Sentencia 14145 de noviembre 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2000-00830-01-14145

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Luis Ángel Esguerra Marciales

Acción pública de nulidad contra el Decreto 400 de 1999 expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá.

Fallo

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital de Bogotá, contra la sentencia de junio 25 de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad instaurada contra los artículos 6º, 7º, 71, 72, 73, 77, 78, 79, 80, 81, 84, 121 y 122 del Decreto 400 de junio 28 de 1999, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá.

Antecedentes

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Luis Ángel Esguerra Marciales, demandó la nulidad del Decreto Distrital 400 de 1999 “por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”, en cuanto dispone:

“El Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las extraordinarias otorgadas por el artículo 16 del Acuerdo 26 del 21 de diciembre de 1998,

DECRETA:

CAPÍTULO PRELIMINAR

(...).

ART. 6º—Compilación de los tributos. El presente estatuto tributario distrital, es la compilación de los aspectos sustanciales de impuestos distritales vigentes, que se señalan en el artículo siguiente y se complementa con el procedimiento tributario distrital, adoptado mediante el Decreto Distrital 807 de 1993, con sus correspondientes modificaciones.

Esta compilación tributaria es de carácter impositivo y, salvo las sobretasas de que trata el capítulo VIII, no incluye las tasas y contribuciones, las que se regirán por las normas vigentes sobre la materia.

ART. 7º—Impuestos distritales. Esta compilación comprende los siguientes impuestos, que se encuentran vigentes en el Distrito Capital y son rentas de su propiedad:

(...).

e) Impuesto de azar y espectáculos;

j) Impuesto del fondo de pobres;

k) Impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte.

(...).

ART. 71.—Autorización legal. Bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos, cóbranse unificadamente los siguientes impuestos:

a) El impuesto de espectáculos públicos, establecido en el artículo 7º de la Ley 12 de 1932 y demás disposiciones complementarias.

(...).

ART. 72.—Hecho generador. El hecho generador del impuesto de azar y espectáculos está constituido por la realización de uno de los siguientes eventos: espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares y ventas por el sistema de clubes.

ART. 73.—Espectáculo público. Se entiende por espectáculo público, la función o representación que se celebre públicamente en salones, teatros, circos, plazas, estadios o en otros edificios o lugares en los cuales se congrega el público para presenciarlo u oírlo.

ART. 77.—Clase de espectáculos. Constituirán espectáculos públicos para efectos del impuesto de azar y espectáculos, entre otros los siguientes:

(...).

Las ciudades de hierro y atracciones mecánicas.

(...).

ART. 78.—Base gravable. La base gravable será el valor de los ingresos brutos, obtenidos sobre el monto total de:

Las boletas de entrada a los espectáculos públicos.

(...).

ART. 79.—Causación. La causación del impuesto de azar y espectáculos se da en el momento en que se efectúe el respectivo espectáculo, se realice la apuesta sobre los juegos permitidos, la rifa, el sorteo, el concurso o similar.

(...).

ART. 80.—Sujeto activo. El Distrito Capital de Santafé de Bogotá es el sujeto activo del impuesto de azar y espectáculos que se cause en su jurisdicción, y le corresponde la gestión, administración, control, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro.

ART. 81.—Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos de este impuesto todas las personas naturales o jurídicas que realicen alguna de las actividades enunciadas en los artículos anteriores, de manera permanente u ocasional, en la jurisdicción del Distrito Capital.

ART. 84.—Tarifa. La tarifa es el diez por ciento (10%) sobre la base gravable correspondiente.

(…).

ART. 121.—Impuesto de pobres. El impuesto del fondo de pobres fue creado por el Acuerdo 1 de 1918 y el artículo 17 de la Ley 72 de 1928.

El impuesto del fondo de pobres es el 10% del valor de las entradas efectivas, sin excepción, a teatros, conciertos, cinematográficos, plazas de toros, hipódromos, circos de maromas, y demás espectáculos públicos.

(...).

ART. 122.—Impuestos con destino al deporte. El impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, a que se refieren el artículo 4º de la Ley 47 de 1968 y el artículo 9º de la Ley 30 de 1971, es el 10% del valor de la correspondiente entrada al espectáculo, excluidos los demás impuestos indirectos que hagan parte de dicho valor.

La persona natural o jurídica responsable del espectáculo será responsable del pago de dicho impuesto. La autoridad distrital que otorgue el permiso para la realización del espectáculo, deberá exigir previamente el importe efectivo del impuesto o la garantía bancaria o de seguros correspondiente, la cual será exigible dentro de las veinticuatro horas siguientes. El valor efectivo del impuesto, será invertido por el distrito de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 181 de 1995”.

