Sentencia 14040 de noviembre 15 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Jorge E. Córdoba Poveda

Aprobado acta Nº 175

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil uno.

Vistos

Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la doctora Doris Grisales Gamboa, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 10 de noviembre de 1997, por medio de la cual la condenó a la pena de 18 meses de prisión luego de haberla hallado responsable de la comisión del delito prevaricato por acción, cuando se desempeñaba como Fiscal 101 seccional de esa misma ciudad.

Hechos y antecedentes

1. En su condición de Fiscal Seccional de la ciudad de Cali, a la doctora Doris Grisales Gamboa, el 21 de mayo de 1995, los agentes de la Policía Nacional Diego Fernando Rangel Arroyave y Eiber Pastrana Yunda, luego de la asignación por reparto, pusieron a su disposición, mediante el respectivo informe, al señor Richard Jerry Slee Castillo, pues cuando acudieron a su residencia, al ser llamados por un caso de riña familiar encontraron a una pareja discutiendo y al solicitarle al citado señor Castillo, que les facilitara su cédula, su señora, Inés Piedrahita, manifestó que la que portaba era falsa, como quiera que él era de nacionalidad peruana, lo que fue aceptado por él, agregando que se la elaboró un señor en la Plaza de Caycedo.

Agregan que la señora dio la información debido al maltrato a que la sometía, a ella y a su hijo, cuando se embriagaba.

2. Recibida la pertinente indagatoria, el 22 de mayo de 1995, en ella manifestó que era natural de Lima (Perú), donde nació el 2 de septiembre de 1966, que allí estudio primaria y secundaria e hizo cursos de contabilidad y que trabaja como electricista.

3. Así mismo, que el día anterior, al llegar a su residencia, tuvo una discusión con su esposa, por lo que llegaron los agentes de Policía, quienes le pidieron que se identificara y "me identifiqué con una cédula número 16''973.627 de Cali"; que ese documento se lo elaboraron hace aproximadamente tres años, en la Plaza de Caycedo, un señor que se llama Jorge Ramírez, a quien le suministró el nombre, la foto y $ 120.000 pesos y que en una papeleta le tomó la huella, “yo lo iba a hacer por las vías legales, pero el señor me brindó garantías de dicho documento, yo no tenía tiempo para ir a sacar ese documento”.

Agrega que actuó de buena fe, que ni él ni su señora pensaban que era falso y que sólo se vino a enterar cuando los agentes se lo informaron y que hace como cinco años que vive en Colombia y que durante tres se identificó con esa cédula.

4. Por auto de la misma fecha, la Fiscal 101 de la unidad segunda de patrimonio económico, doctora Doris Grisales Gamboa, decidió dejar en libertad al indagado mientras le resolvía su situación jurídica, para lo cual suscribió diligencia de compromiso.

5. Por resolución del 5 de junio de 1995 decidió la situación jurídica, absteniéndose de dictarle medida de aseguramiento. En dicho proveído se manifiesta que se resuelve la situación jurídica de Richard Jerry Slee Castillo, sindicado del presunto delito de "uso de documento público falso".

Después de hacer un resumen de los hechos y de la actuación procesal, de transcribir el artículo 222 del Código Penal, de señalarse que el sindicado "presentó un documento de identificación como es costumbre, el cual le fue retenido por no ser auténtico" y de expresarse que sostuvo en su indagatoria que ni él ni su esposa sabían si era auténtico o falso, se considera:

“Ante estas avidencias (sic) se presume de antemano que en el presente caso no existe dolo ni culpa, Richard Jerry como quedó probado en las diligencias tenía en su poder el documento o cédula y en ningún momento lo usó ni lo utilizó como prueba para algún hecho, simplemente ese día lo ixhibió (sic), como pudo haberlo hecho cualquier ciudadano para identificarse, pero a sabiendas según él que el mismo, era auténtico, es decir, no llegó jamás a dudar que andaba con una cédula ilegal, siempre durante el tiempo que la tuvo en su poder obraba de buena fe".

6. El 5 de junio se allegó el resultado del análisis grafotécnico en el que se dice que la citada cédula “no corresponde en sus características, con las expedidas legalmente”.

