Sentencia 14063 de julio 5 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Expediente: 11001-03-27-000-2003-00060-01(14063)

Consejero ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Armando Pérez Bernal

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Ref.: Nulidad Concepto 270 de enero 3 de 2003 expedido por la DIAN

Bogotá, D.C., julio cinco de dos mil siete.

Fallo

El ciudadano Armando Pérez Bernal en ejercicio de la acción pública de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo demanda el Concepto 270 de enero 3 de 2003 proferido por la oficina jurídica de la división de normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

EXTRACTOS: «Norma demandada

Se trata del Concepto 270 de 2003 de la división de normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuyo texto es del siguiente tenor:

“CONCEPTO 270 DEL 3 DE ENERO DE 2003

Problema jurídico:

¿La solicitud de compensación suspende la iniciación del proceso administrativo de cobro coactivo y del proceso penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador contemplado en el artículo 402 del Código Penal?

Tesis jurídica:

La solicitud de compensación no suspende ni la iniciación del proceso administrativo de cobro coactivo, ni la del proceso penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador contemplado en el artículo 402 del Código Penal.

Interpretación jurídica

El título VIII del estatuto tributario, se ocupa del cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la DIAN, fijando las etapas y demás actuaciones del procedimiento que deberá seguirse.

El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos, sobre las bases y condiciones de que da cuenta el Concepto 37784 del 25 de junio de 2002 emitido por este despacho, que se remite para su conocimiento por ser la doctrina vigente y tratar ampliamente el tema.

Como se sostiene en el pronunciamiento en mención, el cobro se realiza con base en uno de los títulos previstos en el artículo 828 del estatuto tributario y si el contribuyente no ha extinguido las obligaciones a su cargo en ellos contenidas, por cualquiera de los medios autorizados por el mismo ordenamiento para el efecto, es válido que la administración inicie el proceso de cobro, bien sea mediante gestiones persuasivas o profiriendo mandamiento de pago, en ambos casos con posibilidad de decretar las medidas cautelares que se estimen necesarias, en virtud de lo dispuesto por artículo 837 ibídem.

Ahora bien, la misma codificación en el artículo 831, determina de manera taxativa las excepciones que proceden en contra del mandamiento de pago. No hacen parte de ellas ni la existencia de un saldo a favor del contribuyente, ni la solicitud de compensación del mismo, que como tal, aunque tiende a que por este mecanismo se extinga la obligación adeudada, es una mera expectativa que hace parte de un procedimiento de naturaleza totalmente distinta e independiente a la del de (sic) cobro, aunque puede tener origen a instancias de este.

Evidentemente, el procedimiento de la compensación, es de iniciativa del particular, porque deriva de la solicitud directa que de ella haga el deudor, o de la actuación oficiosa obligatoria cuando existan deudas dentro de un proceso de devolución, que también solo podrá ser promovido por el contribuyente, por ser una de las formas que él puede elegir para utilizar sus saldos a favor. El término de caducidad del derecho a solicitarla, que rige para quien lo ostenta, es de dos años dependiendo las circunstancias en que se declaró el saldo a favor y su resultado, es controvertible con libre argumentación tanto en la vía gubernativa como en la contenciosa.

Por otra parte, el proceso de cobro es de impulso oficioso del Estado, que debe ejercerla dentro del término señalado para su prescripción (cinco años desde los eventos que la ley indica), cuya terminación no se justifica sino cuando se compruebe la existencia de alguna de las formas de extinción de la obligación tributaria dispuestas en el capítulo II del título VII del estatuto tributario. O sea, su iniciación obedece a la existencia de la deuda y su terminación a la extinción de la misma. No puede ser controvertido, sino por las razones expresadas como excepción por la ley.

