Sentencia 14066 de abril 13 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000-23-24-000-2001-01148-01

Exp.: 14066

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Tecnología y Comunicaciones IOTA S.A. (antes Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial)

Fallo

Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2003, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 1449 del 20 de septiembre de 2000, 1929 del 5 de diciembre de 2000 y 523 del 24 de mayo de 2001, proferidas por la Superintendencia Bancaria, mediante las cuales sancionó a la Sociedad Tecnología y Comunicaciones IOTA S.A. (antes Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial) con multas que sumadas alcanzan la suma de $ 332.345.299.22.

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sección Cuarta de esta corporación conocer en segunda instancia de la apelación contra la sentencia del 15 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda contra los actos expedidos por la Superintendencia Bancaria que impusieron una sanción pecuniaria a la Sociedad Tecnología y Comunicaciones IOTA S.A. (antes Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial), por quebrantar disposiciones relacionadas con la posición propia, en su condición de intermediario del mercado cambiario.

El primer punto que plantea la apelación es la incompetencia del director técnico de intermediación tres B para expedir la Resolución 1449 del 20 de septiembre de 2000, en la cual fue multada la actora por los excesos en posición propia, toda vez que la Resolución 626 del 14 de abril de 2000, que le otorgó la potestad para sancionar, no fue publicada.

Al respecto, se señala que la falta de publicación o la publicación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad. La publicidad de un acto administrativo no es requisito para su validez, solo constituye un requisito de eficacia del mismo, este no será obligatorio para los particulares hasta tanto no se dé a conocer (2) .

Tratándose de actos generales, para que sean obligatorios se requiere su publicación en el Diario Oficial o en la gaceta o boletín que en cada entidad se destine para ese fin, de acuerdo con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, con lo cual se da cumplimiento al principio de publicidad.

Existen algunos actos generales que se refieren a las labores y organización de las dependencias de la administración y cuyos destinatarios se encuentran al interior de la entidad que lo expide, por lo que para ellos resultan obligatorios a partir de su expedición, toda vez que conocen el acto administrativo antes que la publicación se realice.

En estos casos, a pesar de que los actos no hayan sido publicados, se puede exigir su cumplimiento a la administración, pues ella misma los expidió y no puede invocar su desconocimiento.

En el sub exámine, la Resolución 626 de 2000, “por la cual se determinan los casos en los cuales los directores técnicos de esta superintendencia (Bancaria) son competentes para imponer medidas y sanciones”, dispuso lo siguiente:

“Las direcciones técnicas de las delegaturas impondrán las medidas o sanciones en los siguientes casos: por violación a las normas sobre encajes; activos ponderados por riesgo a patrimonio; regulaciones prudenciales en materia de patrimonio adecuado; excesos o defectos en el nivel de inversiones obligatorias, admisibles o voluntarias; de inversiones de valores de alta liquidez; de colocaciones; de posición propia; de aceptaciones bancarias, y aquellas que sean de cuantía única o no susceptibles de graduación” (fl. 123) (destaca la Sala).

Esta decisión constituye un acto administrativo de asignación interna de funciones, dirigido a los funcionarios de la entidad, para quienes tiene carácter vinculante y obligatorio. Se trata de un acto que por su contenido material y concreto, solo tiene incidencia en el ámbito interno de la superintendencia y por tanto no requiere de su publicación para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos.

La anterior resolución, que como los demás actos administrativos goza de presunción de legalidad, fue expedida por el Superintendente Bancario con base en las facultades que le otorga el literal e) del numeral 1º del artículo 329 del estatuto orgánico del sistema financiero para “Asignar y distribuir competencias entre las distintas dependencias cuando ello resulte necesario para el mejor desempeño del servicio público”.

Adicionalmente, la letra n) del numeral 4.1 del artículo 327 ibídem señala expresamente dentro de las funciones de los directores técnicos, bajo la coordinación de los superintendentes delegados la de “Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisores fiscales o empleados de las mismas, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable y en los casos que determine el superintendente (sic) leyes, a los estatutos o cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria”.

Como se observa, la competencia de los directores técnicos para sancionar a las entidades vigiladas emana directamente de la norma legal. Otra cosa es que para el adecuado cumplimiento de dicha función, se haya previsto en el artículo 1º del Decreto-Ley 2489 de 1999 (EOSF), que sea el Superintendente Bancario, quien defina los casos en los cuales pueden ejercer estas facultades, lo cual corresponde al ejercicio de sus funciones administrativas de asignación y distribución de competencias al interior de la entidad, facultad que ejerció precisamente en la Resolución 626 de 2000.

