Sentencia 14039 de julio 27 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 66001-23-31-000-1996-03310-01 (14.039)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Contraloría General del Departamento de Risaralda.

Demandadas: Área metropolitana centro occidente y Sociedad Global Fiduciaria S.A.

Naturaleza: Apelación sentencia contratos.

Bogotá, D.C., veintisiete de julio de dos mil cinco.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 6 de junio de 1997, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las súplicas de la demanda y declaró no probadas las excepciones.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia desestimatoria de sus pretensiones de nulidad del contrato de fiducia mercantil, suscrito entre el Área Metropolitana Centro Occidente y la sociedad Global Fiduciaria S.A.

La materia apelada comprende todos los cargos de la demanda de nulidad, en consideración a que el impugnante insistió (1) en que el contrato está viciado de objeto ilícito, porque se realizó con violación de lo dispuesto en el inciso 2º, parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y en el plan general de contabilidad pública, adoptado mediante Resolución 4444 del 21 de noviembre de 1995. No obstante, la Sala precisa que se abstendrá de analizar la violación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, invocado por el apelante al sustentar la alzada, en consideración a que dicho cargo no fue propuesto en la demanda. Se advierte también, que el impugnante no agregó otros cargos al referirse a los artículos 4º y 39 de la Resolución 1394 de 1993 y al Decreto 2549 de 1993, toda vez que simplemente los invocó para ilustrar el contenido de los conceptos “activo” y “flujos de caja”.

El análisis de los cargos de ilicitud formulados respecto del contrato de fiducia mercantil, impone la verificación del procedimiento de titularización de bienes y derechos, del que forma parte, toda vez que el objeto de aquel se pactó para realizar este último y el principal vicio de nulidad invocado, se funda en la violación de la norma que tipifica la titularización, en el estatuto de contratación estatal.

Se desarrollarán también los siguientes capítulos: II. La fiducia mercantil; III. La titularización de bienes o derechos de las entidades públicas; IV. La titularización en el caso concreto; VI. Análisis de los cargos de nulidad.

I. La titularización

1. Concepto y elementos.

Es un mecanismo financiero a través del cual las entidades o empresas del sector financiero, como las del llamado sector real, obtienen recursos provenientes de su propio balance a través de lo que se conoce como movilización o ‘mobilización’ de activos, mediante la emisión de títulos que ingresan a los mercados públicos de valores (2) .

Según la doctrina:

“… se basa en la creación de un patrimonio autónomo de carácter fiduciario, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones al cual se le transfiere la propiedad del flujo futuro o los activos que lo generan para que con base en esta propiedad emita y coloque títulos en el mercado de capitales” (3) .

Su importancia, radica “en el hecho de no incrementar los pasivos toda vez que no implica una operación de endeudamiento para la empresa que busca apalancarse por esta vía”.

Con la titularización se transforman activos de lenta rotación, o flujos cuyo ingreso se espera, en activos líquidos, “a través de la emisión y colocación en el mercado de título homogéneos, respaldadas en un patrimonio autónomo constituido en la transferencia previa de aquellos” (4) , lo que permite la obtención de recursos financieros a bajo costo y la reducción del nivel de endeudamiento.

A través de dicho mecanismo, se logra la conversión de activos en documentos que incorporan derechos de participación en patrimonios especiales constituidos al efecto, o en derechos de contenido crediticio, respaldado en los citados activos.

El procedimiento de titularización comprende los siguientes pasos:

a) El desplazamiento de los bienes o derechos desde el patrimonio de su titular al patrimonio autónomo conformado al efecto y administrado por una fiduciaria vigilada por la Superintendencia Bancaria.

b) La emisión y colocación de títulos que incorporan derechos sobre los activos desplazados.

c) La adquisición de los títulos por los inversionistas, que permite la percepción de unos recursos que, inicialmente, ingresan al patrimonio autónomo y, posteriormente, de conformidad con lo dispuesto en el respectivo contrato, serán transferidos a la entidad originadora.

La primera etapa se realiza mediante un contrato de fiducia mercantil irrevocable (5) , celebrado entre la entidad originadora y la sociedad fiduciaria, por virtud de la cual la primera se obliga a transferir los correspondientes bienes o derechos al patrimonio autónomo que habrá de constituirse y que será administrado por la sociedad fiduciaria.

La segunda y tercera etapa, se logra mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas pertinentes sobre titularización, que implican la intervención de la Superintendencia de Valores.

El mecanismo de titularización es usado con mucha frecuencia toda vez que, además de permitir la obtención anticipada de recursos, no representa mayor riesgo para la entidad originadora, pues la figura del patrimonio autónomo, comporta el aislamiento de los bienes o derechos fideicomitidos respecto del patrimonio propio de la sociedad fiduciaria.

En cuanto a las ventajas que la titularización ofrece a las entidades públicas, la doctrina ha señalado:

“La titularización se presenta aquí, como una alternativa de financiamiento que permite acometer las tareas propias de la gestión pública sin endeudarse. Es decir, la emisión de títulos por otra vía, de ninguna manera aumentaría el déficit fiscal, en cuanto no constituye endeudamiento para el sector público” (6) .

La Ley 35 de 1993, que facultó a la Superintendencia de Valores para que, a través de la Sala General, determinara las condiciones requeridas para que los títulos susceptibles de ser ofrecidos públicamente puedan tener el carácter y prerrogativas propias de los títulos valores, desarrolló, inicialmente, el marco normativo de la titularización. Seguida de la Resolución 645 de 1992, que fijó los requisitos para la inscripción de nuevos valores en el registro nacional de valores y en las bolsas de valores y de la Resolución 400 del 22 de mayo de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores, que obligó a que antes de la emisión de títulos, se realizara una evaluación por una sociedad calificadora de riesgos, en consideración a factores de calidad, suficiencia y oportunidad.

Del contenido de la Resolución 400 de 1995, vigente a la fecha de celebración del contrato objeto de análisis en este proceso, cabe destacar los siguientes elementos de la titularización (7) :

2. Lo susceptible de titularización.

Los bienes susceptibles de titularización pueden ser créditos, inmuebles, deuda pública y flujos esperados, como por ejemplo los derivados de contratos de concesión de obras públicas recuperables por el peaje.

Respecto de los flujos esperados, la Superintendencia de Valores señala:

“En esta modalidad, el patrimonio autónomo se conforma a partir de la existencia flujos futuros de fondos, los cuales pueden ser:

a) Determinados con base en estadísticas de los tres años inmediatamente anteriores; o,

b) Determinables con apoyo de proyecciones de tres años.

Esta es una de las aplicaciones de la titularización en nuestro país que tiene mayor potencial de desarrollo, puesto que se constituye en una herramienta muy valiosa para la financiación de los altos volúmenes de recursos financieros necesarios para adelantar obras públicas” (8) .

3. Sujetos de la titularización.

3.1. El originador o constituyente, que transfiere los bienes o derechos base del proceso de titularización.

3.2. El agente de manejo o emisor, que en Colombia es la sociedad fiduciaria que recibe los bienes para la constitución del patrimonio autónomo, tiene a su cargo las funciones de obtener las autorizaciones estatales requeridas, emitir y colocar en el mercado los documentos resultantes y responder frente a terceros con la gestión del patrimonio y con el producido del mismo por el pago, tanto de los rendimientos como del capital al momento de su redención.

3.3. El administrador, ente encargado de la administración, custodia y conservación de los bienes y derechos objeto de la titularización, así como del recaudo y transferencia al agente de manejo de los flujos provenientes de dichos activos o bienes. Este sujeto puede ser el mismo agente de manejo, esto es, la misma fiduciaria.

