Sentencia 14029 de junio 25 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO DE INJURIA

NO SE PUEDE INICIAR ACCIÓN PENAL SI YA SE OBTUVO PROTECCIÓN POR TUTELA

EXTRACTOS: «En cuanto se refiere al delito de injuria, también objeto de acusación al ex embajador David Sánchez Juliao, por considerar el Fiscal General de la Nación como “imputaciones deshonrosas” el hecho de que una vez el hoy procesado recibió la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la supresión de los cargos que desempeñaban César Ernesto Beltrán Jaramillo y Neeru Rawal, envió sendas notas verbales a las misiones diplomáticas acreditadas en Nueva Delhi (India) informándoles de ese suceso, pero con el agregado que ello ocurrió “por mal manejo de los asuntos a su cargo”, lo cual no resultaba cierto, pues esta determinación lo fue por la supresión de los cargos, y previa claridad en el sentido de que para efectos de la prohibición típica es aplicable a este caso la previsión del artículo 313 del Código Penal de 1980, por cuanto al no consagrar el actual ningún elemento típico modificador de la conducta, en virtud del principio de legalidad, es aquella la que impera, contrario a lo que sucede en relación con el fenómeno de la retractación y la rectificación, a que ha aludido en el debate público el procurador delegado y la defensa, habida cuenta que, si bien para fines por ellos perseguidos, el artículo 225 del vigente en los términos del inciso segundo, no incluyó variante alguna en relación con igual inciso del anterior artículo 318 y la actual expresa exigencia de la voluntad para esas manifestaciones, en nada incide para el establecimiento de una posible favorabilidad, por cuanto, conforme constantemente lo venía afirmando la jurisprudencia, emanaba implícitamente de dicha regulación, no sucede lo mismo con la exigencia del consentimiento del ofendido, que imperaba en el Código Penal de 1980, pues en el vigente, de conformidad con el artículo 225, se ha suprimido, haciendo aplicable, entonces, para el tratamiento de aquellas peticiones, el actual estatuto punitivo, se tiene que:

a) Disponía en su integridad el referido artículo 318 del Código Penal de 1980, respecto a la retractación en los delitos de injuria y calumnia, que “No habrá lugar a punibilidad si el autor o partícipe de cualquiera de los delitos previstos en este título (injuria o calumnia, claro está), se retractare antes de proferirse sentencia de primera o única instancia con el consentimiento del ofendido, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el juez, en los demás casos”, e igualmente, que “No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia”.

b) Con base en este supuesto normativo, se ha venido alegando a lo largo del proceso por la defensa y reiterado en la audiencia pública, al igual que lo ha hecho en el mismo acto el procurador delegado, la no procedibilidad de la imputación por este delito, bajo el entendido de que existió retractación de las expresiones presuntamente injuriosas, por cuanto al haberse dado cumplimiento a la sentencia de tutela que profirió una de las salas de decisión penal del tribunal superior de este distrito judicial el 27 de mayo de 1993, remitiendo las correspondientes notas verbales a quienes había comunicado que la desvinculación de los dos empleados ya mencionados obedeció a “malos manejos de los asuntos a su cargo”, aclarándoles que ello no fue debido más que a supresión de los cargos, un tal comportamiento debe entenderse como retractación.

c) La respuesta que ha dado la Corte, frente a la legislación anterior, y en punto del alcance que se impone observar ante este imperativo legal, ha sido la de exigir, por un lado, espontaneidad en la aclaración, y, por el otro, el consentimiento de parte del ofendido, como, entre otras, al estudiar esta figura se hizo en providencia de octubre 22 de 1996, con ponencia del magistrado Ricardo Calvete Rangel, no apareciendo, por tanto, esta primera exigencia como una novedad en el nuevo Código Penal, sino como una reiteración legislativa seguramente consagrada para evitar “claroscuros interpretativos” por quienes, como en este proceso ha sucedido con el insistente planteamiento de la defensa —como quedó reseñado en el acápite pertinente de este fallo— la no exigencia expresa de la ley para efectos de la retractación, posibilitaba que pudiese provenir de un tercero, pues, partiendo de la propia etimología de la expresión es claro que sólo puede retractarse de lo dicho o de lo hecho, quien realizó la acción injuriante, resultando así de mayor trascendencia, entre otras modificaciones a este delito, al igual que a la calumnia, la supresión de la exigencia que contenía la normatividad del Código Penal anterior respecto al consentimiento de la víctima para que tuviera relievancia la retractación o la rectificación, como en decisión de 18 de diciembre de 2001, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, al interpretar el alcance del vigente artículo 215, luego de observar comparativamente cómo “En la nueva norma la retractación es excluyente de responsabilidad (antes lo era solo de punibilidad)”, “se acepta respecto de las conductas (antes se hablaba de delitos) previstas en el título correspondiente” y se incluyó “como condición que la retractación se haga voluntariamente (antes no existía esa condición expresamente)”, se coligió que con la exclusión del consentimiento del ofendido que la norma del código anterior exigía, se trasladó “la responsabilidad de la tutela del bien jurídico al juez”, esto es, que le corresponde a la judicatura determinar en cada caso concreto, si efectivamente la manifestación presentada como retractación, corresponde a un “reconocimiento explícito y voluntario que el agente haga de la responsabilidad que le cabe en el comportamiento por el que ha sido objeto de la acción judicial”.