Lo anterior significa que la falta de publicación de la Resolución 626 de 2000, no genera la incompetencia del funcionario a quien se le adscribió la función sancionatoria, toda vez que por dirigirse a la administración resultaba oponible a esta, aun sin que fuera publicitada y principalmente, porque esta facultad proviene directamente de la ley.

De otra parte, la publicación de la Resolución 1374 de 28 de noviembre de 2001, que sustituyó la Resolución 626 de 2000, no desvirtúa la naturaleza jurídica de acto de delegación de funciones administrativas, luego resulta irrelevante tratándose de definir el punto objeto de controversia.

En relación con los demás planteamientos del recurso de apelación, la Sala observa que la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria al verificar el exceso en la posición propia de la demandante, no se fundamentó en los artículos 209 y 211 del EOSF, como alegó la actora en su libelo, sino en el Decreto-Ley 2578 de 1991 (fl. 29), que en su artículo 1º dispone en lo que interesa al proceso:

“La Superintendencia Bancaria investigará y sancionará, de conformidad con lo establecido en el presente decreto, a las instituciones sometidas a su control y vigilancia que, en su condición de intermediarios del mercado cambiario, incurran en incumplimientos de las siguientes obligaciones señaladas en el régimen de cambios:

(...).

c) Las vinculadas con el cumplimiento de los límites de posición propia en moneda extranjera, lo mismo que los que se establezcan para los activos o pasivos en dicha moneda”.

Así mismo la Superintendencia Bancaria se fundamentó en la Resolución 26 de 1996 proferida por el Banco de la República, que en el segundo inciso del artículo 6º dispuso:

“Las entidades que no ajusten el nivel de posición propia a los límites previstos en esta resolución dentro del plazo previsto para ello en la misma, serán sancionadas por el exceso o por el defecto con multa a favor del tesoro nacional equivalente a la establecida para el desencaje de los establecimientos bancarios”.

Esta disposición faculta a la Superintendencia Bancaria a imponer la sanción, toda vez que fue expedida por el Banco de la República como autoridad cambiaria, según disponen los artículos 371 y 372 de la Constitución Política.

Las previsiones que hace la Junta Directiva del Banco de la República al regular los cambios internacionales, mediante decisiones de carácter general, son de obligatorio cumplimiento y el Estado tiene los medios coercitivos para exigir su acatamiento, a través de medidas y sanciones que puede imponer la autoridad administrativa correspondiente, para el caso la Superintendencia Bancaria.

El argumento del demandante según el cual el incumplimiento de las regulaciones generales de la Junta Directiva del Banco de la República, no genera sanción alguna por no corresponder a una ley o reglamento en sentido formal, no tiene sustento, pues ello implicaría que las funciones constitucionales de la banca central para regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito, quedarían sin fuerza vinculante, con lo que sus competencias serían simbólicas.

Toda vez que no hay razón alguna para inaplicar la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, pues está amparada directamente en la Carta Política, no prospera el cargo de violación del artículo 4º de la Constitución.

De otra parte, contrario a lo señalado por la apelante, las compañías de financiamiento comercial, como es el caso de la sociedad demandante, son intermediarias del mercado cambiario, según dispone la Resolución 21 de 1993, vigente para la época en los siguientes términos:

“ART. 68.—Intermediarios autorizados. Serán intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional, FEN; el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., Bancoldex, y las casas de cambio”.

Por tratarse de un intermediario del mercado cambiario, es claro que la demandante está sujeta a las regulaciones sobre posición propia dictadas por la Junta Directiva del Banco de la República, definida por el artículo 1º de la Resolución 26 de 1996 como “la diferencia entre todos los derechos y obligaciones denominados en moneda extranjera registrados dentro y fuera del balance, realizados o contingentes, incluyendo aquellos que sean liquidables en moneda legal colombiana”.

Para la determinación de la posición propia los intermediarios deben tener en cuenta su patrimonio técnico, sin que sea posible excluir operaciones autorizadas en moneda extranjera que realicen, como lo pretende el impugnante al plantear que la operación de leasing no es una operación cambiaria.

No se desvirtuó por el apelante el exceso en la posición propia, originada en la disminución de su pasivo en moneda extranjera, por el pago de la obligación que había adquirido en divisas con Bancoldex, mientras su activo representado en la cuenta por cobrar en dólares a la Sociedad Coal Pak, originada en el contrato de leasing que celebraron, se mantuvo igual.

En consecuencia, el recurso de apelación no está llamado a prosperar, por lo que la sentencia de primera instancia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 15 de mayo de 2003, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase».

(2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de febrero de 2002, expediente 2820, M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

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