3.4. El colocador, encargado de actuar como suscriptor de una emisión, cuya presencia no es indispensable en el procedimiento de titularización porque el mismo agente de manejo puede colocar directamente los títulos en el mercado.

3.5. El estructurador, que realiza el análisis financiero y sus expectativas en el corto, mediano o largo plazo, y el calificador de riesgo, que evalúa las emisiones de los papeles y le asigna una calificación de referencia para salir al mercado.

3.6. El inversionista, sujeto que adquiere el título en el mercado de valores.

4. Los títulos emitidos dentro del proceso de titularización.

Gozan de las prerrogativas de los títulos valores, deben fijar el derecho que incorporan y la firma de quien los crea, estar calificados para su inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, ser susceptibles de ser colocados mediante oferta pública y, generalmente, no redimibles antes de un año, ni a un plazo superior al de la duración del patrimonio autónomo.

En cuanto a su circulación, pueden ser nominativos o a la orden y además:

i) corporativos, cuando el inversionista adquiere una parte alícuota del patrimonio autónomo y participa de las utilidades o pérdidas que este genere;

ii) de contenido crediticio, cuando incorporan derechos a percibir la cancelación del capital y de los intereses de acuerdo con las condiciones señaladas en los títulos, y

iii) mixtos, cuando son mezcla de los corporativos y los de contenido crediticio.

5. Otros aspectos.

— La titularización de activos generadores de flujos de fondos, deben incorporar mecanismos de seguridad o apoyo crediticio para cubrir, por lo menos una vez y media el índice de siniestralidad, determinado por la evaluación del impacto que tiene sobre los resultados del proceso de titularización el comportamiento de determinadas variables. Para ello, se consideran las proyecciones de resultados económicos de la titularización, bajo los escenarios más peligrosos.

— La titularización para la financiación de obras de infraestructura y prestación de servicios públicos, se estructura a partir de la existencia de flujos futuros de fondos determinados con base en estadísticas de tres años anteriores o determinables con el apoyo de proyecciones de tres años.

— Desde el punto de vista contable y financiero, “la operación de titularización supone la transferencia de bienes registrados en el activo y su sustitución inicial por un registro de la inversión en el fideicomiso, a partir de la cual y a medida que se coloquen los papeles en el mercado, estos derechos fiduciarios serán reemplazados por caja y bancos. En otras palabras, la transferencia inicial de los activos no los convierte inmediatamente en efectivo. Hay, ante todo, una expectativa, aun si la colocación se produce en forma prácticamente simultánea. En el interregno la cuenta de inversiones fiduciarias refleja la posición creditual del originador frente al patrimonio administrado por el emisor, hasta que la totalidad de los papeles representativos del mecanismo terminen siendo colocados en su integridad. Naturalmente, cuando se trata de titularizar flujos esperados de fondos, el contrato se registrará en cuentas de orden, pues no hay activos preexistentes y su ejecución afectará, en su momento, la cuenta de resultados” (9) .

En consideración a que la titularización utiliza el contrato de fiducia mercantil, y que en el caso concreto el contrato demandado es uno de ellos, resulta relevante un breve análisis de sus principales elementos.

II. La fiducia mercantil

La fiducia mercantil es un contrato, por medio del cual un sujeto llamado fiduciante o fideicomitente, transfiere bienes o derechos a otro, llamada fiduciario (10) , quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (C.Co., art. 1226).

Recae sobre todos los bienes y derechos que estén en el comercio, tales como los bienes corporales muebles (dinero, títulos valores) e inmuebles, y sobre bienes incorporales, como las patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, marcas y demás signos distintivos y los derechos de autor (11) .

Es un contrato distinto del mandato, toda vez que el fiduciario compromete los bienes afectados, sin que sus actos se puedan entender como realizados por cuenta de otro (12) . Por esta razón el fiduciario no contrata a nombre del fiduciante, sino en nombre y por cuenta del patrimonio autónomo del cual es titular.

Difiere del encargo fiduciario porque comporta la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos, en tanto que el encargo no, pues “solo existe la mera entrega de los bienes” (13) .

El contrato de fiducia mercantil no es solemne cuando comporta la transferencia de la propiedad de bienes muebles, siempre que estos no se encuentren sujetos a registro. En tanto que, si recae sobre bienes inmuebles, se requiere la correspondiente escritura pública, para que el contrato se entienda perfeccionado (L. 35/93, art. 16, codificado en el EOSF, D. 663/93, art. 146).

Los bienes o derechos fideicomitidos salen del patrimonio del fiduciario, forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo, se mantienen separados del resto del activo del sujeto fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios (C.Co., art. 1233), no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (C.Co., art. 1238), no son susceptibles de libre disposición por su parte (art. 1234(4), 1236, ib.), y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (C.Co., art. 1227).

III. La titularización de bienes o derechos de las entidades públicas

La Ley 80 de 1993 prevé la realización de operaciones de titularización, así:

Inciso 2º, parágrafo 2º, artículo 41:

“Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales”.

Inciso 9º, parágrafo 2º, artículo 41:

“Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con estas se contratarán en forma directa”.

De lo anterior se desprende lo siguiente:

— las entidades públicas pueden realizar procedimientos de titularización;

— la titularización comporta la celebración de un contrato de fiducia mercantil, para transferir los bienes o derechos titularizables, de la entidad pública originadora al patrimonio autónomo constituido al efecto, con el objeto de que la sociedad fiduciaria, vigilada, por la Superintendencia Bancaria, lo administre, emita y coloque títulos en el mercado;

— las entidades públicas, por tanto, están facultadas para celebrar contratos de fiducia mercantil en desarrollo de las etapas propias del procedimiento de titularización.

Cabe entonces precisar que la disposición contenida en numeral 5º, artículo 32 del mismo estatuto, solo excluye las instituciones propias de la fiducia mercantil —tales como la constitución del patrimonio autónomo— respecto de los contratos de fiducia pública allí previstos, sin que sea dable afirmar que las entidades públicas nunca pueden celebrar contratos de fiducia mercantil.

Dicho en otras palabras, la regla contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 según la cual “La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto”, no impide la realización de contratos de fiducia mercantil, en desarrollo de los procesos de titularización autorizados a las entidades públicas en el inciso 2º, parágrafo 2º, artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Cabe igualmente señalar que el proceso de titularización, por disposición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, se rige por las normas especiales sobre la materia, ya referidas en el capítulo inicial de estas consideraciones.

III. La titularización realizada en el caso concreto

El día 27 de mayo de 1996, el Área Metropolitana Centro Occidente celebró contrato de fiducia mercantil con Global Fiduciaria S.A., por medio del cual se obligó a transferir los derechos de cobro de la sobretasa de la gasolina proyectados hasta el año 2001, al patrimonio autónomo, constituido al efecto y administrado por la sociedad fiduciaria, con el objeto de emitir y colocar en el mercado público títulos de contenido crediticio.

1. El objeto del contrato.

Se pactó así:

“Por medio del presente contrato el fideicomitente originador, área metropolitana del centro occidente, transfiere de manera irrevocable a la Sociedad Global Fiduciaria S.A. el derecho a la percepción de los ingresos futuros derivados directa y exclusivamente del cobro de la sobretasa a la gasolina automotor en los municipios de Pereira, Dosquebradas, La Virginia, para que conforme un patrimonio autónomo que se denominará fideicomiso fiduglobal titularización sobretasa a la gasolina motor área metropolitana del centro occidente, para que con base en él, mediante el mecanismo de titularización emita títulos de contenido crediticio para su colocación en el mercado público de valores en los términos y condiciones que se determinan en el presente contrato. Los recursos captados del mercado mediante la colocación de los títulos ingresarán al patrimonio del área metropolitana quedando así restituidos los ingresos futuros que serán transferidos para la titularización” (cláusula primera).