El artículo 815 ejusdem, contempla la compensación como una de las formas de extinguir las obligaciones tributarias. Su procedimiento corresponde al mismo indicado para las devoluciones desde el artículo 850 ibídem, desarrollado por el Decreto 1000 de 1997 y demás normas que le complementan o modifican; procedimiento que se inicia con una solicitud que por tener que atender los requisitos de ley, puede ser objeto de admisión, inadmisión o rechazo, al igual que el resultado de lo solicitado puede ser favorable o no, convirtiéndola por tanto en una mera expectativa como se advirtió, hasta tanto se perfeccione.

Ahora bien, dentro del proceso de la devolución y/o compensación, legalmente se habilita a la administración para que cuando en las solicitudes no garantizadas se presente alguno de los supuestos previstos en el artículo 857-1 del estatuto tributario, suspenda hasta por 90 días el término que tiene para decidir, con el fin de hacer las verificaciones del caso, que le proporcionen la certeza sobre la procedencia de la devolución o compensación, término al cabo del cual, si no se profiere requerimiento especial, se debe decretar la compensación o devolución.

Así las cosas, solamente cuando exista un pronunciamiento definitivo y en firme sobre la compensación, se podrá predicar su existencia y con ello jurídicamente la extinción de la obligación por ese modo de extinción que impediría su persecución vía coactiva. Lo que hace plenamente válida la coexistencia de los dos procesos mientras no se defina uno de ellos.

Por otra parte, con igual fundamento de la diferencia de la naturaleza y de estructura jurídica de los procedimientos de los mismos, es viable la coexistencia del procedimiento de compensación con el proceso penal, para el que a voces del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, esta forma de extinción de la obligación tributaria solo tendrá incidencia poniéndole fin a la actuación, cuando mediante su resolución, se cancelen las sumas adeudadas junto con los correspondientes intereses.

Lo anterior implica que si la decisión de compensación es negada, no se ha producido o producida no está en firme, no ha operado la extinción de la obligación tributaria y por tanto, es viable que coexista un proceso penal ya iniciado o si es del caso, que la administración adelante las gestiones necesarias para la judicialización del hecho punible, una vez agotados los trámites y exigencias previas para la formulación de las denuncias, dispuestas en la Orden Administrativa 7 de junio 16 de 2000.

Respecto de los argumentos de la consulta, es necesario precisar que no pueden confundirse los procedimientos de compensación, cuyo objetivo es extinguir la obligación tributaria, con el de revisión de las declaraciones que busca modificarlas en su contenido, ni con el procedimiento relativo al de improcedencia de la devolución o compensación, que busca la restitución de lo indebidamente devuelto o compensado. Por tanto, como mientras estos procesos están en curso, si existen obligaciones adeudadas se deben cobrar, es procedente adelantar el correspondiente proceso de cobro y si es del caso gestionar la judicialización de los casos en que proceda, toda vez, que la ley no ha contemplado la coexistencia de las actuaciones antes señaladas como causales de suspensión o de interrupción ni de la acción ni del proceso de cobro.

Atentamente,

Jaime Garzón Bacca

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria

Oficina Jurídica”.

(...).

Consideraciones

Decide la Sala la demanda de nulidad instaurada contra el Concepto 270 de enero 3 de 2003 proferido por la oficina jurídica de la división de normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cuya tesis jurídica y parte central de la controversia es la siguiente: “La solicitud de compensación no suspende ni la iniciación del proceso administrativo de cobro coactivo, ni la del proceso penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador contemplado en el artículo 402 del Código Penal”.

La oficina jurídica de la división de doctrina tributaria de la DIAN como sustento de la tesis antes expuesta en el concepto demandado, después de analizar los artículos 828, 831 y 815 del estatuto tributario, concluye que solamente cuando exista un pronunciamiento definitivo y en firme sobre la compensación se podrá predicar su existencia y con ello impediría su persecución por la vía coactiva.

Así mismo, considera que es viable la coexistencia del procedimiento de compensación con el proceso penal, porque según el artículo 402 del Código Penal, esta forma de extinción de la obligación tributaria solo le pone fin a la actuación, cuando mediante su resolución, se cancelen las sumas adeudadas junto con los correspondientes intereses.

