Sentencia 14040 de noviembre 28 de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Rad.: 25000-23-26-000-1992-2602-01(14040)

Actor: R. A. S.

Demandado: Distrito Capital

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil dos.

PERJUICIOS AL AFECTADO POR CANCELACIÓN SIN PROCEDIMIENTO PREVIO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, el 21 de marzo de 1997, mediante la cual resolvió:

“1. No prosperan las excepciones propuestas por el apoderado del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

2. No prospera la objeción que por error grave formuló el apoderado del Distrito Capital de Santafé de Bogotá al dictamen pericial.

3. Se declara la nulidad de las resoluciones 66 del 3 de diciembre de 1991 y 74 del 25 de marzo de 1992, proferidas por el Consejo del Registro Único de Proponentes de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, mediante las cuales, en su orden, se canceló la inscripción del Señor R. A. S. en el Registro Único de Proponentes y se confirmó esa decisión.

4. Como consecuencia de la declaración de nulidad anterior se condena al Distrito Capital Santa Fe de Bogotá a reconocer y pagar al señor R. A. S. el valor de los perjuicios materiales causados por concepto de pérdida de oportunidad, los cuales se estiman en ocho millones ciento treinta y cuatro mil doscientos ochenta y dos pesos con ochenta centavos ($8.134.282.80), moneda corriente. Dicho valor se actualizará de acuerdo con el índice de precios al consumidor que expida el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas a partir del 10 de abril de 1994 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

5. La suma actualizada que resulte de los indicado en el numeral anterior ganará intereses comerciales corrientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, en caso de no pago, y comerciales moratorios desde el vencimiento de ese término y hasta su cancelación.

6. Para el cumplimiento de este fallo dese aplicación a lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Se deniegan las demás pretensiones de la demanda.

8. Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el H. Consejo de Estado”.

Antecedentes procesales

1. La demanda

El señor R. A. S., a través de apoderado, en demanda presentada el 6 de agosto de 1992 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, formuló las siguientes pretensiones:

“1. Declárese la nulidad de las resoluciones 66 de 3 de diciembre de 1991 y 74 del 25 de marzo de 1992, ambas expedidas por el Consejo del Registro Único de Proponentes de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, en cuanto que en tales actos administrativos se decidió, por el primero, del Registro Único de Proponentes (sic) y por la Resolución 74 del 25 de marzo de 1990 (sic) del mismo Consejo del Registro Único de Proponentes se confirmó lo decidido respecto del ingeniero R. A. S., en el acto administrativo precitado”.

“2. Condénese a la parte demandada a resarcirle al ingeniero R. A. S., identificado con la cdula (sic) de ciudadanía Nº XX’1XX.XXX de Bogotá, D.C., los perjuicios morales y materiales que se le causaron con la expedición, vigencia y ejecución de los actos acusados”.

“3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores condénese a la parte demandada a pagarle al ingeniero R. A. S., identificado con cédula de ciudadanía XX’1XX.XXX Bogotá, D.C., o a su apoderado, como reparación pecuniaria, las siguientes cantidades líquidas de dinero:”

“A) Por concepto de perjuicios morales, el valor de dos mil (2.000) gramos de oro puro, al precio que tengan a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva, según lo certifique el Banco de la República.

B) Por concepto de perjuicios materiales la suma que se demuestre, con un mínimo de cien millones de pesos.

En subsidio de la pretensión precedente, para el evento en que el daño material no pudiere avaluarse pecuniariamente, debido a que no exista dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de peritos, ni aún después de surtido el trámite previsto en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, solicito que se señale como indemnización por este concepto una suma equivalente, en moneda nacional, al valor de cuatro mil (4.000) gramos de oro puro, (C.P. art. 107), al precio que tengan a la fecha de ejecutoria del fallo definitivo, según lo certifique el Banco de la República”.

C) La corrección monetaria sobre el valor de los perjuicios materiales conforme al índice de precios al consumidor, nivel de ingresos medios, por el lapso comprendido entre el tres (3) de diciembre de 1991 y la fecha de ejecutoria del fallo definitivo.

D) El valor de los intereses comerciales comerciales (sic) sobre las anteriores cantidades líquidas de dinero, por el lapso comprendido entre el tres (3) de diciembre de 1991 y la fecha de ejecutoria del fallo definitivo”.

“4. Que se condene a la demandada al pago de las costas, los gastos procesales y las agencias en derecho, que se causen durante el trámite del proceso”.

2. Los hechos.

a) El ingeniero R. A. S. obtuvo por primera vez su inscripción en el registro único de proponentes de la alcaldía mayor de Bogotá, en el grupo de constructores, mediante la Resolución 1012 de 1986; inscripción que actualizó en los años subsiguientes.

b) En el trámite de solicitud de una nueva actualización, el Consejo de Registro de Proponentes resolvió cancelarla mediante la Resolución 66 del 3 de diciembre de 1991, con el argumento de que uno de los documentos allegados —la declaración de renta del año 1988— no contenía una información veraz, previa verificación de ese documento con la Administración de Impuestos Nacionales.

c) Dicho acto fue recurrido por el demandante, pero mediante la Resolución 74 del 25 de marzo de 1992 el Consejo de Registro lo confirmó, toda vez que no encontró justificadas las razones esgrimidas por el actor.

d) Considera el demandante que los actos que impugna fueron expedidos sin antes haberle dado la oportunidad de defenderse. Además, la entidad suministró a la prensa información sobre las cancelaciones que había realizado de personas inscritas en el registro, la cual fue publicada como “continúa campaña de moralización del registro. Por falsedad sacan a 30 proponentes”, sin haber resuelto el recurso de reposición presentado por el demandante.

e) Las resoluciones acusadas son nulas por falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución, 4, 14, 28, 34, 35, 43, 44 y 74 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el Consejo de Registro de Proponentes de la Alcaldía Mayor de Bogotá desconoció la situación jurídica de carácter particular y concreto del demandante, ya que éste tenía el “status” de inscrito; por incompetencia funcional de quien expidió el acto al haberlo proferido en una reunión ilegalmente convocada; no se brindó el derecho de defensa al actor para que pudiera controvertir las pruebas que se allegaron al registro; desviación de poder por parte de los integrantes del Consejo de Registro y se ocasionó un grave perjuicio al demandante, habida cuenta de que se le impidió contratar con el Distrito Capital, como siempre lo había hecho, según las certificaciones de las distintas entidades distritales.

3. El fallo impugnado.

El tribunal encontró que no existían irregularidades relevantes, como lo afirma el demandante, en relación con las formalidades seguidas por el Consejo de Registro de Proponentes para tomar la decisión de cancelar su inscripción en el registro único de proponentes, ya que ésta fue adoptada por la mayoría absoluta de sus miembros, conforme a lo previsto por los artículos 6º y 7º del Decreto Distrital 214 de 1986.

Al examinar si la cancelación del registro único de proponentes se podía imponer de plano o si se requería seguir el procedimiento establecido en la primera parte del Decreto-Ley 1 de 1984, “en cuanto a la comunicación al interesado sobre la iniciación de la actuación, la posibilidad de pedir pruebas y de ejercer el derecho de defensa”, el a quo consideró que ni el Código Fiscal del Distrito, ni las normas reglamentarias de la función del registro de proponentes, ni el Decreto-Ley 222 de 1983 establecían un procedimiento o actuación previa para la adopción de esa decisión, como sí lo contempla ahora la Ley 80 de 1993, la cual en forma expresa establece que la cancelación de la inscripción se ordenará previa audiencia del afectado (art. 22.6).