De lo anterior se tiene que lo titularizable fue: el derecho a la percepción de los ingresos futuros derivados directa y exclusivamente del cobro de la sobretasa a la gasolina automotor en los municipios de Pereira, Dosquebradas, La Virginia, esto es un flujo futuro.

La sobretasa a la gasolina, es un gravamen o tributo, autorizado por la ley artículo 29 (14) de la Ley 105 de 1993 y fijado por los concejos municipales, conforme lo explicó la Corte Constitucional, en Sentencia 084 del 1º de marzo de 1995, al declarar su exequibilidad:

“la norma impugnada no está imponiendo la sobretasa al precio del combustible automotor sino que está autorizando a los municipios y distritos a hacerlo, por medio de un acuerdo del concejo respectivo. De otro lado, el artículo señala un marco lo suficientemente preciso en el cual deben actuar los concejos distritales y municipales puesto que establece —aun cuando sea de manera genérica— todos los elementos del tributo. De un lado, delimita el hecho gravable, puesto que este tendrá que estar relacionado exclusivamente con actos económicos relacionados con el combustible automotor. De otro lado, predetermina el sujeto activo, a saber los municipios y distritos. En tercer término, la norma precisa la base gravable puesto que indica que la sobretasa recae sobre el precio de este combustible. En cuarto término, la disposición acusada indica el margen de la tarifa, ya que las sobretasas no podrán superar el 20% del precitado precio. Y, finalmente, el artículo delimita el campo del sujeto pasivo, puesto que este tendrá que estar relacionado con los actos económicos mencionados como hecho gravable. Es cierto que en este punto el artículo no predetermina con precisión el sujeto pasivo. Sin embargo, ello no genera la inconstitucionalidad de la norma, ya que ella no está creando el tributo sino que está autorizando a los distritos y municipios a hacerlo. Como es obvio, los respectivos acuerdos deberán fijar este elemento del tributo dentro del marco establecido por la ley”.

2. Las partes del procedimiento de titularización.

2.1. Fideicomitente originador: la entidad pública Área Metropolitana Centro Occidente.

2.2. Agente de manejo o emisor, es la sociedad Global Fiduciaria S.A.

2.3. Administrador, es la sociedad Global Fiduciaria S.A. en cuanto atañe a la administración, custodia y conservación de los bienes y derechos objeto de la titularización; sin embargo el recaudo y transferencia de los mismos se encomendó al área metropolitana.

2.4. Colocador, es el mismo agente de manejo, esto es la Sociedad Global Fiduciaria S.A.

3. Obligaciones de las partes.

En el contrato se pactaron las siguientes prestaciones a cargo de los sujetos:

Del área metropolitana como fideicomitente originador.

“1. Transferir al patrimonio autónomo constituido mediante el presente contrato el derecho a percibir los ingresos causados hasta diciembre 31 del 2001, provenientes del cobro de la sobretasa a la gasolina motor, en los municipios de Pereira, Dosquebradas y La Virginia.

2. Suscribir el contrato para la calificación inicial de los títulos objeto de la emisión.

3. Efectuar el pago de la calificación inicial de los títulos a emitir, de los derechos de inscripción de los títulos en el registro nacional de valores e intermediarios, de la autorización de oferta pública de los títulos, de la de inscripción de los títulos en las bolsas de valores del país, del aviso de oferta y los demás gastos que se generen en la colocación del primer tramo de la emisión. Lo anterior no es obstáculo para que el agente de manejo en ejecución del presente contrato efectúe, previa autorización del agente originador los gastos aquí relacionados, en cuyo caso, este deberá reembolsarle las sumas giradas por estos conceptos.

La fiduciaria como agente emisor suscribirá con los comisionistas que designe, contratos para la colocación de la emisión. La comisión no podrá exceder del 1.45% del monto colocado. El valor de la comisión se descontará del monto colocado asignando al respectivo corredor de bolsa.

PAR. 1º—Los corredores de bolsa deben estar debidamente registrados en la Superintendencia de Valores.

PAR. 2º—La comisión de colocación del segundo tramo de la emisión correrá por cuenta del patrimonio autónomo.

4. Adelantar las gestiones que sean necesarias para garantizar a la fiduciaria el ingreso de los recursos que conforman el patrimonio autónomo.

5. Dar aviso a la fiduciaria y a Duff & Phelps de cualquier circunstancia que pueda afectar el patrimonio autónomo.

6. Adelantar conjuntamente con el agente de manejo todos aquellos trámites que las autoridades administrativas y fiscales les soliciten por razón del proceso de titularización.

7. Pagar a la fiduciaria la comisión pactada y los demás costos y gastos que genere el patrimonio correspondiente a aquellos períodos en que los ingresos recaudados fuesen insuficientes.

8. Entregar al agente de manejo la suma de novecientos millones de pesos por concepto de aporte al fondo de depósito inicial” (cláusula séptima).

Del área metropolitana como agente recaudador

“1. Recibir y depositar en una cuenta especial los ingresos provenientes del recaudo de la sobretasa a la gasolina motor.

2. Ejercer las acciones y actos necesarios para garantizar el recaudo y para que los funcionarios administrativos vinculados a esa dependencia controlen que la consignación de los mismos se realice en el término establecido por las normas administrativas que rigen lo relativo a la sobretasa a la gasolina motor, lo anterior buscando la eficiencia, eficacia en el recaudo.

3. Entregar a la fiduciaria dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al cumplimiento de la fecha límite legal para el recaudo de la sobretasa, previamente descontada la comisión de recaudo, los recursos provenientes de la sobretasa, mediante su consignación en una cuenta corriente que para este efecto Global Fiduciaria abrirá.

4. Presentar a Global Fiduciaria trimestralmente un informe pormenorizado sobre el recaudo con individualización de los ingresos por cada uno de los responsables de la sobretasa, monto, fecha de pago y demás información que a juicio de la fiduciaria fuere necesaria.

5. Mantener una contabilidad separada y discriminada de los recaudos realizados.

6. Permitir al personal que designe Global Fiduciaria la verificación contable de los documentos que acrediten la percepción de los ingresos, con el objeto de que esta entidad como administradora de la emisión adelante todos los actos necesarios para la protección de los derechos de los suscriptores de los títulos a emitir.

7. Informar a Global Fiduciaria y a Duff & Phelps sobre todo hecho o acto que tenga relación o que pueda afectar la calidad o las condiciones generales del recaudo de la sobretasa a la gasolina motor.

8. Presentar ante las autoridades administrativas y fiscales los informes a que haya lugar en relación con el recaudo de la sobretasa a la gasolina motor” (cláusula octava).

De Global Fiduciaria S.A. como agente de manejo

“1. Actuar como representante legal y vocero del patrimonio autónomo.

2. Adelantar las diligencias para la inscripción de los títulos en el registro nacional de valores y en las bolsas de valores del país.

3. Suscribir y presentar ante la Superintendencia de Valores, el prospecto de emisión y colocación de los títulos elaborado dentro de los términos y condiciones que se establecen en el presente contrato y conforme con el reglamento de emisión y colocación elaborado por el agente estructurador de la emisión.

4. Celebrar con una sociedad calificadora de valores el contrato para la calificación de los valores, que se requiera con posterioridad a la formación del patrimonio autónomo, en los términos establecidos por la Resolución 400 de 1995, emanada de la Superintendencia de Valores.

5. Tramitar ante la Superintendencia de Valores la autorización para realizar la oferta pública.

6. Girar a órdenes del fideicomitente originador, de acuerdo con los requerimientos que este formule, los recursos provenientes de la colocación de la emisión así como los rendimientos que se causen dentro del plazo de giro.