7. Contra la decisión en la que la Fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento, el representante del Ministerio Público interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, con fundamento en que la versión de Castillo, sobre su ausencia de dolo, no es creíble, ya que no se puede contratar con un desconocido la tramitación de una cédula de ciudadanía colombiana que sólo puede ser expedida por un entidad oficial. Así mismo, que el cotejo grafotécnico no era de suma importancia para decretar la medida de aseguramiento, por cuanto al ser el procesado de nacionalidad peruana, no tenía por qué identificarse con una cédula colombiana y, además, fue capturado en flagrancia, por lo que estimó que era responsable de uso de documento público falso y coautor de la falsedad "porque ayudó a falsificar el objeto materia de esta investigación".

8. Mediante resolución fechada el 29 de junio de 1995, la Fiscalía cita no repone la decisión impugnada, sosteniendo que al tomar la decisión que se recurre tuvo en cuenta las circunstancias de “tiempo, modo lugar” en que se desarrollaron los hechos y que el procesado “en ningún momento se identificó ni utilizó el documento presuntamente apócrifo para que sirviera o pudiera servir de prueba; en estos casos consecuencia más importante consiste en que si la persona falsifica usa, y este uso aisladamente considerado se puede tipificar en otra conducta, el daño que pueda resultar queda subsumido en el tipo penal del segundo inciso del artículo 222, por el principio de consunción, a condición de que el agente no recorra integralmente otros tipos penales”.

Asevera luego que el procesado tampoco falsificó el documento, exponiendo al respecto:

“Lo cierto es, que al parecer el documento no es auténtico, también lo es, que no fue el hoy imputado quien lo falsificó, se ha comentado hasta la saciedad, que quien le hizo los trámites para hacerse a su cédula de ciudadanía fue una persona que se comprometió pagándole cierta suma de dinero, la cual nunca más vilvio (sic) a ver, y casos como éste se ven a diario en la vida cotidiana, no solamente con cédula de ciudadanía, sino con otros documentos, en los cuales la misma gente colabora aportando lo que se considere necesario, sin darse cuenta la persona interesada en obtenerlo, que se trata de papeles falsos, ...".

Finaliza sosteniendo que desde el momento en que se definió la situación: jurídica, la prueba “no ha variado en lo más mínimo” por lo que niega la reposición y concede la apelación.

9. Al decidir la apelación la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, mediante resolución fechada el 8 de agosto de 1995, revoca la providencia impugnada y profiere medida de aseguramiento contra Richard Jerry Castillo, por el delito de falsedad en documento público agravada por el uso, concediéndole la libertad provisional. Al considerar que no se incurrió en un simple error, corregible a través de los recursos, sino que se pudo haber cometido un delito de prevaricato, dispone que se compulsen copias para que se investigue la conducta de la doctora Doris Grisales.

10. El 17 de agosto de 1995, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali declaró abierta la instrucción y ordenó escuchar en indagatoria a la mencionada fiscal 101.

11. Mediante resolución interlocutoria, fechada el 1º de febrero de 1996, se resolvió su situación jurídica, profiriéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de prevaricato por acción, concediéndole la libertad provisional. Esta decisión fue confirmada en su integridad por un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el 22 de marzo de 1996.

11.1. Clausurada la investigación, en resolución del 28 de octubre de 1996, se profirió resolución de acusación, por el delito de prevaricato por acción de que trataba el artículo 149 del Código Penal, entonces vigente, la que quedó ejecutoriada el 15 de noviembre siguiente, en razón a que contra ella no se interpuso recurso alguno.

11.2. Llegadas las diligencias al Tribunal Superior de Cali, se dispuso el traslado de que trataba el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, Iuego de lo cual se convocó a audiencia pública y se dictó la sentencia condenatoria que ahora se revisa, en la que se le impuso a la acusada la pena de 18 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Accesoriamente se le condenó a la pérdida del empleo oficial como fiscal seccional, el cual desempeñaba al momento de la comisión del delito.