Sin embargo, el tribunal consideró que eran aplicables las normas generales del Código Contencioso Administrativo, esto es, que se imponía un procedimiento previo. Justificó su decisión en las siguientes razones:

“1. La inscripción en el registro de proponentes implica la creación de una situación jurídica de carácter particular y concreto a favor de la persona inscrita, en virtud de la cual se encuentra habilitada legalmente para participar en los procesos de licitación y concurso que se convoquen para efectos de la adjudicación de los contratos del correspondiente sector estatal. En consecuencia esa situación jurídica particular y concreta no puede ser cancelada o revocada por la entidad encargada del registro sin la participación de la persona en cuyo favor se creó dicha situación y que igualmente participó en el proceso de inscripción, como quiera que esta necesariamente se produjo en razón de su solicitud.

2. De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Nacional, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Y para cancelar la inscripción en el registro de proponentes necesariamente se debe adelantar una actuación administrativa. Ahora, ese debido proceso implica el derecho de audiencia de la persona interesada o que eventualmente pueda resultar afectada cuando culmine la actuación administrativa. La prevalencia de esa norma constitucional descartaba la posibilidad de adoptar de plano, sin escuchar al interesado, la medida de la cancelación del registro en el Registro Único de Proponentes, pues ello implicaba el desconocimiento del derecho de defensa y del principio de contradicción.

“3. El mismo artículo 84 del Código Contencioso Administrativo establece como causal de nulidad de los actos administrativos el que estos se hayan expedido con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Luego, necesariamente, para la expedición de actos administrativos que afectan situaciones jurídicas particulares y concretas reconocidas a favor de determinada persona, se requiere la citación de dicha persona a la correspondiente actuación administrativa.

4. El artículo 1º del Decreto 1 de 1984 al señalar el campo de aplicación de la parte primera del Código Contencioso Administrativo señala que se aplicará a todos los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder públicos (sic) en todos los órdenes... Así mismo prevé que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas y que en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esa parte primera que sean compatibles. De otro lado el artículo 81 del mismo Decreto prevé que en los asuntos departamentales y municipales se aplicarán las disposiciones de la parte primera del código, salvo cuando las ordenanzas o los acuerdos establezcan reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y concejos.

De manera que con fundamento en esas normas legales se deduce que cuando cualquier autoridad con antelación a la vigencia de la Ley 80 de 1993 decidía cancelar la inscripción de una persona en el registro de proponentes debía aplicar las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo, pues, de una parte, esa decisión implicaba el ejercicio de una función administrativa, y, de otra, no existía un procedimiento especial aplicable, ni en el orden nacional ni en el distrital. Y dentro de esas normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo se debían aplicar los artículos 14, 28, 34 y 35...”.

5. Es claro que en el presente caso no se puede alegar la aplicación integral del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, aduciéndose para ello que por tratarse de un acto administrativo que creó una situación jurídica de carácter particular y concreto, se requería el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. En efecto, a pesar de haberse creado mediante acto administrativo la situación jurídica de inscrito en el registro de proponentes, ello no implica que esa situación solo se pudiese desconocer mediante la obtención del consentimiento expreso y escrito del titular. Y esto no se puede exigir en razón a que, tanto el Decreto 222 de 1983, como el Código Fiscal Distrital eliminó(sic) esa exigencia al otorgarle la atribución al Consejo de Registro Único de Proponentes de cancelar la inscripción para el evento de que se estableciera la falta de veracidad en la información suministrada para la inscripción. Lo que si no eliminó, pues no lo indicó expresamente, es la exigencia de la citación y audiencia previa del inscrito. Además, el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo establece el procedimiento para la revocación de los actos de carácter particular y concreto, el cual exige que se adelante la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Y ese artículo 28 señala que cuando haya particulares que puedan resultar afectados con la situación administrativa iniciada de oficio se les debe comunicar la existencia de la actuación y el objeto de la misma”.

Invocó además, la sentencia T-145 del 21 de abril de 1993 de la Corte Constitucional, en la cual al conocer en acción de tutela de un caso similar, llegó a la conclusión de que esa decisión no se podía tomar de plano, sin que previamente se hubiese vinculado al interesado para permitirle el ejercicio del derecho a ser oído y controvertir las pruebas que obraban en su contra.

En este orden de ideas, determinó que los actos mediante los cuales se canceló la inscripción del demandante en el registro fueron expedidos irregularmente, al haberse omitido el procedimiento establecido en los artículos 14, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, normas que junto con el artículo 29 de la Constitución debieron aplicarse, para que el demandante como afectado con la cancelación de su registro interviniera en la actuación administrativa. Consideró el a quo que “la circunstancia de que se le hubiera notificado la providencia al afectado y que éste hubiera interpuesto el recurso de reposición, así como que dentro del trámite de dicho recurso se le hubiere dado la oportunidad de pedir pruebas, no significa que de esa manera se le hubiera garantizado el derecho de defensa, pues de éste debe disponer el afectado antes de la decisión y no después de que ésta se ha proferido”.

Dos magistrados de la sala se separaron de la decisión anterior. La primera, por cuanto consideró que la nulidad originada en una omisión del procedimiento previo “resulta perfectamente inocua”. Afirma que, “como quiera que el pretendido perjuicio aducido por el actor encaja en lo que teóricamente se ha clasificado como daño eventual, pues el actor no tenía ninguna certeza de celebrar una o varias relaciones contractuales con la administración distrital en el periodo de su permanencia en el registro enunciado, el perjuicio planteado solo cabe en el campo de las meras hipótesis”.

A su juicio, fue correcta la exclusión del demandante del registro de proponentes, ya que de acuerdo con lo probado en el proceso “en ningún momento demostró el ingeniero contratista que no era cierto el cargo, ante la imposibilidad material de controvertir el fundamento de la sanción”.

El otro de los magistrados disidentes estimó que no había lugar a acceder al pago de la indemnización de los perjuicios en la forma como lo solicitó el demandante, toda vez que al haberse presentado discrepancias con las rentas gravables del actor “no podía el Consejo Único del Registro de Proponentes mantener al ingeniero A. en la lista de proponentes, de manera que el actor tenía el derecho de solicitar a continuación se le incluyera nuevamente en el registro de proponentes subsanando los documentos por los cuales se le canceló la inscripción con tal fin, y no considerar que durante el plazo de los dos años quedaba vedado para poder contratar con las entidades públicas del Distrito... pues la finalidad de la lista de inhabilitados es poner en conocimiento de las autoridades distritales las personas con las cuales no puede contratar.”.

Consideró, por tanto, que el restablecimiento del derecho se presenta reintegrando al actor a la nueva lista de proponentes, “pero no accediendo al pago de los perjuicios materiales, por cuanto no aparece prueba idónea que demuestre la relación de causalidad entre el presunto daño y la decisión tomada por la administración, pues como ya se dijo, el actor podía contratar con el Distrito Capital en contratos cuya cuantía no excediera de un millón de pesos... evento en el cual, no se exige estar inscrito en el registro de proponentes, o haber solicitado de nuevo la inscripción presentando los documentos fidedignos y no tomar una actitud pasiva como la adoptada al no intentar de nuevo su inscripción, si estaba interesado en pertenecer al registro de proponentes, para poder contratar en los casos cuya cuantía sea superior a un $1.000.000, artículo 277 del Código fiscal de Bogotá”.