7. Mantener los bienes del patrimonio autónomo separado de los demás bienes de la fiduciaria y de los otros fideicomisos, llevando contabilidad separada.

8. Mantener actualizada y en orden la información y documentación relativa a las operaciones del fideicomiso.

9. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, y aun del mismo fideicomitente originador.

10. Propender por el manejo seguro y eficiente de los recursos que conforman el patrimonio autónomo.

11. Rendir cuentas comprobadas de su gestión al fideicomitente originador, mensualmente y al finalizar el presente contrato.

12. Informar a la Superintendencia de Valores y a Duff & Phelps de Colombia de la ocurrencia de cualquier circunstancia que afecte el patrimonio autónomo.

13. Suscribir los contratos de colocación a que hubiere lugar, como representante del patrimonio autónomo.

14. Entregar al área metropolitana, una vez vencido el plazo y cumplidos todos los compromisos adquiridos por el patrimonio autónomo los excedentes económicos que hubiese en el mismo.

15. Ejercer todas las acciones necesarias por la protección y salvaguarda de los intereses del agente originador y de los tenedores de los títulos” (cláusula novena).

De Global Fiduciaria como administradora de la emisión

“1. Expedir los títulos a favor de los inversionistas dentro de los términos y condiciones establecidos en el prospecto de colocación y en los respectivos títulos.

2. Pagar a los tenedores de los títulos en la fecha respectiva de pago, el capital y/o los rendimientos fijados en el prospecto de colocación y en los respectivos títulos.

3. Mantener actualizada la información relacionada con los títulos suscritos, valor por capital, tasa de interés, fecha de vencimiento y fecha de pago de los rendimientos.

4. Expedir los nuevos títulos en los casos de reposición o cancelación por hurto, extravío, destrucción o deterioro total o parcial.

5. Fraccionar o unificar los títulos cuando así lo requieran los inversionistas.

6. Recaudar el impuesto de retención en la fuente aplicable a los intereses generados por los títulos.

7. Entregar el certificado de retención en la fuente a los inversionistas, dentro de los plazos indicados por la ley para el efecto.

8. Elaborar y presentar los informes que sean necesarios con destino a la Superintendencia de Valores.

9. Elaborar y presentar ante las Bolsas de Valores en las cuales se hayan inscritos los títulos los informes correspondientes” (cláusula décima).

De Global Fiduciaria como administradora de los activos que ingresen al patrimonio autónomo por el cobro de la sobretasa

“1. Administrar los recursos que ingresen al patrimonio autónomo como titular del derecho a la percepción de los ingresos derivados del cobro de la sobretasa a la gasolina motor y del depósito inicial, de acuerdo con lo dispuesto en la ley, este contrato y las instrucciones del fideicomitente.

2. Velar por la conservación y custodia de los bienes que integran el patrimonio autónomo.

3. Presentar al agente de recaudo propuestas técnico-legales para que este ejecute los actos necesarios para garantizar el recaudo e ingreso de los recursos al patrimonio autónomo. Esta función no hace responsable a la fiduciaria del recaudo ni de los resultados de las acciones ejecutadas por el área metropolitana como agente recaudador.

4. Reconvenir al recaudador para que adelante con eficacia su gestión, para que la mora sea la mínima posible y que las consignaciones de los recursos se realicen dentro del término señalado por los acuerdos que rige el cobro y el recaudo de la sobretasa.

5. Adelantar en nombre del patrimonio autónomo todas las acciones de orden legal como responsable de la conservación y custodia de los bienes que integran el patrimonio.

6. Proponer al fideicomitente originador la implementación de mecanismos de control de recaudo conducentes a reducir al mínimo los recaudos morosos, reconvenirlo sobre las acciones administrativas que debe ejecutar para obtener el recaudo.

7. Poner a disposición de la contraloría departamental toda la información y documentación que esta requiera para el ejercicio del control que le corresponde.

8. Pagar, hasta diciembre 31 de 2001, el servicio de la deuda contraída por el Área Metropolitana con Findeter y Fonade a diciembre 31 de 1995.

9. Efectuar en forma adecuada y eficiente el manejo administrativo, custodia e inversión de los recursos que integran el patrimonio autónomo buscando siempre cumplir con el postulado de mayor rentabilidad a menor riesgo” (cláusula decimoprimera; fls. 31 a 37 cdno. 1).

4. Requisitos de la titularización.

En relación con el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas que rigen la titularización, se destacan lo siguientes hechos probados.

1. El Conpes, mediante documento DNP 2575 UINF del 18 de diciembre de 1991, aprobó el cobro de la sobretasa en el municipio de Pereira, hasta el 8% sobre el precio al público y durante 12 años (fl. 231 cdno. ppal.).

2. El concejo de Pereira, mediante Acuerdo 102 de 1992, estableció la sobretasa de la gasolina al consumo en ese municipio, en el equivalente al 8% del precio de venta y por un período de 12 años contado desde el 1º de enero de 1993. Dispuso además que lo recaudado se invirtiera en obras a ejecutarse en dicho municipio de conformidad con el plan de transporte metropolitano (fl. 131 cdno. ppal.).

El porcentaje de la sobretasa fue incrementado al 10% partir del 1º de julio de 1995 y al 12% a partir del 1º de enero de 1996, mediante Acuerdo Municipal 138 del 29 de diciembre de 1994 (fls. 235 y 236 cdno. ppal.).

3. El concejo de La Virginia, mediante Acuerdo 03 del 27 de diciembre de 1992, estableció la sobretasa de la gasolina al consumo en ese municipio, en el equivalente al 8% del precio de venta y por un período de 12 años contado desde el 1º de enero de 1993 (fls. 240 a 242 cdno. ppal.).

El porcentaje de la sobretasa fue incrementado al 10% partir del 1º de julio de 1995 y al 12% a partir del 1º de enero de 1996, mediante Acuerdo Municipal 02 del 6 de junio de 1995 (fls. 244 a 246 cdno. ppal.).

4. El concejo de Dosquebradas, mediante Acuerdo 36 del 23 de diciembre de 1992, estableció la sobretasa de la gasolina al consumo en ese municipio, en el equivalente al 8% del precio de venta y por un período de 12 años contado desde el 1º de enero de 1993 (fls. 258 a 261 cdno. ppal.).

El porcentaje de la sobretasa fue incrementado al 10% partir del 1º de julio de 1995 y al 12% a partir del 1º de enero de 1996, mediante Acuerdo Municipal 50 del 31 de diciembre de 1994 (fls. 264 a 266 cdno. ppal.).

5. Los concejos de los municipios de Pereira (Acu. 144/95), La Virginia (Acu. 20/95) y Dosquebradas (Acu. 100/95), autorizaron titularizar los ingresos de la sobretasa a la gasolina proyectados hasta el año 2001 (fl. 238, 249, 250 cdno. ppal.).

La exposición de motivos de los precitados acuerdos contienen la explicación de lo relativo a la titularización, sus elementos, proyección del ingreso por la sobretasa a la gasolina, participación de cada municipio del área en el recaudo acumulado, entre otros (fls. 251 a 256, 269 a 270 cdno. ppal.).

6. La junta del Área Metropolitana autorizó la titularización de los ingresos de la sobretasa a la gasolina proyectados hasta el año 2001, de los municipios de Pereira, Dosquebradas y La Virginia, mediante Acuerdo 06 del 21 de junio de 1995. Al efecto facultó a su gerente para que contratara según lo dispuesto en el Decreto 2681 de 1993 y dispuso que los recursos provenientes de la titularización serían invertidos en los planes viales de los tres municipios.