Al encontrar el tribunal que se reunían los requisitos legales para en efecto, se le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Esta determinación se adoptó mayoritariamente, como quiera que uno de los integrantes de la Sala no estuvo de acuerdo con la tesis mayoritaria, en el sentido de que era procedente deducirle en la sentencia la circunstancia de agravación punitiva prevista en el número, 11 del artículo 66 del Código Penal, pues en criterio del disidente, no fue imputada en la resolución de acusación.

La sentencia impugnada

La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali, comienza por afirmar que la cualificación del sujeto activo, exigida por la descripción legal para el delito de prevaricato se encuentra plenamente acreditada, pues la doctora Grisales Gamboa no sólo ostentaba la calidad jurídica de empleada oficial, sino que la resolución que se señala como prevaricadora fue adoptada en virtud del ejercicio de sus funciones como tal, además que este elemento estructural no ha sido cuestionado por ninguno de los sujetos procesales.

Tampoco, dice, ha sido objeto de controversia la calidad de “resolución” de los pronunciamientos de junio 5 y junio 29 de 1995, a través de los cuales la procesada se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra del señor Jerry Slee Castillo y luego se negó a reponer tal decisión. Así mismo, las mismas tienen poder vinculante, pues decidieron con carácter obligatorio, adquirieron vigencia legal, hasta cuando fueron revocadas.

El elemento estructural del punible de prevaricato relevante controvertido, en este caso, hace referencia a si la decisión es manifiestamente contraria a la ley, pues el abogado asevera que esta ajustada a derecho y que la procesada hizo una interpretación jurídica respetable.

Acota que es de la esencia jurídica del decidir, señalar el porqué, esto es, motivar de forma expresa, determinando, de manera inteligible, los argumentos de hecho y de derecho, siendo "inadmisibles argumentaciones posteriores, totalmente divorciadas de lo que se dijo, afirmó y escribió en la decisión tachada de prevaricadora", que fue lo que ocurrió aquí, cuando la fiscal planteó en la indagatoria una situación hecho y de derecho completamente distinta y contradictoria a las de las providencias, esto es, que se trataba de un documento privado.

A continuación pasa a analizar la resolución interlocutoria del 5 de junio de 1995, en la que resalta que tan sólo la conforman tres folios, divididos en tres acápites (hechos, considerandos y resuelve), dentro de los cuales se manifiesta que Slee Castillo fue capturado luego de que presentó una cédula falsa, aceptando que es ciudadano peruano y que mandó a hacer ese documento a una persona en el Parque Caycedo. Igualmente, que el cuerpo de la providencia se hace una transcripción del artículo 222 Código Penal, dejando la disertación jurídica resumida en 18 renglones que procede a transcribir.

Acota que la sola confrontación objetiva entre el contenido de resolución cuestionada y el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, que señala requisitos sustanciales para dictar medida de aseguramiento, permite predicar que es manifiestamente contraria a la ley, ya que existía “más de un indicio grave de responsabilidad penal como autor doloso del punible por el cual se le capturó, se le indagó y se le resolvió situación jurídica”, más aún, existía confesión, la que se reforzaba con toda prueba y ningún medio la desvirtuaba, elementos de convicción que no podían desconocer sin prevaricar, o hacerles decir lo que no decían con una interpretación acomodaticia.

El señor Castillo fue capturado en estado de flagrancia, al identificarse con una cédula de ciudadanía colombiana, siendo de nacionalidad peruana, habiendo manifestado su señora que era falsa, lo que aceptado por él, como lo informaron los agentes Rangel Arroyave y Pastrana, habiéndose ratificado el primero bajo la gravedad del juramento.

La encarcelación, por haber sido capturado en flagrancia, continúa Sala, se ordena por el delito de uso de documento público falso, tal como lo demuestran los folios 5, 6 y 7 del cuaderno de anexos.

En diligencia de indagatoria Slee Castillo es claro en aceptar que nació en Lima y que suministró a un sujeto datos suyos, foto y huella dijo para que le expidieran la cédula colombiana. Con este documento dijo que se había identificado durante tres años de estadía en Colombia, donde lleva residiendo cinco, sin que ni él ni su señora supieran que era falso.