4. El recurso de apelación.

4.1. El Distrito Capital defendió la legalidad de los actos acusados, por cuanto al actor se le dio la oportunidad de defenderse y de solicitar las pruebas necesarias con el agotamiento de la vía gubernativa. La administración tenía el deber de estudiar y verificar los documentos que se anexan con el formulario para la inscripción o renovación en el registro de proponentes y en caso de que advierta alguna falla, vicio o ilegalidad, debe proceder a negar dicha solicitud con el fin de proteger la legalidad existente y los intereses estatales que le corresponden.

Destacó que el Consejo de Registro Único de Proponentes procedió en la forma indicada “por encontrar falsedad en la declaración de renta aportada y, en consecuencia, procedió a expedir la resolución de cancelación de inscripción del actor y después de analizar los argumentos en el recurso interpuesto, confirmó en derecho tal decisión”. La circunstancia alegada por el actor de que fue un tramitador el que entregó la información en el registro, no lo libera de la sanción y mal podía alegar en contra de la administración su propio error o el de la persona que autorizó y pretender indemnización de perjuicios por la negación de su solicitud, la cual tenía como fundamento una falsedad que obligaba al Distrito a actuar de esa manera.

El artículo 273 del Código Fiscal y sus normas reglamentarias otorgaban al Consejo de Registro Único de Proponentes la atribución de cancelar las inscripciones cuando se estableciera la no veracidad de los documentos aportados para efectos de la inscripción, su actualización o su renovación. “Dichas normas establecen un procedimiento especial mediante el cual la administración puede realizar el examen de los documentos, aún después de haberse proferido cualesquiera de los actos administrativos relacionados con la inscripción del RUP, pues la actividad que desarrolla la administración es esencialmente en esta fase de carácter unilateral y lo que pasó allí fue que el actor llevó a error a la administración o realizó un fraude al presentar documentos falsos”.

“El actor desde el momento en que radicó su solicitud de inscripción debió garantizar la veracidad y la exactitud en todas declaraciones y respuestas, lo cual, a su turno, demuestra que el Distrito Capital...cuando lo inscribió no hizo sino realizar una actuación administrativa cuyo fundamento básico fue respeto absoluto al principio de la buena fe”.

Se sirve, por último, el recurrente de los salvamentos de voto de la sentencia apelada.

4.2. La parte actora pretende obtener la revocatoria del numeral 7, la modificación del numeral 4 y su incidencia en el numeral 5 de la parte resolutiva del fallo recurrido, con el fin de que se aumente la cuantía del reconocimiento económico por concepto de perjuicios materiales y para que se disponga condenar a la reparación del daño moral. En general, para que se acojan todas las pretensiones de la demanda y se condene a la demandada al pago de los gastos procesales y las agencias en derecho.

Aduce el demandante que habiéndose definido por el tribunal que los actos demandados son nulos, debe en consecuencia tenerse en cuenta lo siguiente:

“1. ...aceptado que esas decisiones ilegales perjudicaron la imagen profesional del ingeniero demandante y que estas circunstancias le impidieron contratar con otros sectores distintos al distrital; que también le causaron daño a su buen nombre, que esas mismas circunstancias le afectaron sicológicamente, que su comportamiento personal inclusive lo determinó a aislarse socialmente y que le perjudicó su entorno familiar”.., es apenas obvio que por ese daño moral merece una compensación compensatoria (sic), distinta a la de los perjuicios económicos que se le hubieren causado. (...).

“2. Si para la fijación de la cuantía de los perjuicios materiales, en el punto de lo que dejó de ganarse el ingeniero demandante con el Distrito, se tomaron pesos del año 1990 y 1991, es lógico que la actualización de esos valores debe liquidarse con base en los mismos dos años, proporcionando o ponderando las cuantías de cada año y no desde cuando terminó la inhabilidad legal, porque para esta época —año 1994— los pesos aludidos ya tenían un poder de compra diferente.

3. No es justo ni equitativo reducir a la mitad del diez por ciento (10%) la indemnización sobre el supuesto de que “la ley de probabilidades” indicaban esa reducción, pues esa “ley” no aparece acreditada en el expediente, lo que impide sabe (sic) si está bien interpretada y aplicada al caso controvertido, y ello vulnera el derecho de defensa de las partes, a más de que la apreciación hecha de esa manera se torna en meramente subjetiva y desconoce la realidad demostrada pericialmente, que está bien sustentada, y apoyada en factores objetivos medibles. Por lo tanto el reconocimiento indemnizatorio debe ser pleno. Por lo demás, el 10% de utilidad es sumamente bajo, ya que la realidad es que en promedio la utilidad que dejan esos complicados contratos de obras públicas son del 25% como se pidió en la demanda y se reitera en esa oportunidad.

4. Por otra parte, no se puede afirmar que la no utilización de la capacidad instalada queda suficientemente compensada con la ínfima indemnización que se le reconoce al ingeniero demandante como valor de lo que dejó de ganarse, pues es evidente que la contratación además de ese beneficio líquido, permite pagar el costo de esa infraestructura. De donde se concluye que si no existe la contratación los gastos de la capacidad instalada quedan sin amortizarse y se tornan en daño emergente puro, que debe resarcirse plenamente.

5. Además, pasado el tiempo de la inhabilidad es verdad que “legalmente” puede contratar, pero la realidad es diferente, porque el ingeniero quedó afectado en su imagen profesional, en su situación sicológica y por lo tanto su actividad económica —que se debe tener en cuenta para efectos reparatorios— no quedó restablecida al día siguiente de la terminación de la inhabilidad legal. Por estas razones el alcance la indemnización (sic) debe consultar esa verdad de la vida y por esos motivos solicito aumentar el resarcimiento a lo pedido en la demanda.

6. Si el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ordena el reconocimiento de intereses “al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”, sin perjuicio de la “actualización o revisión de precios”, es porque recoge una realidad económica preexistente a la fecha de expedición de la Ley 80 de 1993. De donde se deduce que no es justo desconocer esa verdad histórica y desconocerle al ingeniero contratista el derecho a percibir el resarcimiento sin intereses, no obstante que proviene del hecho de que los actos anulados le impidieron contratar con el Estado. Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición: si el legislador recogió la realidad histórica de los contratistas para plasmarla en la ley, ello es un antecedente que le permite al juez acogerlo para “hacer justicia”. Así lo invoco, en orden a que se acojan las pretensiones relativas a los intereses, sobre los valores históricos reajustados”.

5. Concepto del Ministerio Público.

Comparte la procuradora quinta delegada ante esta corporación, que no obstante haber adelantado la administración una investigación con el fin de establecer la infracción, no podía tomar la decisión de plano, omitiendo otorgarle al particular afectado la oportunidad de ser oído, de contradecir las pruebas y de ejercer efectivamente su defensa. Por ello, no encuentra que sea de recibo el argumento de la entidad demandada, según el cual el derecho de defensa del afectado fue respetado al otorgársele la posibilidad de recurrir a través de la vía gubernativa, “por cuanto el ejercicio del derecho de defensa debe ser integral y no recortado a una etapa de la actuación. Obsérvese que tal garantía ejercida de esta manera, dejaría por fuera la parte del procedimiento, quizás más importante para el particular.... como sería la recepción de las pruebas”.