Se indicó en dicho acuerdo que formaban parte integral del mismo el concepto jurídico de 12 de mayo de 1995 emitido por el abogado Juan Carlos Varón Palomino; el concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del 14 de junio de 1995; el informe financiero presupuestal emitido por el departamento financiero del área y los conceptos jurídicos suscritos por Luz Maver García, de fechas 7 de mayo y 21 de junio del mismo año (fls. 272 a 275 cdno. ppal.).

7. En acta 10 del 17 de julio de 1995, la junta metropolitana se pronunció sobre la parte financiera de estructuración del proceso de titularización, relativo al valor a titularizar, las condiciones de titularización, los efectos sobre el balance general y el estado de pérdidas y ganancias del área metropolitana (fls. 382 a 402. cdno. ppal.).

8. La dirección general de crédito público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concepto del 14 de junio de 1995, afirmó, en síntesis:

“... se pregunta si la constitución de un patrimonio autónomo por parte de un municipio con rentas y bienes de su propiedad limita su capacidad de endeudamiento. Tratándose de la constitución de un patrimonio autónomo con la transferencia de bienes de la entidad, es claro que con ello no se afecta la capacidad de endeudamiento de los municipios, ya que el valor de los bienes del ente no constituye un elemento para determinar la capacidad de endeudamiento según lo establecido por el Decreto 1333 de 1986.

Ahora bien, cuando el patrimonio autónomo se nutre de rentas de la entidad territorial y estas son de las que se clasifican como ordinarias, se debe partir de la base de que estas dejan de formar parte de los ingresos propios del municipio.

Lo anterior implica que, cuando se compute el monto de las rentas ordinarias del municipio para determinar su capacidad de endeudamiento, no se tendrán en cuenta las que transfirió para la constitución del patrimonio autónomo, y ello incidirá de manera directa en su capacidad de pago al reducirse el monto de sus rentas ordinarias.

No obstante, cuando se trata de constituir un patrimonio autónomo con la transferencia de los derechos que tiene en municipio de percibir rentas futuras debemos considerar otros elementos para determinar si se afecta la capacidad de endeudamiento.

En efecto, en la titularización de flujos futuros de fondos la finalidad que persigue el originador (municipio) es la de recibir de manera anticipada dichos recursos, los cuales se captan del público que adquiere los derechos sobre las rentas futuras.

En el anterior evento las rentas no ingresan al patrimonio del municipio; lo que ingresa son los recursos producto de la titularización. Ello implica que en el rubro de ingresos corrientes de la entidad se reducen los montos anuales por concepto de rentas ordinarias ya que estas deben ingresar al patrimonio autónomo.

Así las cosas, la capacidad de endeudamiento del municipio se reduce en la medida que no puede apalancar nuevos créditos con los recursos que destinó a la fiducia. Sin embargo, se obtienen beneficios adicionales derivados del costo de oportunidad de obtener activos más líquidos que se reflejan en una mayor eficiencia de la gestión pública” (se destaca).

“... la sobretasa a la gasolina constituye una renta local con destinación específica ... el artículo 5º de la Ley 86 de 1989 establece...”.

“... la titularización de la sobretasa de la gasolina no constituye una titularización de deudas con terceros por las siguientes razones:

1. En primer término la titularización de deudas con terceros presupone la existencia de una obligación exigible; mientras que en la titularización de la sobretasa de la gasolina no existe una obligación tributaria a cargo de ningún tercero, ya que la misma, en los términos del artículo 1º del estatuto tributario ‘se origina al realizar el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto’.

2. La titularización de la sobretasa se realiza sobre los ingresos que la entidad aspira recaudar en una fecha futura; en la titularización de deudas con terceros no existe una proyección ya que el monto de la obligación es totalmente determinable.

3. Los criterios que se utilizan en los procesos de titularización para calificar riesgos o índices de siniestralidad de la sobretasa de la gasolina y de las deudas con terceros, difieren sustancialmente. La siniestralidad de los flujos futuros de caja se establecen de forma matemática o estadística (Supervalores, Res. 400/95, art. 1.3.4.1, num. 1º); mientras que para la cartera se establece por medio de variables que son determinadas en el artículo 1.3.4.2 de la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores.

4. Las operaciones de manejo de la deuda tienen por objeto mejorar las condiciones de una deuda preexistente, objeto que no persigue el proceso de titularización a que se ha hecho referencia, ya que su finalidad es la de conseguir recursos para ejecutar un proyecto de inversión de los descritos en la Ley 86 de 1989 ó 105 de 1993.

(...).

Como quiera que el legislador le fijó a la sobretasa una destinación específica, la imposición de la misma solo es viable cuando el municipio pretenda dar a los recursos que capte por tal concepto la destinación que de manera precisa determinó la ley. Lo anterior implica que los recursos que reciba el municipio por concepto de la titularización de tales rentas, deben tener la misma destinación de aquellas, so pena de violar las normas legales” (las negrillas son de la Sala; fls. 276 a 281 cdno. ppal.).

9. Mediante Resolución 397 del 3 de junio de 1996, la Superintendencia de Valores ordenó la inscripción de títulos en el registro nacional de valores e Intermediarios y autorizó la oferta pública de los mismos (fls. 92 ss. cdno. 3, 370 a 379 cdno. ppal.).

10. La dirección general de la contabilidad pública, en oficio del 2 de agosto de 1996, dirigido al contralor general del departamento de Risaralda, en respuesta a la consulta que le fuera formulada sobre lo que se entiende por activos e inversiones para efectos de la titularización, manifestó:

“En el caso particular al cual usted se refiere en su consulta, es decir, la titularización de los flujos futuros de las rentas provenientes de la sobretasa a la gasolina, con los cuales se conformará un patrimonio autónomo, es necesario tener en cuenta que dicho mecanismo de financiación como alternativa para dotar de liquidez a la entidad territorial, no incurre directamente en una obligación de pago a cargo del municipio sino que todas las obligaciones quedan radicadas en la persona jurídica que emite los títulos, en este caso la sociedad fiduciaria. Sin duda, este mecanismo de financiación traerá como consecuencia la reducción de los recaudos por concepto de ingresos fiscales en las vigencias futuras, en razón a que estos también deben ingresar, por definición, al patrimonio autónomo.

... los recursos recaudados por el patrimonio autónomo no corresponden a ingresos fiscales, por cuanto son recursos producto de la titularización con la finalidad de recaudar de manera anticipada la sobretasa a la gasolina, pero no por el consumo del producto que origina la sobretasa por parte del sujeto pasivo, sino por la adquisición de los títulos que efectúan los inversionistas.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la sobretasa a la gasolina tiene una destinación específica ‘para el mantenimiento y construcción de las vías públicas y financiar la construcción de proyectos de transporte masivo’, los recursos captados en la titularización de los flujos futuros deben tener la misma destinación de la sobretasa a la gasolina y el ingreso, desde el punto de vista presupuestal, conserva su carácter de ingreso corriente” (fls. 282 y 283 cdno. ppal.).

11. El director general de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante oficio del 2 de noviembre de 1995, manifestó a la gerente del Área Metropolitana Centro Occidente, que la autorización para comprometer vigencias futuras, mediante el sistema de flujos de caja de la sobretasa a la gasolina, compete otorgarla a las corporaciones de elección popular, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º, artículo 22, del Decreto 360 del 22 de febrero de 1995, por el cual se compiló la Ley 38 de 1989 y la Ley 179 de 1994, que conforman el estatuto orgánico de presupuesto.