Sin ningún sustento legal, acota el tribunal, una vez finalizada la indagatoria se deja en libertad al indagado, mientras se resuelve su situación jurídica, haciendo constar en la boleta de "excarcelación" que se encuentra sindicado del delito de uso de documento público falso, al igual que en el oficio por medio del cual se pide el resultado del dictamen grafológico.

Considera el tribunal que no obstante que ésta era la prueba obrante en el proceso, que el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, ordenaba apreciar las pruebas en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, que lo que presume la ley es la buena fe y que la prueba demostraba un actuar eminentemente doloso del sindicado, la fiscal afirmó que "se presume de antemano" que no hay dolo ni culpa.

Si el señor Castillo pagó a un particular para que le elabora integralmente la cédula colombiana, siendo peruano, y con ella se identificó por un espacio de tres a cinco años, esa acción humana, desde el punto de vista de la tipicidad, se adecua al inciso 2º del artículo 222 del Código Penal, ”uso de documento público falso”. Además, había sido determinador de la falsificación de ese documento.

Por otra parte, no se le podía creer que desconocía que la cédula era falsa pues si era de nacionalidad peruana, no podía aparecer como nacional colombiano, nacido en Cali y, además, el documento lo mandó confeccionar a un particular que nada tenía que ver con la oficina encargada de expedirlos. “Nadie puede llamarse a engaño cuando porta un documento de esa naturaleza”, por lo que es inadmisible que se afirme que se le concede credibilidad al dicho del indagado, por encima de lo que es evidente y avalado por la prueba recaudada.

Afirma la corporación que la procesada no respetó la realidad probatoria, cuando expresó que el señor Jerry Slee Castillo nunca usó el documento público, pues resulta indiscutible que lo usó cuando se identificó ante los agentes del orden, como lo reconoció, y que lo usó, como lo relató, por espacio de tres a cinco años para identificarse.

Ni aun entendiendo que el documento público no fue usado, la providencia deja de ser prevaricadora, pues el artículo 220 tipifica como delito la falsedad en documento privado, lo que imponía proferir medida de aseguramiento.

No encuentra creíble el tribunal la explicación de la indagada cuando sostuvo que el documento encontrado al procesado era de carácter privado, por lo que su no uso eliminaba la tipicidad, pues en ningún párrafo, en ninguna frase, en ningún oficio, en ninguna parte de investigación, ni en las providencias cuestionadas se hace referencia a documento privado. “La decisión jamás se fundamentó en dicho concepto, por ende, la justicia no puede acoger razones jurídicas de última hora, de dudosa confección, y sobre todo sin ningún amparo en la resolución prevaricadora”. Ese no fue el fundamento para la abstención de la medida de aseguramiento. Por eso no puede aceptarse la afirmación de la fiscal de que se trató de un error de transcripción, queriendo citar el artículo 221 del Código Penal, como quiera que la decisión jamás se tomó con fundamento en un objeto material privado, sino público, tan es así que transcribió la norma y en torno a ella giró la escasa argumentación.

La colegiatura, se dice en la sentencia apelada, no puede aceptar el planteamiento de la procesada que no actuó de mala fe, que no hubo dolo, que se trató de un error subsanable por la segunda instancia, pues en la resolución prevaricadora nada evidencia ese error y se trata de una abogada con más de 25 años de práctica, como juez y empleada judicial en la rama.

Así mismo, la segunda instancia no se estatuyó para eliminar los prevaricatos de la primera, los que se consuman y lesionan el bien jurídico con prescindencia de ella, sin que la revocatoria del proveído elimine o neutralice el delito.

En cuanto a la decisión del 29 de junio de 1995, por medio de la cual se resolvió negativamente la reposición interpuesta por el representante del Ministerio Público y se concedió la apelación, se dice en la sentencia que se revisa, que la doctora Doris Grisales se limitó “a resolverlo como si ni siquiera lo hubiera leído”, sin tomarse el trabajo de “responder los planteamientos que se le hacían, se redujo a decir que la prueba no había variado”.