Considera que la sentencia debe modificarse en relación con la indemnización del demandante, ya que a su juicio,

“... la sentencia incurre en un error al tomar como porcentaje del volumen de contratación de los últimos dos años anteriores a la exclusión del registro, solo el 50% de aquel. Las consideraciones que hace la corporación para llegar a tal determinación son sumamente subjetivas, pues así como se puede considerar que el volumen de la contratación del ente público podía disminuir, también... podría aumentar”.

“En virtud de lo incierto que resulta la tasación real de ese tipo de daño... estima que los más equitativo es tomar el valor total de la contratación de los últimos dos años anteriores a la sanción y sobre ese guarismo calcular el 10% que según las reglas de la experiencia es la utilidad que normalmente se reporta en la modalidad de contratación a que se dedicaba el ingeniero A.”.

Consideraciones de la Sala

I. El registro de proponentes.
El registro de proponentes constituye, por regla general, un requisito previo para la contratación con el Estado. Su formación se traduce en la certificación de la capacidad de las personas inscritas para poder contratar, en tanto la inscripción las habilita para participar en las licitaciones o concursos y celebrar contratos con la administración pública, respecto al tipo de contratos en los que la ley lo exige(1) .

La inscripción y calificación en el registro de proponentes es un acto administrativo como lo es también su cancelación, y por consiguiente, está sometida a los mecanismos de control de legalidad de la actividad administrativa, esto es, tanto a los recursos de la vía gubernativa como a las acciones judiciales.

En vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 no existía un registro único, lo cual permitía que cada entidad u organismo llevara su propio registro de proponentes (arts. 44 y 45). El Decreto 1522 de 1983, constituyó el reglamento al cual debían someterse las personas interesadas en celebrar contratos con la Nación y las entidades de su orden, mientras que las del orden departamental, municipal o distrital podían adoptar sus propios reglamentos.

Dentro de ese marco, el Acuerdo 6 de 1985, mediante el cual el Concejo de Bogotá expidió el Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá, adoptó entre sus normas las relativas al registro de proponentes.

Este estatuto que rigió el caso que se examina, señalaba que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que aspiraran a la celebración de contratos de obras públicas, de consultoría e interventoría con la administración distrital y los proveedores de bienes muebles, debían estar inscritas, calificadas y clasificadas en el registro único de proponentes de la entidad. Integró un consejo a cargo del cual estaba, entre otras, la organización del registro, la de fijar los requisitos que debían reunir los proponentes, los métodos y procedimientos para la inscripción, calificación, aprobación y certificación, las cuales se harían mediante acto administrativo (arts. 267 y ss.).

El artículo 273 señalaba que “cuando se establezca que los datos suministrados en los documentos que sirvieron para la inscripción, actualización o revisión no son veraces, el consejo de registro, procederá a cancelar dicha inscripción y ordenará que esta decisión se incluya en el registro de inhabilitados de la Contraloría para los efectos previstos en el inciso segundo del artículo 206 de este acuerdo” y hacía responsables de la veracidad de la información suministrada a las personas que solicitaran la inscripción (constructores, consultores y proveedores) (art. 274). No señalaba procedimiento especial alguno que debiera seguir el Consejo de Registro cuando se tratara de cancelar una inscripción por la ocurrencia de la circunstancia anterior y por ello se tomaron decisiones, como la que se controvierte en el presente caso, en las cuales el afectado conoció la determinación del Consejo, una vez le fue notificado el respectivo acto administrativo.

La Ley 80 de 1993 estableció el registro único de proponentes(2) y le atribuyó exclusivamente a las cámaras de comercio la función de inscribir a los contratistas, organizar su clasificación y llevar el registro oficial. Que de ello esté encargado un particular, no lo despoja de su carácter de función administrativa, toda vez que la ejerce con fundamento en la ley y con una finalidad de interés público (C.P. art. 210).

Del acto de inscripción en el registro puede decirse que es público porque así lo define la ley, en tanto la información de la persona inscrita se encuentra a disposición de cualquier persona que manifieste la intención de conocerla; es temporal porque no le otorga al titular una habilitación ab eternum para celebrar contratos con las entidades públicas y es mutable, en cuanto le permite a los interesados en el término de su vigencia, actualizar y modificar su inscripción cuando se presenten cambios que afecten sus calidades profesionales, técnicas, económicas y financieras.

Hoy las diferencias más significativas con el régimen anterior pueden resumirse en que el registro es único, vale decir, la inscripción tiene valor ante todas las entidades del Estado; la función se le asignó a las cámaras de comercio, su temporalidad se redujo a un año y de manera expresa se ordena la cancelación del registro con “previa audiencia del afectado”, cuando se demuestre que “el inscrito de mala fe presentó documentos o informaciones para la inscripción, calificación o clasificación que no correspondan a la realidad”, quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de diez (10) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar (L. 80/93, art. 22.6).

Puede concluirse que el registro de proponentes tiene un origen legal y hace parte de aquellas regulaciones que el legislador puede adoptar para dotar a la administración de mayores elementos de juicio para tomar decisiones que comprometen el interés público, en tanto la información allí contenida no se suministra para efectos de un contrato especial, sino para participar en todas las licitaciones de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, pues al fin y al cabo los inscritos en este registro tienen la vocación permanente de contratar con el Estado(3) .

II. El debido proceso en las actuaciones administrativas.

Antes de que el artículo 29 de la Constitución Política actual proclamara que el debido proceso es una garantía exigible en toda actuación administrativa, la Ley 58 de 1982 y el Código Contencioso Administrativo habían prescrito normas en favor de ese derecho fundamental.

También la jurisprudencia y la doctrina han defendido el reconocimiento y la cabal aplicación del debido proceso en toda actividad jurídica de la administración dirigida a afectar a los particulares.

Nadie duda de que el derecho de defensa, que incluye el de audiencia previa a la decisión, es parte sustancial del debido proceso. Por consiguiente, si no existe la posibilidad de que el virtual afectado con una medida administrativa concreta y particular pueda ser oído y de contradecir las pruebas aducidas en su contra, tal derecho resulta quebrantado.

El artículo 5º de la Ley 58 de 1982 establece que a “falta de procedimiento especial las actuaciones administrativas de nivel nacional, departamental y municipal se cumplirán conforme a los siguientes principios: audiencia de las partes, enumeración de los medios de prueba que puedan ser utilizados en el procedimiento; necesidad por lo menos sumaria de motivar los actos que afecten a particulares” (se subraya).

Por su parte, el Código Contencioso Administrativo, norma general aplicable a falta de procedimiento especial, ordena adelantar las actuaciones administrativas de conformidad con el principio de contradicción (art. 3º), al paso que el artículo 28 establece el deber de comunicar la actuación administrativa iniciada de oficio a particulares que resulten afectados en forma directa; el artículo 34 según el cual en las actuaciones administrativas se pueden pedir y practicar pruebas sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado y el artículo 35 exige que las decisiones se tomen habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones”.

Por su parte, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, eleva a la categoría de causal autónoma de nulidad de los actos administrativos el hecho de que se hayan expedido “con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”, con lo cual se evidencia la garantía que el ordenamiento jurídico le ha querido dar a ese derecho.

Las anteriores normas aplicadas en su conjunto integran un procedimiento de imperativo cumplimiento en todas las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la administración. Con ello “el administrado deja, entonces, de ser extraño a la preparación del acto que le concierne; entre la autoridad y él se establece un diálogo; el puede hacer valer su punto de vista, llevar al expediente los elementos que posee; simultáneamente, toma conocimiento de los datos que desconoce; así colabora en la elaboración de su propio destino”(4) .