d) Así, y siendo que la acción de retractarse se refiere a un “volverse atrás de una cosa que se ha dicho o de una actitud que se ha mantenido” a “desdecirse de lo que se ha dicho” y la rectificación a un “quitar las imperfecciones, errores o defectos de una cosa”, no queda duda que las dos acciones se contraen a una manifestación de voluntad proveniente de quien algo afirmó o hizo con el fin de negarlo o corregirlo, que en términos de la injuria, es decir, desde un punto de vista jurídico-penal, implica que quien ha hecho manifestaciones deshonrosas contra otra persona, si lo que persigue es retractarse o rectificarse de lo dicho o de lo hecho, debe así manifestarlo en forma inequívoca, lo cual no puede provenir de nadie distinto de quien lo afirmó o hizo, pues nadie más puede desdecirse de lo dicho o corregirlo, toda vez que se trata de actos que no pueden depender de la voluntad de otro.

e) Es que esa “suyedad” inmanente al acto deshonroso, necesariamente subyace como acto de voluntad, de querer hacerlo y así exteriorizarlo, no pudiendo, por tanto, ser suplida por un mandato judicial, como sería la situación que aquí se presentaría en la propuesta del procurador delegado y de la defensora del procesado, para efectos de la retractación, en cuanto a que en esas condiciones lo que existe es la protección de un derecho por parte de la autoridad prevista por la ley para ello, siendo eso sí claro para la Sala, que si bien ésta no es la solución jurídica frente a este singular fenómeno, tampoco puede pasar inadvertido ante la regulación positiva que del mismo se hace, tanto desde un punto de vista sustantivo como procesal, el conflicto que emerge entre el amparo del derecho violado con la acción deshonrosa, el buen nombre y la honra, como sucedió en este caso con el pronunciamiento del Tribunal de Bogotá y la normativa estatal comprendida como la unidad que imperativamente integra, y específicamente con la penal, dado el carácter delictivo de esta clase de acciones.

Y, si bien es una verdad de a puño que la ley penal hoy derogada ni la nueva, han regulado lo relacionado con los efectos procesales que en su ámbito pueda tener el reconocimiento previo que mediante otra acción, como es el caso de la tutela, se hubiese producido del derecho vulnerado con delitos como el de injuria, dada su naturaleza y su carácter de querellable para efectos de activar la acción penal, es también lo cierto, que ello no impide que esa labor la lleve a cabo el intérprete constitucionalmente autorizado para ello, como es el juez, no desde luego, supliendo al legislador, sino porque, estrictu sensu, es su labor hermenéutica solucionar esas tensiones, efectivizando dentro del conjunto normativo, cuando sea del caso, la característica de última ratio que en un Estado de derecho fundamenta y caracteriza al derecho penal, para lo cual la comprensión de la normatividad positiva como unidad, resulta imperativa, ya que en ninguna forma resultaría admisible, que una determinada norma prohíba lo que otra autoriza, como sucedería en este evento, cuando por tratarse de un hecho punible querellable, es decir, no investigable de oficio sino por la propia iniciativa del sujeto pasivo de la conducta presuntamente delictiva, queda a su alternativa el efectivizar la jurisdicción penal, a la cual indudablemente se estaría acudiendo para que se le proteja el mismo derecho tutelado, pues, si esto ya ha sucedido mediante el amparo, es lo razonable que al haber decidido el presunto ofendido escoger esa vía, lo ha hecho previendo todas las consecuencias legales que esa determinación le implicaba, no pudiendo el Estado hacer caso omiso a esa situación, maximizando el derecho penal en lugar de reducirlo a los justos límites que le impone el mismo ordenamiento positivo.