Aquí tampoco, asevera la Sala, se realizó el proceso de adecuación típica a un documento privado, por lo que es imposible que se acepte la tesis de la defensa de que “aquí también, y por segunda vez, se equivocó en la transcripción o número del artículo del tipo penal imputado”. Este desconocimiento de la realidad procesal y, sobre todo, de los argumentos del Ministerio Público, quien puso de presente los desaciertos jurídicos, “sólo puede explicarse frente a la figura jurídica del prevaricato por acción”, por lo que condena a la procesada, en la forma antes señalada.

Síntesis de la impugnación

El defensor interpuso el recurso de apelación contra el fallo, sustentado en lo siguiente:

Comienza por cuestionar la decisión del tribunal, cuando sostiene que la determinación de la fiscal cobró vida jurídica y se “hizo realidad hasta que fue revocada en segunda instancia. Anota que esta afirmación riñe con el principio de ejecutoria de los actos procesales, como quiera que las decisiones judiciales no surten ningún efecto sobre el orden legal sino a partir de su ejecutoria, salvo que obre el principio de favorabilidad, como en el caso de las decisiones que se refieren a la libertad del procesado.

Para "avalar" la anterior afirmación, copia apartes de la obra "Reflexiones en torno a las formas de procedimiento abreviado" cuyo autor, sostiene, es uno de los integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal de Cali, para concluir que el concepto de ejecutoria es "el que marca las distintas etapas sobre las cuales se desarrolla el espíritu de la ley, por la elemental razón de que es el agotamiento de tales decisiones las que muestran los derroteros que aquella señala para que se den los efectos autorizados dentro del marco legal vigente".

Lo anterior lo lleva a colegir que la sola firma del funcionario judicial en la decisión, no es suficiente para sostener que produjo sus efectos y que tiene "fuerza vinculante".

Dice el recurrente que si el tribunal parte de que se trató de dos delitos, el primero cometido al momento de abstenerse de dictar medida de aseguramiento y, el segundo, cuando se negó a reponer la providencia, se tendría que concluir que si como consecuencia del recurso horizontal se hubiera cambiado de criterio, el primer delito hubiera desaparecido.

Considera que el hecho de que Jerry Slee Castillo "confesara" que era de nacionalidad peruana, no podía ser visto como una infracción a la ley penal sino a las normas de migración. Además, que la tenencia de un documento, asemejado a una cédula de ciudadanía y la manifestación de su compañera de que era de nacionalidad peruana y de que era falsa, "no es un argumento defensivo de mi prohijada, sino que, corresponde a la realidad de los hechos".

A continuación pregunta:

¿Dónde está tipificado por tal hecho, el delito de uso de documento privado falso que fue lo que a la postre dictaminó medicina legal sobre la naturaleza del documento?

¿Qué acto jurídico relevante estaba realizando el ciudadano peruano con el documento incautado, cuando fue aprehendido por los efectivos del orden?

¿Desde cuándo la confesión de conductas inocuas, ponen en marcha los controles punitivos del Estado?

Luego de parangonar el presente caso con el asalto que realiza una persona con un arma de fuego de juguete, a quien no se le puede imputar el porte de arma, el defensor sostiene que aquí "se formó una tempestad en un vaso de agua", pues no siempre que concurran factores como captura en flagrancia, informe policivo, indagatoria, confesión y resolución de la situación jurídica, se debe fulminar una medida de aseguramiento.

Todo depende de las circunstancias.

Aquí, afirma, se le quiso dar relevancia a un hecho que no la tuvo, ni la tiene, pues no se probó que Castillo hubiera falsificado el documento "y tampoco lo estaba utilizando para un acto jurídico que produjera efectos en el orden legal, fue inocua, no ameritaba poner en marcha el aparato jurisdiccional del Estado".

Por lo tanto, sostiene, la decisión de la procesada no puede tomarse como manifiestamente ilegal.

En lo que respecta al dolo, asegura que en otros países la tramitación de documentos de identificación no requieren de presentación personal ante la entidad correspondiente, lo que aunado a la cantidad de "avivatos" que hay en nuestro país y a que estaba unido con una colombiana, pudo llevarlo a la convicción de que tenía derecho a la nacionalidad colombiana y que un intermediario podía hacerle los trámites para la obtención de la cédula colombiana.