La administración entonces no puede sostener válidamente, como lo hace en el presente caso, que no se desconoce el derecho de defensa cuando expresamente en el acto administrativo deja establecido la procedencia de los recursos gubernativos, ya que allí el particular puede defenderse y solicitar las pruebas que encuentre necesarias. Tales recursos no suplen esa exigencia porque se trata de otra fase de la actuación administrativa, (procedimiento de segundo nivel) en la que se discute la decisión con quien participó en el procedimiento de formación de la misma.

III. Los actos acusados.

En este orden de ideas, es necesario concluir que en el caso cuestionado no se siguió un procedimiento previo. La motivación de la Resolución 66 del 3 de diciembre de 1991 (fl. 110 c. ppal) se limitó a constatar antes de proceder a cancelar la inscripción en el registro de proponentes lo siguiente:

“Que el señor R... presentó para efectos de su inscripción, en el registro único de proponentes, entre otros documentos, la declaración de renta de los años gravables de 1987 y 1988.

Que mediante oficio 4055 de septiembre 23 de 1991 la oficina de registro único de proponentes solicitó a la administración de impuestos nacionales, certificar la veracidad de la información contenida en los documentos anotados en el considerando anterior.

Que por medio de oficio UAEDR 3070 de octubre 22 de 1991 del jefe de la división de recaudación de la administración de impuestos nacionales se estableció la no veracidad de la declaración de renta para el año gravable de 1988.

Que teniendo en cuenta que el inciso tercero del artículo 273 del Código Fiscal establece claramente que si los datos suministrados en los documentos que sirvieron para la inscripción, actualización o revisión no son veraces, el consejo del registro único de proponentes procederá a cancelar dicha inscripción”.

Con base en lo anterior se aplicó la medida de plano, sin ningún procedimiento previo que garantizara el derecho de defensa, la misma que confirmó mediante Resolución 74 del 25 de marzo de 1992. (fl. 107). La confirmación tuvo como sustento la tesis de que “el derecho de defensa lo ejerció precisamente el proponente al interponer el recurso de reposición y las pruebas presentadas inicialmente con el recurso y las que presentó en virtud del auto de apertura de pruebas, no desvirtúan la no veracidad de los documentos que llevaron a la cancelación en el registro” y “la facultad del consejo único de proponentes es una función administrativa prevista expresamente en el Código Fiscal en su artículo 273 y el artículo 4º de la Resolución 3 de 1989 del Consejo de registro único de proponentes”.

Por todo lo anterior, si la inscripción en el registro de proponentes implica la creación de una situación jurídica de carácter particular y concreto a favor de la persona inscrita, si por mandato constitucional el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, si el código contencioso administrativo establece un procedimiento general (arts. 3º, 28, 34, 35) que se aplica a todas las entidades y órganos del poder público (art. 1º ibídem), debe concluirse, como lo concluyó el a quo “que cuando cualquier autoridad con antelación a la vigencia de la Ley 80 de 1993 decidía cancelar la inscripción de una persona en el registro de proponentes debía aplicar las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo, pues, de una parte, esa decisión implicaba el ejercicio de una función administrativa, y, de otra, no existía un procedimiento especial aplicable, ni en el orden nacional ni en el distrital”.

De ahí que no basta con que esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad o de los derechos que considera desconocidos por la actuación pública, sino que se precisa, como lo ordenan hoy el artículo 22.6 de Ley 80 de 1993 y 22 del Decreto 856 de 1994, que se garantice la intervención del afectado antes de tomar la respectiva decisión.

La Corte Constitucional ha proclamado la necesidad de que se agote el procedimiento administrativo previo como un elemento más de garantía del derecho de defensa constitucional. Así, en la sentencia T-145 de 1993, en la cual examinaba un caso similar al que aquí se examina, expresó:

“Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. La sola exigencia de una certificación secretarial o de una declaración de dos o más testigos presenciales para sancionar al acusado, prescindiendo de que éste pueda contradecir la veracidad de las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración contraria al estado de derecho democrático y participativo y a la vigencia de un orden jurídico justo.

Con fundamento en lo anterior, no es de recibo el argumento según el cual comprobada la inexactitud de la documentación fundamento de una decisión administrativa procede automáticamente la imposición de la sanción —en este caso la cancelación de la inscripción en el registro de constructores—, quedándole al afectado la posibilidad de ejercer su defensa mediante el ejercicio oportuno de los recursos de reposición y apelación. Si bien la presunción de legalidad de los actos administrativos y los principios de celeridad y eficacia (D. 001/84, art. 3º) podrían respaldar la imposición de sanciones de plano en defensa del interés general (C.P. art. 1º), la prevalencia de los derechos fundamentales (C.P. arts. 85 y 86) y la especificidad del principio de presunción de inocencia aplicable al ámbito de las actuaciones administrativas (C.P. art. 29), hacen indispensable que la sanción sólo pueda imponerse luego de conceder al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (...).

La notoriedad de la infracción y la posible prueba objetiva de la misma no justifica una sanción que prive de cualquier elemental garantía de defensa al inculpado, quedando ésta reducida al mero ejercicio posterior de los recursos administrativos. Estos están instituidos en favor de la administración para darle la ocasión de enmendar errores con virtualidad de desencadenar la responsabilidad patrimonial del Estado y no son propiamente una oportunidad procesal imparcial y previa para el ejercicio del derecho de defensa. Pese a que la prevalencia del interés general y la eficacia de su protección permiten la omisión de ciertas formalidades típicas del proceso penal —nombramiento de apoderado, formulación de pliego de cargos—, deben en todo caso constar como mínimo en el trámite administrativo las pruebas directas e incontrovertibles de los hechos imputados y garantizarse el ejercicio de los medios normales de defensa (...).

En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”.

Por su parte la Sala, en la sentencia del 9 de julio de 1998 (exp. 13.900), donde igualmente se controvertía la decisión de una entidad oficial que canceló la inscripción en el registro de proponentes por la ocurrencia de similares circunstancias, definió que este tipo de decisiones administrativas debían tomarse una vez se agotara un procedimiento administrativo que brindara al afectado la oportunidad de defenderse, de ser oído y de controvertir las pruebas que existieran en su contra.

En igual sentido se pronunció en el auto del 24 de agosto de 1998 (exp. 14.821), en el cual se demostró que con la decisión de declarar la caducidad de un contrato de manera intempestiva y sorpresiva, se violó el derecho de defensa y debido proceso del contratista afectado.

IV. Los perjuicios derivados de la cancelación de la inscripción en el registro de proponentes.

1. La parte actora reclama por concepto de perjuicios materiales sufridos con ocasión de los actos acusados “la suma que se demuestre, con un mínimo de cien millones de pesos”, o en subsidio, de no poderse avaluar el daño material, una suma equivalente al valor de 4.000 gramos de oro puro. Pretendió demostrarlos con la prueba pericial en la que se tuviera en cuenta “la contabilidad del actor, los documentos allegados al plenario, los testimonios... y de modo especial, ... la inactividad profesional del ingeniero demandante, desde la expedición de la Resolución 66 de 1991”.

2. El a quo consideró que la inhabilidad derivada de la cancelación de la inscripción en el registro único de proponentes del Distrito, le ocasionó al demandante unos perjuicios materiales conocidos como de “pérdida de oportunidad” para celebrar contratos con la administración distrital y, por consiguiente, de percibir unas ganancias lícitas por la ejecución de los mismos.