f) En efecto, en principio, bien podría afirmarse que la acción de tutela carece de trascendencia frente al proceso penal y más exactamente respecto de las decisiones tomadas en ellos, ya por la improcedencia de esta acción contra las decisiones judiciales, excepción hecha de las llamadas vías de hecho, o contra los fallos de casación por tratarse de decisiones tomadas por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, es decir, por ser el órgano límite en esa jurisdicción que entre sus funciones está, precisamente, la de proteger los derechos fundamentales dentro del proceso objeto de sentencia, y esto, desde luego, es lo que corresponde a nuestro ordenamiento positivo y a las más sana y jurídica interpretación del mismo. Sin embargo, aquí no se trata de esto, sino de establecer su incidencia frente a la procedibilidad de la acción penal, o dicho en otros términos, cuando todavía no existe proceso penal, lo que de suyo pone la polémica en un ámbito distinto, ya que ni se trata de reconocer la tutela como medio procedente contra las decisiones judiciales ni contra los fallos de casación, sino de su confrontación y exacta ubicación, tanto en sus fundamentos teóricos como prácticos del ejercicio de ius puniendi en punto del principio de oportunidad que se impone dinamizar como consecuencia del poder-deber que lo fundamenta y lo caracteriza.

g) Así, siendo que en el proceso de elaboración de la ley penal, es decir, en el campo del propio ius puniendi, es la protección de bienes jurídicos lo que debe guiar al Estado para establecer las conductas que por la importancia social de aquellos se impone, su concreción en el ius penale necesariamente viene a ser el medio normativo positivo en el que al regular los correspondientes supuestos de hecho, los concreta como sustento de la prohibición.

Pero, a su turno, es igualmente sabido, que para el logro de la función última del mismo Estado de cumplir con el fin de buscar el bien común y la pacífica coexistencia de los ciudadanos, mediante la protección de bienes jurídicos, son diversos los medios de política estatal con los que cuenta, todos ellos preventivos y previos al último y más grave a ejercitar, como es el derecho penal, razón por la cual, viene a caracterizarse como la última ratio al que debe acudir, buscando todas aquellas alternativas a las que le sea constitucionalmente posible recurrir para solucionar por vías no penales los conflictos sociales que se presenten como consecuencia de las relaciones personales, sociales propiamente dichas y estatales, sirviendo de antemural a la puesta en marcha del ius penale en su segunda manifestación, esto es, a los mecanismos de procesamiento para establecer si se ha realizado una determinada prohibición punitiva y la consiguiente declaratoria de responsabilidad de su autor, convirtiéndose así en un hecho jurídicamente irrebatible el entender que la normatividad penal es únicamente una parte del conjunto del ordenamiento positivo estatal, que como tal para aplicarlo se impone, acudiendo, entonces, al principio de unidad jurídica, confrontar previamente ese universo legal para concluir en qué eventos procede la intervención de la jurisdicción penal, teniendo como premisa general la de la oficiosidad, de acuerdo con la cual por la trascendencia social de algunos comportamientos prohibidos penalmente, el Estado se abroga la obligación de investigarlos bajo el único supuesto de tener conocimiento de su ocurrencia, condicionando esa misma intervención a aquellos hechos respecto de los cuales, por la propia naturaleza e importancia del derecho tutelado, elevado a bien jurídico, y desde luego, por la menor trascendencia social de los mismos, renuncia a ese imperio penal, para dejar que sea el mismo sujeto pasivo del delito, quien decida la intervención punitiva estatal, ya que si bien es cierto, que por definición todos los delitos trascienden socialmente, también lo es, que el replanteamiento de este dogma en el campo político criminal ha llevado a reconocer bajo criterios fundamentados empíricamente, la incursión del ya referido principio de oportunidad, en el que el Estado para cumplir realmente con la característica de última ratio del derecho penal, ha previsto la solución alternativa de conflictos, reducciones importantes de pena y hasta la no imposición de la misma, según la menor o mayor afectación social de las conductas prohibidas de acuerdo con la trascendencia de los bienes jurídicos objeto de tutela penal e inclusive, como sucede con los delitos de injuria y calumnia excluyendo la responsabilidad de su autor, cuando su autor se ha retratado y hasta absteniéndose de iniciar la acción penal, si la retractación o la rectificación lo fue antes de que el ofendido formula la correspondiente querella.