“¿Qué le impedía al señor Jerry Slee Castillo obtener la nacionalidad colombiana, si estaba casado con una nacional colombiana? Su propia ignorancia de acudir ante el órgano competente para la respectiva tramitación". A lo que se agrega que tenía cinco años de residencia en el país y que no registraba antecedentes.

Advierte que la torpeza e ignorancia de Castillo fue tanta que en la cédula de ciudadanía apócrifa se identifica con su mismo nombre.

De lo anterior colige que desapasionadamente puede predicarse ausencia de dolo en la actuación del nacional peruano.

En cuanto a la consideración del tribunal, en el sentido de que las providencias cuestionadas jamás se sustentaron en que se trataba de falsedad en documento privado, sino público, sin que se puedan aceptar razones de última hora, manifiesta que si así fuera, un defensor no podría esgrimir razones diferentes en la sustentación de un recurso, ni podría esperar que el superior jerárquico modificara la decisión tomada por el a quo.

En cuanto al presunto dolo con que se afirma actuó la doctora Grisales, acota que "si en la providencia que ha sido objeto de tanta crítica no barruntó ningún aspecto propio de la falsedad en un documento privado esto no constituye per se, la prueba ineludible de una conducta dolosa" sino que obedeció a una "laguna mental", propia de quienes durante muchos años desarrollan una misma labor y que de pronto inconscientemente, no aciertan debido al rechazo que amerita la insatisfacción con su actividad.

Y concluye: "Estos desajustes emocionales para nada concitan una conducta criminal, pues, como se ve, se encuadran en asuntos simples que no requieren de un gran esfuerzo intelectual para resolución, ni implican motivaciones personales para obtener dádivas o sobornos, pero que generan irremediablemente controversias, como las que ahora, nos ocupa".

Por lo anterior solicita se revoque la sentencia y se dicte la absolutoria que deba reemplazarla.

La Corte considera

Desde ya debe manifestar la Sala que la apreciación conjunta de los elementos de juicio allegados al expediente, conducen a la certeza sobre la existencia del punible imputado a la señora fiscal y sobre su responsabilidad, por lo que la decisión del a quo será confirmada.

Los motivos puntuales de inconformidad, serán tratados en el orden propuesto en el libelo de impugnación, así:

1. Estima el defensor que al no encontrarse ejecutoriada la resolución abstenerse de decretar medida de aseguramiento, no había cobrado vida jurídica y, por ende, "fuerza vinculante", por lo que no podía colegirse existencia del delito de prevaricato por acción.

Al respecto, ha de advertirse que yerra el impugnante en su apreciación, pues el ejercicio de los recursos no impide el nacimiento a la vida jurídica de las decisiones, independientemente de que su definitividad y permanencia procesal dependa de su ejecutoria.

Quiere decir lo anterior, que todas las decisiones con su suscripción por el funcionario correspondiente, nacen a la vida jurídica y son parte de proceso, así contra ellas procedan y se interpongan recursos.

Por ello, cuando la fiscal encausada resolvió la situación jurídica de Slee Castillo, tomó una decisión judicial que no por la interposición de los recursos de reposición y apelación por el representante del Ministerio Público debía entenderse ajena al proceso o sin fuerza vinculante, lo que se evidencia si se considera que mientras no fue revocada por superior, produjo el efecto de que el procesado quedó sin ningún medida de aseguramiento.

Es más, tanto en la legislación anterior como en la actual, el prevaricato por acción es un tipo de los llamados de mera conducta o de pura acción bastando para su estructuración que se profiera una resolución dictamen manifiestamente contrario a la ley, sin que se exija la ejecutoria de aquélla, pues con el solo proferimiento se realiza el tipo y se vulnera la norma.

Por lo demás, en la resolución del 29 de junio de 1995, en la que se negó la reposición solicitada por el Ministerio Público, simplemente la ilegalidad se mantuvo.

2. Así mismo, considera el defensor que la decisión fechada el 5 de junio de 1995, luego ratificada el 29 siguiente, al negarse la reposición, no es manifiestamente contraria a la ley, porque el uso de documento privado como considera la cédula, es conducta atípica, jurídicamente irrelevante y, además, no está probado que Castillo la hubiera falsificado.