No acogió en su integridad el dictamen pericial por cuanto “para efectos de determinar los perjuicios derivados de la mencionada pérdida de oportunidad... los peritos no tuvieron en cuenta los contratos efectivamente celebrados por el demandante durante el lapso en que permaneció inscrito en el registro único de proponentes, sino que se apoyaron en unos cálculos deducidos, de una parte, con base en la capacidad de contratación de aquél, y, de otra, con fundamento en unos contratos respecto de los cuales no se acreditó que efectivamente los hubiese celebrado el demandante con la administración distrital, pues los peritos se limitaron a tomarlos en consideración por la sola referencia que de ellos hizo el ingeniero R... al interponer el recurso de reposición contra la resolución inicial demandada, aparte de que esos contratos solo corresponden al período transcurrido entre marzo de 1991 y la fecha de exclusión del registro. Además, la indemnización proyectada por los peritos cubrió los años 1992, 1993, 1994 y 1995, es decir que excedió el límite del período de inhabilidad”.

Como quiera que el demandante acompañó con la demanda certificaciones de entidades distritales sobre los contratos celebrados durante el período comprendido entre 1987 a 1991, así: 1987: $ 32.200.162.89; 1988: $ 13.916.910.81; 1989: $ 85.478.351.44; 1990: $ 146.491.896.11 y 1991: $ 16.193.760, el tribunal consideró que con ello demostró que sí venía celebrando contratos con la administración distrital, en forma permanente durante los últimos cinco años anteriores a la cancelación de la inscripción en el registro único de proponentes, y por consiguiente, la medida de la administración significó que durante los dos años siguientes, el demandante se viera imposibilitado para continuar celebrando contratos como lo venía haciendo.

Para determinar el valor de los contratos que el demandante hubiera podido celebrar en el evento de que no se hubiesen expedido los actos que se acusan, el a quo tomó en cuenta el valor de los contratos celebrados en los dos años inmediatamente anteriores a la cancelación de la inscripción, es decir, los de los años 1990 y 1991 ($ 162.685.656), que correspondían al lapso equivalente a la inhabilidad. Sin embargo, consideró que lo equitativo era tomar un 50% de ese valor ($ 81.342.828), lo cual justificó en que

“... la posibilidad de que el demandante durante los dos años de la inhabilidad hubiese celebrado contratos con la administración distrital por igual valor, no es del ciento por ciento (100%). Por el contrario la ley de probabilidades aplicada al caso permite deducir que se presentaría una disminución, dada la tendencia a la baja en la contratación que el demandante demostró entre el año —1991— y los dos anteriores —1989 y 1990—; así como, la posibilidad de que se presentaban las eventualidades que normalmente impiden asegurar que la administración continúa en el tiempo con los mismos volúmenes de contratación que venía presentando, pues pueden ocurrir cambios de políticas o de prioridades por las autoridades que llevan a la merma de unos determinados tipos de contratos o en los que podían celebrar según su capacidad de contratación determinadas personas inscritas en el registro único de proponentes”.

Sobre esa cifra aplicó el 10% estimado como ganancias, el cual acogió del dictamen pericial, que le pareció razonable y ajustado a la experiencia. De ahí la indemnización ordenada en el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia por $ 8.134.282.80, por concepto de perjuicios materiales por la pérdida de oportunidad.

3. El demandante objeta la anterior liquidación, en tanto no encuentra justa ni equitativa la reducción del 50% que practicó el tribunal, ya que la indemnización debe ser plena; no le parece equitativo la fijación de las utilidades en un 10%, ya que la realidad es que en promedio la utilidad que dejan los contratos de obras públicas es del 25%; ello tampoco compensa la no utilización de la capacidad instalada que tenía el demandante, y además, deben reconocerse los perjuicios morales por la afectación de la imagen profesional y situación sicológica del demandante que no se restableció al día siguiente en que cesó la inhabilidad en la que incurrió con la cancelación de la inscripción del registro de proponentes.

4. Para la Sala, los perjuicios que se reconocieron en la sentencia y las objeciones que invoca el demandante, merecen las siguientes reflexiones:

El acto administrativo de inscripción en el registro de proponentes le reconoce a la persona inscrita la aptitud para celebrar contratos con las entidades públicas, de tal manera que de allí surge la habilitación para participar en las licitaciones y celebrar contratos con las mismas. Ese derecho está supeditado a la capacidad, calificación y clasificación del proponente asignada en el registro(5).

La consecuencia que produjo la cancelación de la inscripción en el registro de proponentes, la señalaba para el caso que se examina, el artículo 273 del estatuto fiscal del Distrito, según el cual, una vez cancelada la inscripción en el registro único de proponentes por haberse establecido que los datos suministrados por la persona para su inscripción, actualización o revisión, no eran veraces, se debía ordenar que esa decisión se incluyera en el registro de inhabilitados de la Contraloría “para los efectos previstos en el inciso segundo del artículo 206 de este acuerdo”.

Este artículo por su parte señalaba:

“ART. 206.—Del registro de inhabilitados. Para dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 2º y 3º del artículo 202 de este acuerdo en la Contraloría del Distrito Especial de Bogotá se llevará un registro de las personas naturales o jurídicas que hayan incurrido en esas inhabilidades(6). La administración estará obligada a consultar dicho registro.

Al registro se agregarán por un período de dos (2) años los nombres o razones sociales de las personas a las que por resolución motivada en firme, distinta a la de imposición de multas o declaratoria de caducidad, se les responsabilice del incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. Esta información se tendrá en cuenta en forma estricta en la selección de contratistas al calificar el factor de adjudicación denominado “Cumplimiento en contratos anteriores” (subrayas de la Sala).

Entiende la Sala, en una interpretación sistemática de esta norma, que en firme el acto administrativo que cancelaba la inscripción en el registro de proponentes por el especial motivo contemplado en el artículo 273 (suministrar información no veraz), debía reportarse el nombre de la persona a la Contraloría para que lo incluyera en el “registro de inhabilitados”, por el término de dos años, con la finalidad de que en ese lapso no pudiera aspirar a licitar ni contratar con la entidad que canceló la inscripción en su propio registro de proponentes.

Esta precisión se hace, en tanto si bien es cierto la primera parte del artículo 206 es clara en señalar que la persona a la cual se le cancelaba la inscripción en el registro de proponentes debía permanecer dos años en el registro de “inhabilitados”, no lo es la segunda parte, cuando establece que esa información se tendrá en cuenta “al calificar el factor de adjudicación denominado “cumplimiento en contratos anteriores””, lo cual no es lógico ni guarda armonía con la primera parte de la norma, toda vez que si esa persona está excluida del registro no puede presentarse a licitaciones ni contratar con el Estado, porque no tiene aptitud legal para hacerlo por el término de dos años (7) .

Para la determinación del perjuicio, lo primero que se advierte es que éste no es una consecuencia automática de la nulidad de los actos administrativos. El acto puede resultar viciado de nulidad y así declararse, y no obstante, no producir necesariamente un daño, ya sea porque no existió, o no se probó o no pudo valorarse.

En el caso que se examina, el perjuicio económico causado al demandante al habérsele excluido del registro de proponentes lo configuró la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, temporalmente, pero no se podía saber por tratarse de un evento futuro, cuántos contratos y por qué valor habría celebrado con el Distrito de no habérsele cancelado su inscripción.