Por su parte el actor impugna el Concepto 279 de 2003 de la DIAN, ya que en su parecer vulnera el artículo 665 del estatuto tributario, pues mientras la norma indica que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable extinga en su totalidad la obligación tributaria, mediante pago o compensación, el concepto interpreta que la obligación solo se ha cancelado cuando medie resolución que así lo reconozca, dando un alcance interpretativo no previsto en la norma superior, pues la resolución es un documento que da terminación al proceso de compensación, pero de manera alguna origina el saldo a favor plasmado en la declaración tributaria o limita al ente fiscalizador para posteriormente hacer las revisiones que la ley permite y aplicar las sanciones que resulten pertinentes.

Igualmente argumenta que la DIAN tendrá la obligación de decidir primero la compensación solicitada por el contribuyente y luego de tomada esta decisión, sí estará facultada para iniciar un proceso de cobro coactivo, el cual a través de la imposición de medidas cautelares, causa un perjuicio para el contribuyente que ha cumplido con sus deberes ante la DIAN.

En primer término advierte la Sala que la compensación es un modo de extinguir las obligaciones, que tiene por fin o por efecto evitar un doble pago. No obstante que la compensación obra ipso jure, la ley exige que ella sea invocada o solicitada por quien la pretende hacer valer y así está previsto en los artículos 815, 816, 850 y siguientes del estatuto tributario, donde además se exige la verificación por parte de la administración de la existencia de las obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente, con miras a impedir los posibles fraudes que podrían cometerse en caso de que las obligaciones o algunas de ellas fueran inexistentes, esto es, que no se dieran los requisitos legales de la compensación (E.T., arts. 856 y 857). De manera que surtidos los trámites y verificada la existencia de las obligaciones, la compensación se efectúa por ministerio de la ley y desde el momento en el que se reúnen los requisitos establecidos para el efecto (1) .

Los requisitos y formalidades a los que se hace referencia serían: i) la solicitud expresa ante la administración tributaria (E.T., art. 815 literal b) y 816); ii) La aprobación de la solicitud por parte de la administración, una vez se verifique que el contribuyente, responsable o agente retenedor no esté incurso en alguna de las causales de rechazo o inadmisión previstas legalmente (E.T., art. 857) y iii) la oportunidad en la presentación, la cual está sujeta al término de dos años siguientes a la fecha de vencimiento del término para declarar (E.T., art. 816, inc. 1º).

El parágrafo del artículo 665 del estatuto tributario, mencionado por el actor como quebrantado por el acto censurado, vigente a la fecha de expedición del Concepto 270, señaló que “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma...” (2) .

Desde esta perspectiva jurídica la compensación es un mecanismo de extinción de las deudas tributarias de los agentes retenedores y responsables del impuesto sobre las ventas. También que no habrá responsabilidad penal para estos cuando extingan en su totalidad las deudas o cuando se demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas a que este se está cumpliendo en debida forma.

Advierte la Sala que la figura jurídica de la “compensación” requiere no solo el cruce de cuentas entre los saldos a favor y en contra del mismo contribuyente, quien ostenta en sí mismo la calidad de acreedor y de deudor, sino que exige la verificación por parte de la administración tributaria, de la existencia de las obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente. Si no fuera así, estarían de sobra las verificaciones y requisitos previstos en los artículos 856 y 857 del estatuto tributario para rechazar o inadmitir las solicitudes de devolución o compensación que el actor olvida en su libelo.

Ahora, surtidos los trámites y verificada la existencia de las obligaciones, la compensación se efectúa por ministerio de la ley y desde el momento en el que se reúnen los requisitos establecidos para el efecto.