h) Esta potestad que el Estado entrega al propio sujeto pasivo de la infracción punitiva, como tal, implica por contera, su no intervención frente a la decisión que el sujeto pasivo del delito pueda tomar, o sea, que él es el único que decidirá si acude a la justicia penal para que ese hecho punible se investigue o no, pudiendo recurrir a otros medios legales para la protección del derecho que cree le ha sido violado, como sucedería, en casos como el presente, esto es, ante un hecho injurioso, a la tutela, por considerarla como el medio más informal, directo y pronto para que se le ampare el derecho infringido, y si esto es lo que sucede, como es lo que ha ocurrido en este proceso, y la decisión ha sido favorable, se le han amparado los derechos que ha creído vulnerados, la honra y el buen nombre en este evento, debe entenderse que en el ámbito de la unidad jurídica normativa, ha recurrido a uno de los medios legales previstos por el Estado para ese fin, y que siendo de su plena voluntad hacerlo, ha renunciado a otro, como sería el penal, en el que perseguiría igualmente esa protección, pues —como se vio— en la órbita del ius puniendi el Estado al concretarlo en el ius penale le ha dado un tratamiento diverso en punto del principio de oportunidad, entendido bajo la consideración de autolimitación estatal para perseguir los delitos oficiosamente o para la imposición de sanciones, materializando así y encontrando sentido, esa característica de última ratio del derecho penal, quedándole, desde luego, al ofendido, la vía indemnizatoria por las sendas privadas que igualmente la ley le posibilita, lo cual, a su turno, no le era desconocido a Beltrán Jaramillo, ya que como obra en el proceso, para esos fines fue que le concedió el poder a su procuradora de confianza.

i) Aquí, Beltrán Jaramillo ya había sido tutelado amparándosele su buen nombre y la honra, su honor, y no obstante ello, recurrió a la justicia penal, seguramente persiguiendo que por este medio judicial se declarare responsable penalmente a su querellado como supuesto necesario para reclamar la consiguiente indemnización por los posibles perjuicios ocasionados con este delito, como expresamente lo afirmó, lo cual sería consecuente, siempre y cuando la ley así se lo permitiese, esto es, que al haber previamente rectificado las frases injuriosas, la acción penal procediera, pues, al ser la acción indemnizatoria consecuencial de la penal, es claro que éste no era el medio para reclamar tal pretensión, pues, ni jurídica ni socialmente se puede aspirar a que siendo el derecho penal el medio protector de bienes jurídicos, quede convertido en un mecanismo de venganza por parte de la víctima, quien si optó por la tutela para recuperar su honra y buen nombre, y esta le prosperó, es indudable que un tal fin se logró, careciéndose así en el proceso penal del sustento mismo de la prohibición.

Es que, no resulta jurídicamente comprensible que frente a derechos tan personalísimos como estos, ya protegidos por la vía que consideró más apropiada Beltrán, se proceda a una declaración de responsabilidad penal, quedando abiertamente desconocida la propia fundamentación de la política estatal inspiradora del ius penale y, por ende, de la concreción de los medios jurídicos que el Estado ha considerado oportuno regular para la alternativa solución de conflictos, pues la querella no puede considerarse como un simple medio formal para acceder a la justicia, sino como un mecanismo de política penal frente al reconocimiento de derechos e intervención del Estado para la solución de los mismos, con todos los efectos sustanciales que ello implica, ya que frente a nuestra normatividad positiva sobre esta clase de delitos, si este motivo sustancial de improcedibilidad de la acción penal no se admitiere como la solución más razonable frente a tensiones político-penales y político-criminales como la que aquí se presenta, se carecería, entre otras cosas, de explicación respecto a la situación que se suscitaría para el injuriante, cuando al prosperar la tutela y una vez cumplido el mandato judicial de corrección e iniciado, acto seguido, el proceso penal mediante querella, queda sin posibilidad jurídica de aspirar a la declaración de no responsabilidad que le posibilita le ley penal si se retracta, si lo hace dentro del proceso, pues de mantenérsele esta exigencia para tal fin, habría que llegar al absurdo político y jurídico, de terminar el Estado exigiendo una doble corrección, que en el fondo no sería nada distinto a declinar la razón de ser del derecho penal, que, como se vio, es la de proteger bienes jurídicos, para, con ocultos sustentos moralistas, terminar utilizándolo como medio no para que el injuriante se retracte sino para que se arrepienta, que es algo muy distinto, y así facilitar que el presunto ofendido pueda dar por realizados sus más recónditos sentimientos, pero no como mecanismo con relievancia jurídica para hacer cesar la afectación al bien jurídico del honor, que es lo que se persigue con esta clase de institutos, como lo afirmó la Sala en la ya precitada decisión con ponencia del magistrado Mejía Escobar, pues la ofensa al honor ya ha sido restablecida.