La jurisprudencia ha admitido la reparación del perjuicio que consiste en la pérdida de una oportunidad cuando el daño resulta de un acontecimiento que hubiera podido producirse y no se produjo y por lo tanto, no se sabe si dicho acontecimiento efectivamente se iba a producir. En este caso hay lugar a la reparación, únicamente, de las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad, es decir, “la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca... y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo” (8) .

Fue entonces acertada la determinación del a quo al concluir que aquí debía indemnizarse la pérdida de la oportunidad de celebrar contratos con la administración y quedaba a su arbitrio tasar la indemnización en forma proporcional a las oportunidades que el afectado había perdido.

En estas condiciones, no es procedente lo pedido por el demandante en cuanto a que se modifique no sólo el porcentaje del valor de los contratos que sirvieron al tribunal para cuantificar las oportunidades perdidas por el demandante sino el porcentaje en el que calculó las utilidades que pudo haber recibido.

5. De otra parte, solicita el demandante perjuicios morales por la afectación que sufrió en su imagen profesional, en su situación sicológica y por lo tanto, en su actividad económica.

Para probar el daño moral el demandante acudió a la prueba testimonial de personas cercanas y conocedoras de su actividad profesional y vida personal y pretendió destacar lo que afectó su prestigio la circunstancia de que se hubiera publicado en el periódico El Tiempo la cancelación de la inscripción del demandante y de otras personas del registro de proponentes del Distrito(9) y los cambios que en su estado de ánimo y síquico le ocasionó la decisión del Distrito.

Las declaraciones de los señores ... (fls. 309 a 323), dieron cuenta de que la cancelación de la inscripción en el registro de proponentes para quienes contratan con el Estado, afecta el escenario profesional, pues se trata de una parte, del prestigio profesional que resulta lesionado y de otra, la implicación a nivel productivo (fl. 310-311). También de que vieron al demandante conmovido y con rabia, ya que según lo comentó el mismo demandante, se trataba de una injusticia y sólo se quería “perjudicarlo en la contratación”. Que más que todo, se veía completamente desecha su parte económica y que si bien es cierto “los comentarios” habían disminuido con el transcurso del tiempo “en la época subsiguiente a las publicaciones del caso sí fueron muy criticadas y obviamente, se habló muy mal de esas situaciones”. Uno de los testigos, a la pregunta de si conocía el grado de afectación sicológica y anímica que produjo tanto la cancelación de la inscripción del registro como su amplia difusión, contestó que creía que “tuvo una gran afectación porque, primero que todo, él se salió como de casillas en los primeros días andaba iracundo, muy bravo. Sé que sus problemas en el hogar también se le complicaron ... sí debe haber algo difícil por cuanto veo su situación laboral muy rebajada” (fls. 312 a 314).

Se dijo igualmente que se pudo advertir la incidencia de la cancelación del registro con la actividad profesional del ingeniero R... “porque el Distrito es uno de los contratantes más fuertes para los ingenieros que se desempeñan independientemente... entonces eso hace que pierda una fuente de trabajo importante”. También se informó que después de la cancelación del registro del Distrito, entidad con la cual el demandante tenía varios contratos, “siguió como ingeniero contratista pero ya con un ritmo de trabajo muy inferior... me he enterado que sus ingresos han sido muy pocos y ha tenido dificultades económicas... interiormente, fue un estado un poco depresivo por las relaciones de contratos que él tenía con el Distrito... era la persona preocupada, medio triste y pendiente de resolver problemas de contratos y de ingresos ... directamente le cerraron la oportunidad con las entidades del Distrito y con otras entidades, de todas maneras ante las personas que supieron de la cancelación perdió imagen, le hace perder respeto ante otros funcionarios de otras entidades” (fl. 317).

Cuando se trata de reparar el daño que resulta del dolor y que produce una lesión extrapatrimonial o de carácter no material, si bien es cierto éste se expresa en forma preferencial en los casos de sufrimiento por la muerte o lesiones físicas, la jurisprudencia no los limita a esos precisos casos, ya que también los concibe en situaciones que atentan contra la reputación o que afectan la dignidad humana y una hipótesis de esa afrenda contra la dignidad puede ser causada por un acto administrativo.

En materia de contratos, el interés moral la mayoría de las veces se encuentra ligado a un interés pecuniario, ya que generalmente el objeto de las obligaciones pactadas tiene un valor patrimonial. Por tal motivo, la doctrina y la jurisprudencia niegan la procedencia de la indemnización de los perjuicios morales. Sin embargo, la Sala en sentencia de 24 de septiembre de 1987 (proceso 4039) consideró, que “en casos excepcionales, tratándose de aquellos contratos en que el valor venal no existe o es írrito frente a otros factores consustancialmente unidos a la persona humana, como el afecto, el honor, la capacidad laboral o profesional, el cerrar la vía a los perjuicios morales implica suma desprotección y negación de indemnización de los verdaderos perjuicios sufridos con clara violación de los principios legales”. En el caso que se analizaba se trató de un contrato de interventoría (una especie de consultoría) que se celebró con una persona natural, a quien se le declaró terminado el contrato “en forma intempestiva, inesperada, unilateral e injusta”, luego de que ésta demostró que cumplió celosamente con sus obligaciones y luchó porque el contrato se ejecutara en el tiempo pedido y con los mejores materiales. La Sala consideró que “tal conducta censurable, causó dolor, desengaño, frustración y angustia en quien con su comportamiento, tenía derecho a esperar un tratamiento totalmente distinto”, y reconoció por concepto de perjuicios morales el equivalente a 500 gramos.

El juez no debe dudar en ordenar la indemnización del daño moral si tiene la convicción y la certeza de que la víctima lo padeció. En el presente caso, la Sala advierte que las solas afirmaciones de los testigos de que al demandante lo vieron preocupado, triste y con rabia, que de paso se aclara no es estado de aflicción y dolor, que lo afectaron las publicaciones en la prensa sobre la cancelación de su inscripción y que se aisló del gremio profesional, no son manifestaciones suficientes para concluir que con la expedición de los actos administrativos por medio de los cuales se canceló su inscripción en el registro de proponentes, se le produjo un daño moral de tal magnitud y trascendencia que deba indemnizarse. La reacción del demandante correspondió al malestar e inconformidad normal con las circunstancias que enfrentaba.

Por lo tanto, considera la Sala que no hay lugar a acceder al reconocimiento de los perjuicios morales solicitados y que deben mantenerse los perjuicios materiales en la cuantía que los tasó el tribunal.

V. La liquidación de los perjuicios.

El valor en que el a quo cuantificó el perjuicio consistente en la pérdida de la oportunidad $8’134.282.80 se actualizará entre el 10 de abril de 1992, fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución por medio de la cual se canceló la inscripción del demandante en el registro de proponentes del Distrito, hasta la fecha de la presente sentencia. Sobre ese mismo valor se reconocerá una tasa de interés del 6% anual (C.C. art. 1617), como una manera de compensar que el dinero percibido hubiere tenido alguna rentabilidad.

a) Actualización del capital:

Vp = Vh x Índice final

Índice inicial

Vh = $ 8’134.282.80

Índice inicial = IPC vigente para la fecha en que el demandante fue retirado del registro de proponentes del Distrito.

Índice final = IPC vigente a la fecha de la presente sentencia.