Agregó que “el Decreto 1550 del 15 de septiembre de 1995, ‘Por el cual se reglamenta parcialmente el manejo presupuestal de los recursos públicos a través de negocios fiduciarios’, solo es aplicable a órganos públicos del orden nacional, siendo improcedente que el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, otorgue dicha autorización a una entidad territorial” (fls. 365 a 369 cdno. ppal.).

12. Mediante oficio del 11 de octubre de 1996, la Superintendencia de Valores comunicó a Global Fiduciaria S.A. que:

“... este despacho ya ha autorizado procesos en los cuales el activo subyacente han sido este tipo de flujos, por considerar que los mismos se adecuan a la normatividad vigente.

En efecto, el artículo 1.3.1.4 de la Resolución 400 de 1995 expedida por la Sala General de esta superintendencia, órgano competente para regular lo referente a los procesos de titularización, establece que dentro de los bienes o activos a partir de los cuales es posible estructurar este tipo de procesos se encuentran los flujos de caja determinables con base en estadísticas de los últimos tres años o en proyecciones de por lo menos tres años continuos, estableciendo como única limitante para este último caso, es decir, para los procesos desarrollados a partir de flujos determinados con base en proyecciones, el que tengan como finalidad el desarrollo de la actividad energética, obras públicas de infraestructura o prestación de servicios públicos.

A su vez el numeral 1º del artículo 1.3.1.2 de la citada resolución prevé como una de las vías para llevar a cabo la titularización la celebración de contratos de fiducia mercantil irrevocable, los cuales están expresamente autorizados para las entidades sujetas al estatuto de contratación de la administración por el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993”.

Agregó que la oficina jurídica de la dirección general de crédito público del Ministerio de Hacienda, por oficio 2826, conceptuó favorablemente sobre la posibilidad de que las entidades territoriales adelanten procesos de titularización; dijo que los recursos obtenidos con este procedimiento debían tener destinación específica porque fue fijado expresamente por el legislador, sin que sea viable que se cambie por efecto de la titularización; como también que la misma oficina, mediante Circular Externa 01 del 25 de enero de 1996, aclaró el procedimiento a seguir, las autorizaciones y conceptos previos que debían obtenerse, a la vez que precisó que los procesos de titularización se rigen por las disposiciones de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores (fls. 102 y 103 cdno. 3).

IV. Análisis de los cargos de nulidad

La parte actora so pretexto de pedir la nulidad del contrato de fiducia mercantil, cuestionó realmente el procedimiento de titularización realizado entre las partes, de allí que fuese necesario evaluar esta institución y dentro de ella, la fiducia mercantil.

La Ley 80 de 1993, como se indicó, avaló la procedencia de la titularización de bienes y derechos de las entidades públicas (art. 41, par. 2º, inc. 2º) y la sometió a las normas especiales que rigen la materia (art. 13).

Mediante la valoración de las pruebas obrantes en el proceso y con el análisis de los elementos que estructuran la titularización en Colombia, la Sala encuentra que el contrato de fiducia mercantil, cuya nulidad se pretende, se ajusta a las correspondientes normas legales y reglamentarias, como pasa a explicarse.

1. El objeto ilícito.

La parte demandante afirmó que el contrato está viciado de objeto ilícito porque contrarió normas de orden público, tales como las contenidas en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y 2º de la Resolución 4444 del 21 de noviembre de 1995.

Explicó al efecto que el parágrafo 2º de la primera disposición prevé la celebración de contratos y operaciones de titularización de activos, concepto que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 4444 de 1995, no corresponde al derivado del cobro de la sobretasa de la gasolina.

La invalidez prevista en el numeral segundo del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se presenta cuando el contrato se celebra con violación de una prohibición prevista en el ordenamiento jurídico positivo, que puede estar escrita claramente en un texto normativo o puede inferirse de su contenido. La condición de “expresa” ha de entenderse como que efectivamente esté en la constitución o en la ley, pues hay conductas gravemente prohibidas que, por la obviedad de su improcedencia, no están contempladas literalmente en los artículos constitucionales o legales, sin que por ello pueda ponerse en duda si vigencia.

La causal se refiere a la celebración de contrato prohibido o no permitido que, de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil, está afectado de objeto ilícito si se tiene en cuenta que este estatuto, en su artículo 1523, establece que “Hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”.

Según la doctrina,

“Para que un acto jurídico tenga objeto ilícito no es indispensable que exista una prohibición especial y concreta de dicho acto, porque en nuestro sistema positivo hay al respecto una norma general, de la que son meras aplicaciones las prohibiciones especiales contenidas en otras normas. En efecto, el artículo 16 de Código Civil declara que ‘no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres’. De suerte que, aunque ningún texto legal dijera que están prohibidos los actos jurídicos encaminados a modificar la estructura del Estado, o la organización de los poderes públicos, o los derechos individuales reconocidos por la Constitución Política o el régimen de la familia o el estado civil de las personas, etc., no por eso dichos actos dejarían de tener objeto ilícito, como quiera que siempre quedarían comprendidos dentro de la prohibición general del citado artículo 16 del Código Civil” (15) (resalta la Sala).

El artículo 1519 del Código Civil, también define el objeto ilícito “en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación”; a cuyo efecto habrá de entenderse que el derecho público de la Nación está compuesto por el conjunto de normas jurídicas que determinan la estructura del Estado y, en general, de las personas, entidades y órganos que lo forman y que regulan las relaciones de estos entre sí y con los particulares.

Sobre el objeto ilícito y su contenido, resulta ilustrativo tener en cuenta lo afirmado por la Sala, en sentencia proferida el 1º de agosto de 2002:

“De conformidad con el ordenamiento jurídico que gobierna la práctica contractual, a términos de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil: ‘Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto’; de igual manera, ‘hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes’ (art. 1523 ibíd.). Por consiguiente, carece de validez todo acuerdo contractual que quebrante tales prescripciones normativas, bien que las partes que lo celebren sean particulares o entidades estatales según el artículo 6º de esa misma codificación.

Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, pero, precisamente, solo aquellos que sean convenidos legalmente, mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien pueden ser anulados por el juez (C.C., art. 1602); peor aún cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas y principios de derecho público, situación contemplada en el artículo 16 del Código Civil” (16) .

Primer cargo: el contrato es violatorio del inciso 2º, parágrafo 2º, artículo 41 de la Ley 80 de 1993, porque se comprometieron ingresos futuros.

Afirma el demandante que, si bien el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 autoriza la titularización de activos e inversiones, a cuyo efecto es procedente constituir patrimonios autónomos administrados por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, la entidad demandada no tenía facultad para titularizar ingresos futuros “derivados directa y exclusivamente del cobro de la sobretasa a la gasolina automotor, ... por cuanto estos no constituyen activos ni mucho menos inversiones”.

Explica que, de acuerdo con el plan general de contabilidad pública, adoptado mediante Resolución 4444 del 21 de noviembre de 1995, el concepto de activo no comprende los ingresos futuros y que la naturaleza de la sobretasa tampoco encaja dentro de los conceptos contables contenidos en la referida Resolución 4444, relativos a rentas por cobrar ni otros activos.

Al respecto la Sala considera que el contrato de fiducia mercantil que se analiza no contraría la invocada norma de la Ley 80 de 1993, ni la Resolución 4444 del 21 de noviembre de 1995, toda vez que, como se explicó en acápite precedente, el procedimiento de titularización también está previsto normativamente, para la generación de recursos inmediatos comprometiendo ingresos futuros. En el caso concreto, otorga rentabilidad al Área Metropolitana, mediante la colocación de títulos que se garantizan con los ingresos a percibir, por concepto de sobretasa a la gasolina.