Al respecto la Sala, compartiendo lo expuesto por el tribunal, señala que ninguna razón le asiste al defensor, pues el material probatorio allega al diligenciamiento, cuando se definió la situación jurídica a Castillo demostraba, sin lugar a dudas, que el uso que éste hizo del documento no fue inocuo, sino jurídicamente relevante, pues lo usado no fue documento privado sino público que, como tal, se adecuaba a descripción del inciso 2º del artículo 222 del Código Penal de la época además, que no sólo fue autor de dicho empleo sino determinador de la falsedad.

En efecto, en el expediente estaba acreditado que el citado se Castillo, como lo reconoció, era de nacionalidad peruana y que le pagó un particular, en la Plaza de Caycedo, para que le elaborara una cédula de ciudadanía colombiana, habiéndole suministrado para el efecto, su foto, datos personales y huella dactilar. Así mismo, que el desconocido cumplió el encargo y le entregó el documento, en el que aquél figuraba como natural de la ciudad de Cali.

También estaba demostrado que no sólo cuando fue requerido por los agentes Diego Fernando Rangel Arroyave y Eiber Pastrana Yunda, sino en los tres años anteriores, utilizó tal documento para identificarse, como lo admitió en su indagatoria, y que tenía pleno conocimiento de que era falso, pues como lo informaron los citados agentes, a raíz de una riña con su compañera permanente, Inés Piedrahita, ésta les manifestó que era falso, pues Castillo era de nacionalidad peruana, lo que fue aceptado por éste. Además, no siendo ningún ignorante ni torpe, como lo pretende presentar el defensor, sino persona con estudios secundarios y con cursos de contabilidad efectuados en su país, como lo relató, tenía que darse cuenta que no podía aparecer en ese documento como natural de Colombia y nacido en Cali, siendo natural de Lima y que no podía figurar expedido en 1984, cuando sólo llevaba cinco años viviendo en Colombia, y que si le pagaba a un particular para que se lo consiguiera era porque sabía que no podía ser auténtico, máxime cuando en su injurada aseveró que "lo iba a hacer por las vías legales, pero el señor me brindó garantías ..."

Frente a esta inocultable realidad, hasta el más desprevenido y poco diestro de los fiscales tenía que concluir que Castillo era determinador de un delito de falsedad en documento público agravada por el uso y que había sido sorprendido en flagrancia, así como que su reconocimiento en la indagatoria, de que era nacional peruano, que había pagado en particular para que le elaborara el documento y que lo usó para identificarse durante tres años, era una confesión.

De igual manera su aseveración en la injurada de que ni él ni su esposo sabían que la cédula era falsa y que sólo se enteró cuando se lo dijeron los agentes del orden, aparece ostensiblemente mentirosa y que si en una providencia se afirma que se le cree, el funcionario que lo sostenga está faltando a la verdad.

Teniendo en cuenta que el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente, sólo exigía como prueba mínima para proferir medida de aseguramiento un indicio grave y que la recaudada, como vio, la superaba ampliamente y que el punible de falsedad en documento público agravada por el uso tenía una pena mínima superior a dos años (D. 100/80, arts. 220 y 222, inc. 2º), había necesariamente que colegir que la situación jurídica del indagado se debía definir con medida de aseguramiento y que lo procedente, dada la gravedad del hecho, era la detención preventiva.

Por otra parte, tampoco podía ponerse en duda que presentar una cédula de ciudadanía para identificarse, es usarla, pues es darle el empleo para el cual está destinada.

No obstante lo anterior, la fiscal acusada se abstuvo de dictarla desconociendo, flagrantemente, la realidad probatoria y las normas citadas, con el argumento de que el indagado no había actuado con dolo ni culpa, que había obrado de buena fe y que jamás había duda que cédula era ilegal y que, además, no la había usado ni utilizado, sino que apenas la había exhibido, cuando el dolo aparecía de bulto y cuando el mismo Castillo había reconocido que no sólo el día en que fue aprehendido la utilizó para identificarse, sino que la venía usando con esa finalidad desde hacía tres años.

