Sentencia 14051 de agosto 21 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250000232700020010110201

Número Interno 14051

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Carulla Vivero S.A.

Contra el Instituto de Seguros Sociales

Bogotá, D.C., veintiuno de agosto de dos mil ocho.

FALLO

EXTRACTOS: «Antecedentes

Carulla Vivero S.A. autoliquidó los aportes a la seguridad social al Instituto de Seguros Sociales entre diciembre de 1995 y julio de 1999, los cuales fueron consignados por fuera de los plazos establecidos, lo que generó intereses moratorios.

El 19 de mayo de 2000, mediante Resolución 0075MP/00, el Instituto de Seguros Sociales libró mandamiento de pago contra Carulla Vivero S.A., por los aportes en mora debidos desde diciembre de 1995 hasta el 30 de julio de 1999, y los intereses moratorios causados a 12 de abril del mismo año por $ 245.692.931 (fl. 30, cdno. ppal.).

El 12 de julio de 2000, la actora canceló $ 27.736.631 por concepto de intereses y propuso contra el mandamiento, las excepciones de pago y falta de ejecutoría del título.

El 23 de agosto de 2000, mediante Resolución 0075MP/00-01 el ISS declaró no probadas las excepciones (fl. 261, c.a.2). Dicho acto fue confirmado en reposición por Resolución 75EX/00 de 15 de octubre del mismo año.

El 4 de diciembre de 2000 mediante Resolución 75 LIQ/00 el ISS liquidó el crédito y las costas a cargo de la actora por $ 294.932.948. Por Resolución 0075 A.LIQ/00 de 14 del mismo mes, se resolvieron las objeciones formuladas contra la liquidación del crédito y costas, aprobándose sin modificaciones por $ 298.124.540 (fls. 355 - 356 y 359 - 360 c.a.).

El 27 de diciembre de 2000 la actora hizo un pago de $ 298.124.500 (fl. 191, cdno. ppal.).

(...).

Consideraciones

El proyecto de sentencia elaborado por el consejero a quien se repartió el negocio, fue negado en Sala de 5 de junio de 2008; en razón de lo anterior, este fallo acoge la tesis mayoritaria de la Sala.

La Sala observa que la demanda se dirige contra la Resolución 0075MP/00 de 19 de mayo mediante la cual se libró mandamiento de pago; la 0075MP00-01 que resolvió las excepciones, puesto que el actor consideró que debía declararse probada la excepción de pago; la Resolución 0075EX/00 de 15 de octubre que confirmó en reposición la anterior; la 0075LIQ/00 de 4 de diciembre que liquidó el crédito y las costas, y 0075ALIQ/00 de 14 de diciembre de 2000, que resolvió las objeciones formuladas contra el acto anterior.

El artículo 835 del estatuto tributario dispone que de los actos proferidos en el proceso de cobro coactivo que adelanta la administración, sólo son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Sin embargo, la Sala ha reiterado (1) que no por ello, es dable inadmitir a priori el debate jurisdiccional sobre ciertas decisiones de la administración que los contribuyentes pueden controvertir y que de no ser así quedarían desprovistas de tutela jurídica y de control jurisdiccional. Así, se ha querido dar protección a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias especiales o recientes, o las surgidas con posterioridad a la expedición y notificación de las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, como es la resolución que liquida el crédito y las costas (2) , por crear una nueva situación para la actora.

Lo anterior no significa que todo acto que se profiera dentro del proceso administrativo de cobro sea susceptible de control jurisdiccional, pues ello solo es predicable frente a decisiones definitivas que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica determinada, ya que de acuerdo con el artículo 833-1 del estatuto tributario las actuaciones dentro de este proceso son de trámite (3) .

Dado que la actora demandó no sólo la resolución que resolvió las excepciones y el acto que la confirmó, sino las resoluciones que liquidaron las costas y el crédito, procede el análisis de fondo respecto de su legalidad. Sin embargo, debe mantenerse el fallo inhibitorio respecto de la demanda contra el mandamiento de pago, pues este es un acto de trámite con el que se inició el proceso de cobro y por ende no es demandable ante la jurisdicción.

En consecuencia, en los términos de la apelación, la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales el ISS declaró no probada la excepción de pago, así como el que liquidó el crédito y las costas y el que resolvió las objeciones contra la misma. En concreto, señala si los intereses moratorios fueron liquidados conforme a la ley y por tanto procedía la excepción de pago y si hay lugar a devolver $ 287.710.844.

El artículo 54 de la Ley 383 de 1997, dispone que las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro quinto del estatuto tributario, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993, dentro de las cuales están las contribuciones en favor del ISS.