Dicho en otras palabras, la Ley 80 concibió la titularización como un mecanismo de financiación de las entidades públicas, que, de acuerdo con el régimen de este procedimiento, permite el compromiso de ingresos futuros. Dicho en otras palabras, este negocio jurídico fue concebido precisamente para que los sujetos de derecho cuenten hoy con un dinero del que dispondrán, con certeza, mañana.

Se advierte además que lo transferido al patrimonio autónomo por virtud del contrato no son los dineros provenientes de la sobretasa, sino los derechos para percibir este tributo, en consideración a que la titularización puede recaer sobre bienes o derechos (ej. derecho de crédito hipotecario, derecho de peaje, etc.). Es por ello que resulta desacertado afirmar que el contrato de fiducia mercantil comprende dineros de vigencias futuras.

Precisa igualmente la Sala que la circunstancia de que en el contrato fiduciario, se hubiera dispuesto que Global Fiduciaria, como administradora de los activos que ingresen al patrimonio autónomo por el cobro de la sobretasa, tiene a su cargo el pago de la deuda contraída por el Área Metropolitana con Findeter y Fonade, a diciembre 31 de 1995 (cláusula decimoprimera), no resulta contraria a la obligación de atender la destinación específica de la sobretasa a la gasolina —que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6º, Ley 86 de 1989, consiste en el mantenimiento y construcción de vías públicas y de proyectos de transporte masivo— toda vez que Fonade (17) y Findeter (18) , son entidades que tienen por objeto, precisamente, el financiamiento de este tipo de obras y proyectos.

Para corroborar todo lo anterior, conviene tener en cuenta que los órganos facultados legalmente para vigilar y autorizar los procedimientos de titularización, encontraron viable la titularización de los derechos a percibir la sobretasa a la gasolina, a cuyo efecto manifestaron:

— que la titularización de la sobretasa a la gasolina no afecta la capacidad de endeudamiento de los municipios ni constituye una titularización de deudas con terceros porque no hay una obligación exigible, “la misma se origina al realizar los presupuestos previstos en la ley para generar el impuesto” (dirección general de crédito público del Minhacienda y Crédito Público, fls. 276 a 281 cdno. ppal.).

— que la finalidad de la titularización analizada es la de conseguir recursos para ejecutar un proyecto de inversión de los descritos en la Ley 86 de 1989 ó 105 de 1993. “Como quiera que el legislador le fijó a la sobretasa una destinación específica, la imposición de la misma solo es viable cuando el municipio pretenda dar a los recursos que capte por tal concepto la destinación que de manera precisa determinó la ley” (Conc. Jun. 14/94, dirección general de crédito público del Minhacienda y Crédito Público, fls. 276 a 281 cdno. ppal.).

— que la titularización, como mecanismo de financiación para dotar de liquidez a la entidad territorial, no genera una obligación de pago a cargo del municipio, puesto que todas las obligaciones quedan radicadas en la persona jurídica que emite los títulos, esto es, la sociedad fiduciaria y que los recursos recaudados por el patrimonio autónomo no son ingresos fiscales, porque son producto de la titularización, se generan “por la adquisición de los títulos que efectúan los inversionistas”, no obstante lo cual deben tener la misma destinación de la sobretasa a la gasolina y “desde el punto de vista presupuestal conserva su carácter de ingreso corriente” (dirección general de contabilidad pública en ofi., ago. 2/96, fls. 282 y 283 cdno. ppal.).

— que la titularización de la sobretasa de la gasolina ha sido autorizada en varias oportunidades por la Superintendencia de Valores, “por considerar que los mismos se adecuan a la normatividad vigente”. La Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General, órgano competente para regular lo referente a los procesos de titularización, “establece que dentro de los bienes o activos a partir de los cuales es posible estructurar este tipo de procesos se encuentran los flujos de caja determinables con base en estadísticas de los últimos tres años o en proyecciones de por lo menos tres años continuos...” (ofi. de oct. 11/96 remitido por la Supervalores a Global Fiduciaria S.A.).

— que a su vez el numeral 1º, artículo 1.3.1.2 de la Resolución 400 de 1995, prevé como una de las vías para llevar a cabo la titularización “la fiducia mercantil irrevocable, los cuales están expresamente autorizados por el inciso 2º, del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993” (ofi. de oct. 11/96 remitido por la Supervalores a Global Fiduciaria S.A., fls. 102 y 103 cdno. 3).

No obstante que lo anterior resulta suficiente para concluir que la parte actora no demostró que el contrato se hubiese celebrado con violación de las normas invocadas, es importante tener en cuenta también, que la regulación de la titularización de la Ley 80 de 1993, no restringe la facultad que tienen las entidades públicas para autorregular sus intereses a través de contratos distintos a los típicamente legales, conforme consta en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 149 de 1992 presentado por el Ministro de Obras Públicas, que se convirtió en el estatuto general de contratación de la administración pública:

“Sin duda, una de las manifestaciones más importantes del postulado de la autonomía de la voluntad radica en la posibilidad que se confiere a las partes contratantes de regular sus relaciones, consultando su mejor conveniencia, a través de una serie de contratos cuyas estipulaciones no encajan en ninguno de los contratos legalmente reglamentados, los cuales han sido llamados por la doctrina y la jurisprudencia como contratos innominados o atípicos.

También como consecuencia del dinamismo que caracteriza a las relaciones sociales, no es factible, en determinado momento, encasillar legalmente todas las formas que las manifestaciones de la voluntad van adquiriendo, de acuerdo con las nuevas circunstancias que con el transcurso del tiempo se presentan.

... el proyecto de ley, caracterizado por su vocación de permanencia, no se circunscribe a registrar y a definir taxativamente todos los contratos que hoy existen. El dinamismo contractual excluye tal posibilidad debido al riesgo de que los actos jurídicos que en el futuro se presenten al amparo de nuevas realidades, hoy indeterminadas, queden sin regulación” (19) .

Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que las entidades territoriales gozan de autonomía para reglamentar y administrar los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina, conforme lo explicó la Sección Cuarta de la corporación en Sentencia 7715 del 13 de junio de 1997:

“La reglamentación pertinente a la regulación del procedimiento para el exacto recaudo, fiscalización, control y aun la ejecución coactiva del tributo y en general del establecimiento de los reglamentos necesarios para su determinación individual, son aspectos que corresponden a un fenómeno posterior y distinto al de su creación, como lo es el de su pago. Esto es, a la tarea de cobrar y permitir que se materialice lo previsto en la ley, a efecto de arbitrar los recursos de que se trata como propios del nivel territorial, materias para las cuales opera la autonomía territorial de las citadas entidades, a las que se reconoce competencia propia para expedir los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo de sus gravámenes, conforme a la competencia administrativa o de gestión otorgada por la Carta, para “administrar los recursos” (art. 287-3), en la forma como se expresó, entre otros, en fallo del 22 de noviembre de 1986, expediente 8005. En este orden de ideas se observa, que la autonomía de que gozan las entidades territoriales, conlleva el derecho a definir la administración y disposición de sus recursos. La concreción de su ejercicio implica el desarrollo normativo de las previsiones contenidas en la ley, que deban ser reglamentadas por medio de actos administrativos emanados de las corporaciones de elección popular de dichas entidades; actividad para la cual las autoridades locales encuentran su límite propio en lo dispuesto en la Constitución y la ley; por lo que debe entenderse que la autonomía que les garantiza la norma superior, no es absoluta, conforme al principio de República unitaria”.

Se tiene así que, tratándose de gravámenes municipales, como lo es la sobretasa a la gasolina, son las entidades de tal orden, a través de las corporaciones de elección popular, las llamadas a regular directamente todos los aspectos relativos a ella, dentro de los cuales están comprendidos, naturalmente, los procedimientos necesarios para su recaudo y aprovechamiento.