Vp = $ 8’134.282,80 x 135,39 (octubre/2002)

29,98(abr. 1992)

Vp = $ 36’734.508

b) Intereses:

PeríodoValor históricoÍndice de precios aplicableValor histórico actualizadoValor aplicando tasa del 6% anual
Abril a diciembre 1992$ 8’134.282,8No se aplica al período$ 8’134.282,8Aplicando una tasa proporcional al período (4%) $ 325.371,31
Enero a diciembre 1993$ 8’134.282,833,33 dic./1992
29,98 abr./1992
$ 9’043.217$ 542.593
Enero a diciembre 1994$ 9’043.21740,86 dic./1993
34,41 ene./1993
$ 10’738.327,42$ 644.299,64
Enero a diciembre 1995$ 10’738.327,4250,10 dic./1994
42,15 ene./1994
$ 12’763.706$ 765.822,35
Enero a diciembre 1996$ 12’763.70659,85 dic./1995
51,03 ene./1995
$ 14’969.778.64$ 898.186,71
Enero a diciembre 1997$ 14’969.778,6472,81 dic./1996
61,36 ene./1996
$ 17’763.194$ 1’065.791,64
Enero a diciembre 1998$ 17’763.19485,68 dic./1997
74,01 ene./1997
$ 20’564.119,2$ 1’233.847,15
Enero a diciembre 1999$ 20’564.119,2 100 dic./1998
87,22 ene./1998
$ 23’577.297,87$ 1’414.637,87
Enero a diciembre 2000$ 23’577.297,87109,23 dic./1999
102,20 ene./1999
$ 25’199.102,21$ 1’511.946,13
Enero a diciembre 2001$ 25’199.102,21118,78 dic./2000
109,23 ene./2000
$ 27’402.264,58$ 1’644.135,87
Enero a octubre 2002$ 27’402.264,58127,87 dic./2001
120,04 ene./2001
$ 29’189.666,54Aplicando una tasa proporcional al período (5%) $ 1’459.483,32
Total intereses: $ 11’506.115

c) Total a reconocer al demandante:

$ 36’734.508 + $ 11’506.115 = $ 48’240.623.

VI. Los gastos procesales y agencias en derecho reclamadas por el demandante.

Solicita el demandante que se condene a la demandada al pago de las costas, los gastos procesales y las agencias en derecho.

Como quiera que las agencias en derecho, los honorarios de auxiliares de la justicia y los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, entre otros, hacen parte de los conceptos que pueden liquidarse en las costas procesales (CPC, art. 393), la Sala considera que no hay lugar a ellas por las siguientes razones:

De conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, “en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso”, en los términos del Código de Procedimiento Civil.

No obstante tratarse de una ley posterior a la presentación de la demanda, es aplicable al presente proceso por ser norma de carácter procesal que tiene vigencia en forma inmediata, de acuerdo con el art. 40 de la ley 153 de 1887.

En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo, no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada en el proceso, para determinar si ésta fue temeraria.

Por temeridad se ha entendido en el ámbito procesal “la actitud del litigante que demanda o excepciona a sabiendas de su falta de razón”(10) o en otras palabras, la malicia que utilice para entorpecer el proceso.

En el caso sub-judice, no se advierte de parte de la entidad demandada una conducta que merezca calificarse de temeraria o dilatoria, puesto que la misma se adecuó al ejercicio de su derecho a defender la legalidad de los actos que había expedido y en los que consideró que no había vulnerado el debido proceso del demandante.

Así las cosas, no resulta procedente en el presente caso que la entidad demandada y que resultó vencida en el proceso, sea condenada en costas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase el ordinal 4º de la sentencia del 21 de marzo de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así:

Como consecuencia de la declaración de nulidad anterior se condena al Distrito Capital a reconocer y pagar al señor R... el valor de los perjuicios materiales causados por concepto de pérdida de oportunidad, los cuales se estiman en cuarenta y ocho millones doscientos cuarenta mil seiscientos veintitrés pesos ($ 48’240.623).

Notifíquese, cópiese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque, presidente de la Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—Maria Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) El artículo 22 de la Ley 80 de 1993 señala que “todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la cámara de comercio de su jurisdicción. Por su parte, el artículo 44 del Decreto-Ley 222 de 1983 señalaba que los respectivos reglamentos señalarían en qué casos debía mediar la inscripción.

(2) En la exposición de motivos del proyecto de Ley 149 de 1992 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, se justificó así el registro de proponentes: “Con la fórmula adoptada se evita uno de los focos de mayor corrupción que en materia de contratación se presenta. En efecto, la calificación general y previa al proceso de selección que de los proponentes se hace no ha producido consecuencias positivas para la rectitud de la selección. Por ello, se prevé la calificación particular para cada licitación o concurso. (...) El alcance conferido al registro por la disposición comentada proporcionará, sin duda, mayor agilidad, organización y veracidad en los procedimientos, lo que refuerza el propósito general del proyecto en cuanto busca convertirse en un estatuto que garantice la diáfana, eficaz, responsable y oportuna gestión de la administración pública”. (Gaceta del Congreso 75, sep. 23/92, pág. 16).

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-949 de 2001.

(4) Jean Rivero. Páginas de Derecho Administrativo. Editorial Temis, Bogotá, 2002, pág. 93.

(5) El artículo 5º del Decreto 1522 de 1983 establecía que “la calificación consiste en la asignación al solicitante de un puntaje, índice o coeficiente que fije el monto máximo de contratación para veinticuatro meses, y que resulta de medir su capacidad técnica, operativa y financiera”. “La clasificación consiste en la determinación del grupo que corresponde al solicitante según la naturaleza y especialidad de los trabajos que pueda contratar y ejecutar...”. En estos mismos términos la definía el artículo 19 de la Resolución 13 de noviembre 24 de 1989, del Consejo de registro único de proponentes del Distrito Especial.

Las normas reglamentarias de la Ley 80 de 1993 mantienen los conceptos de calificación y clasificación que se asigna a los proponentes. El Decreto 92 de 1998 define la calificación como “la asignación por parte del proponente del puntaje que le corresponde según lo previsto en el presente decreto y la fijación consecuente del monto máximo de contratación o capacidad de contratación (K) que será respetada por las entidades contratantes en todo el proceso de adjudicación de los contratos”.

(6) El artículo 202 enlistaba las inhabilidades, las mismas que señala la ley para celebrar contratos con la administración pública. El numeral 2 se refería a quienes se les hubiere declarado la caducidad y el numeral 3 “quienes con anterioridad hubieren celebrado contratos con cualquier entidad pública estando inhabilitado para ello”.

(7) Hoy, de acuerdo con lo previsto por el artículo 22.6 de la Ley 80 de 1993, la inhabilidad por esta especial circunstancia es de 10 años para contratar con cualquiera de las entidades estatales.

(8) Larroumet Christian. Teoría General del Contrato. Santafé de Bogotá D.C., Edit. Temis, 1993. Volumen II, pág. 85.

(9) El demandante allegó al expediente copia simple del artículo que se publicó en el periódico el Tiempo del día 4 de febrero de 1992: “Continúa campaña de moralización del registro. Por falsedad, sacan a 30 proponentes”, en el cual aparece relacionado su nombre, el cual quedaba inhabilitado para contratar durante dos años con el Distrito. Allí se dijo que “las anomalías encontradas se resumen en la presentación, por parte de los proponentes, de certificaciones, impuestos de timbre y declaraciones de renta no veraces” (fl. 109 cdno. ppal.).

(10) Manuel Ossorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 737.