El demandante se muestra inconforme con la interpretación de la DIAN, en cuanto a que no se suspendan el proceso penal por la solicitud de compensación presentada por el agente retenedor o responsable, pero no señala las normas que expresa o tácitamente avalen esa interpretación, situación que no permite declarar la nulidad del concepto demandado; además porque tales normas no existen dentro del articulado del estatuto o Código Tributario, como bien lo anota el Ministerio Público en su intervención.

En efecto, cabe advertir que no existe en el ordenamiento jurídico, disposición legal que consagre el fenómeno jurídico de la suspensión del proceso penal o del cobro coactivo por mediar solicitud de compensación, como reclama el demandante.

En tales condiciones, para la Sala el Concepto 270 de 2003 de la DIAN no vulnera el parágrafo del artículo 665 del estatuto tributario, tal como fue adicionado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, ya que de su tenor literal no se deduce ni siquiera sutilmente que el proceso penal no puede iniciarse mientras no se ha decidido sobre la solicitud de compensación.

Adicionalmente, la norma mencionada como vulnerada proscribe la responsabilidad penal del agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas, condicionada a la extinción total de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, lo que necesariamente conlleva una decisión administrativa aprobatoria de la compensación.

Lo discurrido conduce a desestimar el cargo.

Por otra parte el actor acusa que resulta violada por el Concepto 270 de 2003 de la DIAN, la presunción de veracidad consagrada en el 746 del estatuto tributario.

La Sala ha expresado sobre el particular que la “presunción de veracidad no puede ser motivo para que la administración acepte sin juicio valorativo las afirmaciones del contribuyente” (3) .

Si bien es cierto que las declaraciones tributarias gozan de la presunción de veracidad que señala la norma citada, dicha presunción, tal como lo ha considerado la jurisprudencia de la sección, es de tipo legal (juris tantum), lo que significa que admite prueba en contrario.

Ahora, la presunción de veracidad no significa que se hagan nugatorias las facultades de investigación y fiscalización de que goza la administración para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, comoquiera que tal presunción es susceptible de desvirtuarse a través de los diversos medios probatorios obtenidos por la administración a través de la investigación adelantada por ella.

En efecto ha dicho la Sala (4) que ella implica que solo por excepción y en casos muy específicos los datos declarados deben comprobarse pues el hecho presumido se tiene por cierto aunque admita prueba en contrario. La presunción de veracidad de los hechos denunciados por el contribuyente en la declaración tributaria deriva del solo cumplimiento de requisitos formales que en la ley se exijan acerca de los factores declarados, a menos que la misma ley exija una comprobación especial, en cuyo caso la solicitud oficial así debe indicarlo.

Precisa la Sala que el hecho de que no se produzca ningún acto administrativo por parte de la DIAN respecto de los denuncios tributarios de los contribuyentes, agentes retenedores y responsables del IVA, no significa que los saldos a favor, en caso de ser así el resultado de las mismos, sean ciertos y veraces.

Por tanto, una cosa es la presunción de veracidad de las declaraciones que como se ha explicado no es absoluta y otra es la solicitud de compensación, que es un procedimiento diferente porque al resolver la compensación se analizan la veracidad, exactitud y los formalismos exigidos por los artículos 856 y 857 del estatuto tributario y por el Decreto 1000 de 1997, en cuanto a las cifras crédito (saldo a pagar) y débito (saldo a favor) que se intentan cruzar, sin que ello implique que aquella, en caso de ser aprobada, constituya un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente o responsable, ya que si en desarrollo de la facultad de determinación oficial, la administración rechaza o modifica el saldo a favor compensado o devuelto, procede la sanción por improcedencia de que trata el artículo 670 del mismo estatuto tributario.

La solicitud de compensación no conlleva per se a su aprobación y de contera la extinción parcial o total del crédito a cargo del deudor tributario, porque tal como lo dice el acto acusado es una mera expectativa, puesto que es probable que dicha solicitud no cumpla con los requerimientos legales especiales de los artículos 856 y 857 del estatuto tributario, y en tal evento si se suspendiera la iniciación de los procesos coactivo y penal, se causaría un perjuicio a la labor recaudatoria y punible del Estado, recortando y haciendo imposible su labor por el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción de cobro y penal.