Dicho en otras palabras, los concejos están plenamente facultados para aprobar la realización del procedimiento de titularización de la sobretasa a la gasolina, en acatamiento de las normas que rigen la materia, sin que sea dable afirmar que dicho trámite les estaba vedado por lo dispuesto en la citada Resolución 4444 emanada del ejecutivo, que, como bien lo señalaron los intervinientes que se opusieron a las pretensiones de la demanda, es una norma de inferior jerarquía, que regula una materia diferente y cuya vigencia no se comprobó.

Concluye por tanto la Sala que:

— la Ley 80 reguló la procedencia de la titularización de bienes y derechos de que son titulares las entidades públicas;

— el mismo estatuto, remitió a las normas comunes, la regulación de la titularización;

— las normas que regulan la titularización disponen que los flujos futuros son titularizables (Supervalores, Res. 400/95, art. 1.3.4.1, num. 1º);

— los concejos municipales son autónomos en lo que respecta a la reglamentación y manejo de la sobretasa a la gasolina;

— los concejos de los municipios pertenecientes al Área Metropolitana Centro Occidente y la junta de esta, autorizaron y regularon la titularización de la sobretasa a la gasolina;

— el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia de Valores y la Superintendencia Bancaria, como se demostró, conceptuaron sobre la viabilidad de la titularización de la sobretasa a la gasolina y autorizaron expresamente su realización;

— la titularización de bienes o derechos de las entidades públicas es procedente, no solo porque así lo prevé la Ley 80 de 1993, sino también porque las entidades, en ejercicio de los principios de la autonomía de la voluntad, pueden realizar contratos atípicos que resulten concordantes con los fines y principios que orientan la contratación estatal.

Por todo lo anterior, no prospera el cargo.

Segundo cargo: El contrato celebrado viola las normas que regulan el endeudamiento de las entidades estatales

La Sala deduce la proposición de este segundo cargo, aunque advierte que el censor no cita las normas superiores que estima violadas.

La parte actora, adujo que con el contrato demandado, se pretendió “evadir la configuración de un nuevo crédito público, por tener copada la capacidad legal de endeudamiento”; explicó que, de informes presentados se deduce que para el año 1996, el área tiene una disponibilidad legal de endeudamiento de $ 21.650.000 y para el mismo año, se indica que la capacidad real de endeudamiento es menor a $ 10.000.000.

Al respecto, la Sala reitera lo afirmado al analizar el marco normativo de la titularización en Colombia y lo expuesto al analizar el cargo anterior, para resaltar que una de las ventajas de la titularización es, precisamente, que no produce el endeudamiento de la entidad originadora, toda vez que esta no adquiere créditos, sino una liquidez anticipada.

Recuérdese que quien contrae obligaciones con los dueños de los títulos no es el Área Metropolitana, entidad originadora, sino el patrimonio autónomo, titular de los derechos de recaudo de la sobretasa.

No prospera el cargo.

Tercer cargo: El contrato genera caos administrativo

Afirmó la parte actora que la titularización es inconveniente, porque deja a los próximos mandatarios de elección popular sin opción para ejecutar y desarrollar los planes y programas de gobierno, “al no tener los recursos disponibles, ya que estos están comprometidos”.

Si bien es cierto que el anterior planteamiento no amerita mayor estudio porque la inconveniencia no es una causal de nulidad de los contratos, cabe precisar que la titularización, como se precisó, comprende el derecho a percibir la sobretasa a la gasolina, por tanto, no compromete recursos disponibles sino que anticipa flujos de caja. Así se logra que los administradores de turno, a través de la gestión del patrimonio autónomo constituido al efecto, cumplan con la destinación que la ley le asignó a los ingresos provenientes de la sobretasa (20) .

No prospera el cargo.

Con fundamento en todo lo anterior y en consideración a que el demandante no probó el objeto ilícito del contrato que alegó para sustentar su pretensión anulatoria del contrato, se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 6 de junio de 1997.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Escrito de sustentación de la demanda, folio 490, cuaderno principal.

(2) María Isabel Ballesteros Beltrán, “Marco general de la titularización”, revista 616, “Construcción, estancamiento, parálisis o caída”, Universidad Javeriana, Bogotá, 1995, tomo 125, año 63, página 47.

(3) Ernesto Rengifo García, en “La fiducia mercantil y pública en Colombia”; editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, página 153.

(4) Sergio Rodríguez Azuero, “Contratos bancarios”, editorial Legis, quinta edición, Bogotá, 2002, página 904.

(5) En algunos procedimientos de titularización se utiliza también el mecanismo de fondos comunes o la constitución de fondos de valores cerrados.

(6) María Isabel Ballesteros, ibídem, página 51.

(7) Este análisis fue tomado de la revista “La titularización en Colombia, una ventana hacia la modernización financiera”, publicada por la Superintendencia de Valores, en 1997.

(8) “La titularización en Colombia, una ventana hacia la modernización financiera”, página 26.

(9) Sergio Rodríguez, Ob. Cit. Página 905.

(10) En Colombia este sujeto de la relación negocial siempre tiene que ser una sociedad conformada legalmente y sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

(11) En este sentido se pronuncia Ernesto Rengifo García, en “La fiducia mercantil y pública en Colombia”, editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, página 85.

(12) Así lo precisó la Superintendencia Bancaria en oficio OJ-479 del 25 de septiembre de 1973.

(13) Circular básica jurídica, título V, página 1, divulgada mediante Circular Externa 07 del 19 de enero de 1996.

(14) Esta norma establece: “ART. 29.—Sobretasa a la gasolina automotor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 86 de 1989, autorízase a los municipios y a los distritos, para establecer una sobretasa máxima del 20% al precio del combustible automotor, con destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y construcción de vías públicas y a financiar la construcción de proyectos de transporte masivo. “PAR.—En ningún caso la suma de las sobretasas al combustible automotor, incluida la establecida en el artículo 6º de la Ley 86 de 1989, superará el porcentaje aquí establecido”.

(15) Guillermo Ospina Fernández, Eduardo Ospina Acosta. “Teoría general del contrato y del negocio jurídico”. Ed. Temis, 6ª ed. Bogotá, páginas 245 y 246.

(16) Sentencia proferida el 1º de agosto de 2002; expediente 21041, actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP.

(17) Es el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, creado por el Decreto 3068 de 1968, como un establecimiento público, encargado de financiar total o parcialmente a entidades de derecho público o privado que, mediante Decreto 2168 del 30 de diciembre de 1992, se transformó en empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, vinculada al Departamento Nacional de Planeación, con la función de ser agente en todo el ciclo de proyectos, con instrumentos como la financiación, la coordinación y la administración o gerencia de proyectos de desarrollo.

(18) Es la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., creada por la Ley 57 de 1989, como una sociedad por acciones, organizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Extraordinario 130 de 1976 y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Tiene por objeto la promoción del desarrollo regional y urbano, mediante la financiación y la asesoría en lo referente a diseño, ejecución y administración de proyectos o programas de inversión relacionados, entre otras, con las siguientes actividades: construcción, ampliación y reposición de infraestructura correspondiente a la construcción, pavimentación y remodelación de vías urbanas y rurales; construcción, pavimentación y conservación de carreteras departamentales, veredales, caminos vecinales, puentes y puertos fluviales; construcción, dotación y mantenimiento de la planta física de los planteles educativos oficiales de primaria y secundaria; construcción y conservación de centrales de transporte.

(19) Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992.

(20) Recuérdese que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al conceptuar sobre la viabilidad de la titularización de la sobretasa a la gasolina, recordó que los recursos obtenidos con dicho procedimiento tienen la destinación específica de la sobretasa.

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