a lo que consideró la Sala en esa misma oportunidad, que como se dijo, resolvió un asunto en el cual se presentó un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora de plantea, allí se pronunció en los siguientes términos:

“En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como está previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables.

“Acerca de la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora con ocasión de las declaraciones de importación, que sustenta la recurrente en que las certificaciones mediante las cuales se pretende hacer valer el beneficio de la excepción al gravamen, fueron expedidas y allegadas con posterioridad a la presentación de dichas declaraciones, la Sala en la sentencia donde se decidió acerca de la demanda de nulidad instaurada contra el Concepto 29500 de 10 de abril de 2001, expedido por la división de normativa y doctrina tributaria de la DIAN, donde se pretendía sentar la tesis jurídica según la cual: “Solamente concede derecho a devolución y/o compensación el impuesto sobre las ventas pagado en forma improcedente o que conforme a la ley goce de tal beneficio”, precisó que del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 448 de 1998: “no surge como condición para la exclusión que el importador obtenga o haya solicitado previamente una certificación emanada de entidad oficial, simplemente el tratamiento surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” (1) .

“Sobre la oportunidad probatoria se concluyó: “En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial”.

Por lo expuesto no se dará prosperidad a los cargos en que se sustenta el recuso de apelación interpuesto por la demandada y en consecuencia la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y consideró procedente la devolución del IVA implícito solicitada por la accionante.

Precisa la Sala que la apelante no hace referencia alguna a la actualización de las sumas cuya devolución se ordenó, por lo que no procede análisis sobre el tema.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

FALLA:

Confírmase la sentencia de 27 de febrero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, subsección “B”, objeto de apelación.

Se reconoce a la doctora Amparo Merizalde de Martínez como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 192 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha

(1) Sentencia de agosto 2 de 2002, expediente 12473, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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