Como se observa, la resolución del 5 de junio de 1995 no sólo contrarió ostensiblemente los artículos 388 y 397 del Código de Procedimiento Penal, a la sazón vigente, sino que desconoció, groseramente, la realidad probatoria.

3. En lo concerniente a la ausencia de dolo, que el defensor fundamenta en una "laguna mental" y la acusada en un error de transcripción, pues quiso referirse al artículo 221, que trata sobre la falsedad en documento privado, no hay nada que los revele y, por el contrario, los elementos de juicio allegados al diligenciamiento permiten inferir, indubitablemente, que la decisión se tomó con conocimiento de que era contraria a la ley.

En efecto, desde el primer momento se consideró por la fiscal acusada que se estaba en presencia de una falsedad en documento público y no privado, pues, como se recoge en la sentencia que se revisa, así se expresó en las boletas de encarcelación y de libertad, en el oficio en que se solicitó el resultado del examen grafotécnico y en el texto de ambos proveídos, desde su encabezamiento.

Es más, se transcribe el contenido del artículo 222. citado, y en la segunda de las providencias se hace un breve comentario sobre la situación de la persona que no sólo falsifica el documento público sino que lo usa, según aparece en los antecedentes del presente proveído.

Por otra parte, si se hubiese tratado de un error de cita, de una "laguna mental", como lo afirma la defensa, no se entiende por qué no se enmendó cuando el agente del Ministerio Público, al interponer el recurso de reposición contra la providencia cuestionada, expresó, clara y categóricamente, que Castillo adecuaba su comportamiento a las previsiones del inciso 2º del artículo 222 del Código Penal (uso de documento público falso) y además que era coautor de falsedad en documento público.

Es más, la explicación de última hora, avalada por el defensor, de que se trataba de falsedad en documento privado, suponiendo que lo fuera (1) , tampoco disculpaba la decisión de abstenerse de proferir medida de aseguramiento, para el caso de caución (D. 2700/91, art. 393), pues estaba probado que Castillo había determinado la falsedad y que estaba usando el documento cuando fue capturado y que lo utilizaba, como lo reconoció, desde hacía tres años para identificarse.

(1) La Sala de manera pacífica ha sostenido que la creación integral de un documento público por un particular constituye falsedad de particular en documento público y no falsedad en documento privado (ver entre otras, casación 9478 mayo 6 de 1997, M.P. Carlos E. Mejía Escobar y casación 12528 marzo 23 de 2000, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).

Así mismo, si aparecía demostrado que el procesado había actuado con dolo y que se había identificado con una cédula apócrifa durante tres años, no se podía afirmar en las providencias cuestionadas, sin faltar a la verdad y sin conciencia de que se estaba faltando a ella, lo contrario, menos por una experimentada funcionaria judicial que llevaba como subalterna y como juez y fiscal alrededor de 25 años y que ya ostentaba la categoría de fiscal seccional.

Además de lo anterior, hay otro elemento que evidencia que la doctora Grisales, cuando tomó la decisión reprochada, sabía que estaba violando la ley, consistente en que no respondió los argumentos del agente del Ministerio Público, cuando impugnó la citada resolución, habiéndose limitado, en la providencia en que negó la reposición, a repetir los precarios argumentos expuestos en la determinación inicial, pues si contesta, no tenía más opciones que darle la razón o hacer ostensible la contrariedad con la ley.

Dada la larga experiencia de la funcionaria y la evidencia del dolo, ni siquiera puede plantearse la posibilidad de la ignorancia de la ley, o de un error vencible o invencible que lo eliminara.

Finalmente, el argumento de la acusada y su defensor de que cuando aquella tomó la decisión prevaricadora pensó que estaba ante un simple y atípico uso de documento privado, lo único que revela es la conciencia de que la determinación, enfrentada a lo que arrojaba el material probatorio aducido y a lo que disponía la ley, era insostenible, por lo que había que inventar otra fundamentación para intentar disculpar comportamiento.

Por las razones anteriores, el fallo objeto de censura será confirmado.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia en nombre de la República y por autoridad la ley,

RESUELVE:

Confirmar en su integridad la sentencia motivo de impugnación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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