Sentencia 14075 de junio 9 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 110010327000 2003 00065 01

Rad.: 14075

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Alimentos Derivados de la Caña S.A.

Bogotá, D.C., nueve de junio de dos mil cinco.

Fallo

Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la sociedad Alimentos Derivados de la Caña S.A. contra los actos expedidos por la Superintendencia de Valores, que ordenaron la reversión de la operación de enjugar pérdidas reduciendo el capital social de la compañía.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la sección decidir en única instancia el presente proceso, por tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto sin cuantía expedido por la Superintendencia de Valores, entidad del orden nacional.

El Ministerio de Hacienda será excluido del presente proceso porque la representación de la Nación le corresponde en este caso al Superintendente de Valores, toda vez que los actos demandados fueron expedidos por dicha superintendencia, sin participación alguna del ministerio, lo anterior de conformidad con el inciso segundo del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo.

El problema que se plantea es si es procedente enjugar las pérdidas de la sociedad con el capital pagado y autorizado como pretende la demandante, operación que fue rechazada por la Superintendencia de Valores en los actos que se impugnan.

La entidad sustentó su actuación principalmente en el artículo 456 del Código de Comercio el cual dispone lo siguiente:

“ART. 456.—Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea.

Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes”.

De acuerdo con la anterior disposición cuando resultan pérdidas y no se constituyeron reservas para enjugarlas, se afectará la reserva legal y si esta resulta insuficiente para cancelar el déficit se deberán aplicar las utilidades de los ejercicios siguientes.

Contrario a lo señalado por la parte demandante, esta norma contiene una prescripción obligatoria de las reglas a seguir para absorber las pérdidas que se generan, pues de la redacción de la disposición no es posible concluir que se trata de una facultad o potestad. Por el contrario, su texto señala un procedimiento específico a seguir cuando se presentan pérdidas.

Así mismo, al verificar otros artículos del Código de Comercio la Sala observa que existe una especial protección tanto del patrimonio como del capital social, como se observa en el artículo 145 ibídem, el cual exige autorización para la disminución del capital, limitada a los eventos específicos señalados en dicha norma, dentro de los cuales no se encuentra la posibilidad de utilizarlo para enjugar pérdidas.

También existen disposiciones que protegen a los acreedores, como los artículos 143 y 144 ibídem, que no permiten a los asociados pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, pues ello solo procede previa la disolución del ente y en todo caso después de pagadas las deudas con terceros.

Eso mismo ocurre con las pérdidas, de tal forma que el artículo 456, transcrito anteriormente, dispone que solo después de cubrirlas, habrá lugar a repartir utilidades, todo ello con la finalidad de que el capital inicial no se vea afectado.

En las sociedades por acciones se diferencian los conceptos de capital autorizado, suscrito y pagado.

El capital autorizado es una cuantía fija que determina el tope máximo de capitalización de la sociedad. Dicho monto es fijado por los asociados libremente, con fundamento en las necesidades económicas de la empresa que se propongan desarrollar.

El capital suscrito es la parte del autorizado que los socios se comprometen a pagar. Este rubro corresponde a los aportes que los socios entregan a la compañía y que pueden ser pagados al contado o a plazos.

Finalmente, el capital pagado, está constituido por la parte del suscrito que ha ingresado al haber social, esto es, la suma que ha sido efectivamente cancelada por los asociados.

El capital suscrito es el que refleja con exactitud la cuantía de los aportes de que dispone el ente societario para cumplir con el objeto social de la compañía, por lo que su disminución puede afectar tanto a los socios como a terceros. Si esta disminución implica la de activos sociales, se afecta la prenda general de los acreedores por la disminución del patrimonio que conlleva.

Si bien el artículo 459 del Código de Comercio admite la reducción del capital suscrito, como medida para enjugar pérdidas, lo prevé como medida excepcional y únicamente con el fin de restablecer el patrimonio al presentarse la causal de disolución prevista en el numeral 2º del artículo 457 ibídem.

La operación de enjugar pérdidas con capital no puede considerarse como un movimiento contable que no afecta a terceros, pues como lo señaló la Superintendencia de Valores, los estados financieros de la sociedad mostrarían una situación que modificaría las decisiones de los inversionistas.

Por lo anterior, la Sala considera que está conforme a derecho la actuación de la Superintendencia de Valores al ordenar la reversión de la operación de enjugar pérdidas con capital suscrito y pagado por parte de la sociedad Alimentos Derivados de la Caña S.A., porque dicho procedimiento solo se permite en la ley mercantil para enervar la causal de disolución prevista en el numeral 2º del artículo 457 del Código de Comercio.

La actuación de la entidad demandada tiene fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 40 de la Ley 222 de 1995, según el cual:

“ART. 40.—Rectificación de los estados financieros. Las entidades gubernamentales que ejercen inspección, vigilancia o control, podrán ordenar rectificar los estados financieros o las notas que no se ajusten a las normas legales.

Tratándose de estados financieros de fin de ejercicio, las rectificaciones afectarán el período objeto de revisión, siempre que se notifique dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se hayan presentado en forma completa ante la respectiva autoridad. Pasado dicho lapso las rectificaciones se reconocerán en el ejercicio en curso.

Las rectificaciones se darán a conocer al difundir los estados financieros respectivos y, en todo caso, en la forma y plazo que determine la respectiva entidad gubernamental.

La orden de rectificación solo tendrá efectos cuando la entidad gubernamental que ejerce inspección, vigilancia o control haya resuelto expresamente los recursos a que hubiere lugar, si es que estos se interpusieron”.

Esta limitación se justifica y no constituye una medida desproporcionada, pues como lo señala la entidad demandada, pretende proteger el orden público, en el presente caso permitiendo que la información disponible en el mercado de valores sea transparente y refleje la realidad, de tal forma que los comportamientos individuales no afecten a terceros, como podría ocurrir cuando los estados financieros no reflejan las pérdidas realizadas en ejercicios anteriores, lo que afecta el valor bursátil de las acciones de la compañía.

La intervención del gobierno en el mercado de valores, busca que estas actividades se cumplan en concordancia con el interés público; ofrecer condiciones que garanticen adecuadas condiciones de transparencia, competitividad y seguridad en el manejo de los recursos de los inversionistas, así como propender porque existan niveles crecientes de ahorro e inversión privada, lo cual no se logra cuando los estados financieros no permiten determinar adecuadamente los resultados de la empresa.

Tampoco significa una restricción a la libertad contractual, dado que la operación cuya reversión fue ordenada, toca intereses distintos de los puramente particulares, por lo que se contraviene el orden público económico.

Por todo lo expuesto, la Sala negará las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese. Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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