El artículo 57 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” otorga facultades a las entidades administradoras para adelantar las acciones de cobro contra los empleadores que no efectúen el pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

El artículo 23 ibídem sanciona el incumplimiento a la obligación de cancelar los aportes al sistema de seguridad social con el pago de un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

El artículo 634 del estatuto tributario dispone que los contribuyentes que no cancelen oportunamente sus impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago.

La Sala ha reiterado que cuando el artículo 634 del estatuto tributario se refiere a “mes o fracción de mes calendario”, para liquidar los intereses moratorios, consagra una forma de liquidación diaria: pues, por ejemplo, si el contribuyente se encuentra en mora un mes y tres días en el pago de los impuestos, no puede entenderse que la liquidación se efectúe sobre dos meses, sino sobre un mes y tres días. Lo anterior, por cuanto el mes es susceptible de ser dividido o fraccionado en días.

En el asunto sub judice el ISS determinó la obligación a cargo de la actora por $ 245.692.931 por aportes patrono-laborales en mora desde diciembre de 1995 hasta marzo de 1999, suma que incluía los intereses hasta el 12 de abril de 2000 (fls. 30 y 31, cdno. ppal.).

Según las autoliquidaciones de diciembre de 1995 a julio de 1999, la actora pagó los aportes patrono laborales extemporáneamente; es decir, no los dejó de pagar (fls. 41 a 189, cdno. ppal.). Sin embargo, el ISS calculó los intereses de mora sobre la base del no pago de los aportes (fls. 17 a 21, c.a. 2); además, calculó la mora sobre el mes completo, por lo que determinó una deuda de $ 250.183.343.

No obstante, como la actora había hecho pagos de capital, sólo debía los intereses de mora, los cuales debía liquidar por fracción de mes. Por lo anterior, el 12 de julio de 2000, la actora pagó por intereses de mora $ 27.736.631 por los aportes extemporáneos de diciembre de 1995 a julio de 1999 (fls. 194 a 196).

Es decir, que la obligación de la actora sólo era por los intereses de mora, mas no sobre los aportes, dado que el mismo seguro reconoció que el pago por concepto de capital (aportes) se hizo extemporáneamente, de ahí la diferencia entre la liquidación del Seguro Social y la de la demandante, motivo por el cual debía liquidar intereses moratorios (fls. 301 y 421, cdno. ppal.).

Revisada la liquidación practicada por la contribuyente (fls. 194 a 196, cdno. ppal.), la misma se ajusta a la ley, pues, incluyó los intereses moratorios liquidados por los días de atraso a la tasa de interés vigente. Portante, está probada la excepción de pago.

Y, dado que la actora pagó la totalidad de la obligación a su cargo, que, se \ insiste, sólo eran intereses de mora, procedía la devolución de lo pagado en exceso por este, ordenada por el tribunal, suma que corresponde únicamente a intereses moratorios, mas no, a capital, el cual, ya había pagado extemporáneamente la demandante mediante las autoliquidaciones relacionadas en los folios 120 a 189 cuaderno principal.

Por tanto, no es cierto que el tribunal haya ordenado la devolución de los \ saldos de capital, como lo sostuvo el recurrente, pues, por el contrario, el a quo; encontró acreditado el pago extemporáneo del capital, por lo que la actora sólo adeudaba intereses de mora, los cuales fueron objeto de devolución.

Las razones anteriores son suficientes para revocar el numeral primero y proferir fallo inhibitorio sólo respecto del mandamiento de pago y, en lo demás, confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia de 19 de febrero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Carulla Vivero S.A. contra el ISS. En su lugar:

í. DECLÁRASE INHIBIDO para proferir pronunciamiento de fondo en relación con la Resolución 0075MP/00 de 19 de mayo de 2000 mediante la cual el ISS libró mandamiento de pago contra la actora.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Paula Vélez Jaramillo como apoderada de la demandante.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Auto de fecha 19 de julio de 2002, Exp. 12733, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencias 12 de noviembre de 2003, Exp. 13294, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, 27 de enero de 2005, Exp. 14949, C.P. Ligia López Díaz, 28 de junio de 2007, Exp. 1539, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Autos de 1º julio de 1994, Exp. 5591, C.P. Jaime Abella Zárate y 27 de marzo 27 de 2003, Exp. 13402, C.P. Ligia López Díaz y sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 12498, C.P. Ligia López Díaz.

(3) Sentencia de 27 de enero de 2005, Exp. 14949, C.P. Ligia López Díaz.

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