De suerte que la presunción de veracidad de la declaración tributaria, no impide que la administración ejerza sus facultades de determinación oficial del tributo aún después de haber accedido a devolver o compensar los saldos a favor y en contra del mismo contribuyente, responsable o agente retenedor.

No prospera, en consecuencia el cargo.

Endilga el actor, la vulneración del artículo 803 del estatuto tributario, pues el origen del saldo a favor no puede estar sujeto a la expedición de la resolución por parte de la DIAN ya que se tiene como fecha de pago del impuesto, aquella en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de impuestos entre otros como saldos a favor por cualquier concepto.

Respecto a este punto se estima conducente advertir que el “pago mediante saldos a favor” no tiene ningún valor definitivo, ya que el mismo puede ser modificado o desconocido posteriormente en un eventual proceso de determinación oficial o incluso dentro del proceso de compensación.

De manera que la solicitud de compensación, no desconoce la fecha de pago mediante saldos a favor del artículo 803 del estatuto tributario, pero tampoco torna en inmodificable o cierto su valor como para afectar la deuda tributaria con la cual se pretenda compensar, tan solo otorga certeza sobre el momento en que ingresó el impuesto a las arcas estatales.

La resolución de compensación no es la que determina la fecha del pago del impuesto, como parece entenderlo el demandante, sino la procedencia o no para efectuar el cruce de saldos deudores y acreedores del contribuyente. En tales condiciones, tampoco está llamado a prosperar el cargo de violación del artículo 803 del estatuto tributario.

Finalmente, en la demanda se invoca como vulnerado el parágrafo del artículo 816 del estatuto tributario, el cual señala que “en todos los casos, la compensación se efectuará oficiosamente por la administración cuando se hubiese solicitado la devolución de un saldo y existan deudas fiscales a cargo del solicitante”, por cuanto mientras la norma superior le ordena a la administración tributaria efectuar oficiosamente la compensación de saldos a favor, en el concepto demandado, se pretende adelantar procesos onerosos para los contribuyentes vulnerando los principios de eficacia, economía y celeridad contenidos en el artículo 209 de la Constitución Nacional.

Cabe precisar que la compensación oficiosa que echa de menos el libelista al momento de presentarse un saldo a favor del contribuyente, agente retenedor o responsable, solamente es obligatoria en la medida que el interesado presente una solicitud de devolución de saldos a favor de que tratan los artículos 856 y 857 del estatuto tributario y no por el solo hecho de coexistir en un mismo contribuyente las calidades de deudor y acreedor de los impuestos administrados por la DIAN.

Además, de una interpretación armónica del parágrafo del artículo 816 del estatuto tributario y los artículos 856 y 857 ib, surge sin mayor hesitación que no procede la compensación oficiosa sin previa verificación de los requisitos y formalidades previstas en las normas citadas.

En este orden de ideas, y al no probarse los supuestos de hecho en que se fundamenta la demanda, el Concepto 270 de enero 3 de 2003 proferido por la oficina jurídica de la división de normativa de la DIAN, debe permanecer incólume, bajo la presunción de legalidad que a toda decisión de tal naturaleza acompaña.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

— DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 21 de mayo de 2003. Expediente 13384, M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié.

(2) El texto fue derogado expresamente por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006.

(3) Sentencia del 4 de septiembre de 2003, M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) Entre otras, Sentencia 91-02-08, expediente 2783, actor: Ulises y Compañía. Consejero Ponente: doctor Jaime Abella Zárate, Sentencia 89-11-17, expediente 1896, actor: Serfinanza, Ponente: doctora Consuela Sarria Olcos, sentencia 97-05-02, expediente 8177, Consejero Ponente: doctor Germán Ayala Mantilla, actor: Jorge Eduardo Chemas Jaramillo.

_____________________________________