j) En estas condiciones, y siendo que como consta a folio 253 del cuaderno inicial de la fiscalía, en uno de los documentos aclaratorios de la difamación, cumpliendo la tutela, que “Nota similar se envió a las siguientes embajadas: Brasil, Chile, Cuba, México, Panamá, Perú, Trinidad y Tobago y Venezuela”, no pudiéndose afirmar genéricamente que no se rectificaron las expresiones injuriosas a todas la misiones diplomáticas a las cuales se le envió las iniciales comunicaciones, en la medida en que ni se ha especificado concretamente a cuáles se les envió las primeras notas verbales, siendo, por el contrario lo afirmado por el procesado y su entonces consejero, que a todas las representaciones diplomáticas en Nueva Delhi se les hizo llegar la correspondiente rectificación, habiéndose enviado la nota rectificadora el 9 de julio de 1993 mientras que la querella se instauró el 23 de ese mismo mes y año, es decir, 16 días después, se impone colegir que la rectificación se hizo pública antes de la formulación de la denuncia que instauró César Ernesto Beltrán Jaramillo ante la Unidad Especializada de Policía Judicial en esta ciudad capital, y que, por tanto, la presente acción penal no podía iniciarse, y ahora, por tanto, procede la declaración de la cesación de procedimiento por este motivo y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal vigente, de conformidad con el cual esta determinación procede cuando la “acción no podía iniciarse”.

(Sentencia de única instancia, 25 de junio de 2002. Radicación 14.029. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

ACLARACIÓN DE VOTO

En mi opinión, bastaba reconocer la retractación llevada a cabo, como consecuencia del cumplimiento del fallo en la tutela promovida por quien se decía injuriado, para que la acción por este hecho no debiera haberse iniciado. Las disquisiciones acerca del carácter de última ratio que ostenta el derecho penal y el principio de oportunidad, no las encuentro pertinentes. De una parte, por las razones que expone el magistrado Pérez, a las cuales adhiero, y, fundamentalmente, porque no comparto el efecto derogatorio general de las prohibiciones en materia penal que el planteamiento de mayoría conlleva entratándose de situaciones como la que el proceso revela.

Fernando E. Arboleda Ripoll 

ACLARACIÓN DE VOTO

Me permito explicar mi voto sobre el delito de injuria:

1. Ni más faltaba, que se diga que no hubo injuria porque antes de la formulación de la denuncia la víctima ya había acudido a la acción de tutela y como consecuencia de ésta se había ordenado al autor la retractación, con lo cual, ante la ausencia de bien jurídico, la acción penal carecería de sentido. Es que, con esa tutela se recuperó el nombre del quejoso pero no se miró la conducta ofensiva del procesado.

2. Se afirma, igualmente, que como el derecho penal tiene el carácter de “última ratio”, no podía intervenir pues ya el honor afectado había sido restituido. La afirmación no tiene soporte pues tal característica del derecho penal apunta sobre todo al legislador y no al aplicador de las leyes. Y menos se puede admitir la afirmación si el escaño de actuación del derecho penal es suplido por la acción de tutela.

3. Está bien que se hubiera cesado el procedimiento por injuria, pero no por esa razón. Lo jurídico y procedente era dar aplicación al artículo 225 del nuevo Código Penal, que excluye la “responsabilidad” si el agente se retracta voluntariamente antes de que sea proferida la sentencia. Y no se diga que una retractación obediente a una orden de tutela no depende de la voluntad. Pues voluntariamente su destinatario puede acatar o no el mandato judicial. De modo que el señor Sánchez Juliao sí reculó voluntariamente.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón 

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