Los cargos de violación se resumen así:

1. Los artículos 6º, 7º y 122 del Decreto Distrital 400 de 1999, son violatorios de los artículos 150, 315 y 338 de la Carta Política y del artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998.

Del simple cotejo entre el artículo 6º del Acuerdo Distrital 26 de 1998, por el cual se otorgaron facultades extraordinarias al alcalde distrital de Santafé de Bogotá para “recaudar y actualizar el procedimiento tributario en los diferentes impuestos distritales, de acuerdo con la naturaleza y estructura funcional, así como actualizar el Decreto 423 de junio 26 de 1996”, y las normas acusadas del Decreto 400 de 1999, se advierte que el alcalde mayor se extralimitó en sus funciones, puesto que no estaba facultado constitucional ni legalmente para establecer el impuesto a los “espectáculos públicos con destino al deporte”, el cual tiene carácter nacional y no ha sido cedido a los entes territoriales.

Por tratarse de un impuesto nacional, la competencia para crearlo, reformarlo o eliminarlo corresponde al Congreso, de conformidad con el artículo 150 de la Carta. Sin embargo el Alcalde Mayor mediante el decreto acusado, además de establecerlo como una renta de su propiedad, varió el “sujeto activo” del mismo, y así derogó un impuesto de carácter nacional, toda vez que la compilación de estatutos y cuerpos legales implica la derogatoria de las normas que incorporan.

2. Los artículos 71, 72, 73, 77, 78, 79, 80, 81 y 84 del Decreto 400 de 1999, violan los artículos 313, 315 y 338 de la Carta Política, el artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998, y los artículos 172 y 223 del Decreto-Ley 1333 de 1986.

El impuesto de azar y espectáculos fue compilado en el Decreto Distrital 400 de 1999 como un impuesto vigente del Distrito Capital y como una renta de su propiedad. Así mismo dicho decreto fijó el hecho generador del impuesto, definió el término de espectáculo público, estableció las clases de espectáculo, la base gravable, el momento de causación, los sujetos activos y pasivos y la tarifa, a pesar de que esta facultad no es delegable en el ejecutivo, arrogándose funciones que son de competencia de los órganos de representación popular, excediendo las facultades otorgadas por el Concejo Distrital.

El impuesto de “espectáculos públicos” a que se refiere el artículo 71 del decreto acusado, era un impuesto de propiedad de la nación y por tanto una renta de carácter nacional, el cual fue establecido por la Ley 12 de 1932, con una vigencia temporal, con el objeto de atender el empréstito patriótico generado por la guerra contra el Perú, por lo tanto expiró cuando se terminó de amortizar el empréstito.

Con la Ley 33 de 1968, artículo 3º se pretendió transferir a los municipios el denominado impuesto de “espectáculos públicos”, como una renta nacional que en ese momento era inexistente, toda vez que para el año 1968 había perdido vigencia, puesto que la sola referencia del impuesto en dicha ley no hace que recobre vigencia, en virtud de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887.

Los artículos 172 y 223 del Decreto 1333 de 1986, confieren a los municipios la facultad para crear el impuesto de espectáculos públicos y señalan que el mismo es propiedad del Distrito Capital y de los municipios, es decir que solo se estableció el sujeto activo del tributo, pero no los demás elementos esenciales del mismo. Tampoco fueron establecidos por el concejo distrital que es el órgano competente como lo establece el artículo 313 de la Constitución, sino por el Alcalde Mayor de Bogotá, quien sin tener competencia para ello estableció los elementos esenciales del impuesto.

3. Los artículos 6º, 7º y 121 del Decreto 400 de 1999, violan los artículos 150, 313, 315, 322 y 338 de la Carta Política, el artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998, el artículo 2º y el título XI del Decreto 1421 de 1993 y los artículos 172 a 233 y 385 del Decreto-Ley 1333 de 1986.

Las normas acusadas compilan y establecen como vigente y como renta de propiedad del Distrito Capital el impuesto de fondo de pobres, impuesto que al momento de expedirse el Decreto 400 de 1999 era inexistente, porque no hay norma constitucional o legal que autorice su creación, con lo cual el Alcalde Mayor se abrogó funciones legislativas que solo competen a los órganos de representación popular y excedió las facultades conferidas por el Acuerdo 26 de 1998.

El Decreto 1333 de 1986 reunió en un solo cuerpo normativo la totalidad de los tributos que constituyen rentas municipales, y únicamente autorizó a los municipios y al Distrito Capital la creación del impuesto de espectáculos públicos, y si bien es cierto que el artículo 17 de la Ley 72 de 1926 dispuso “quedan vigentes todas las disposiciones especiales que se han dictado sobre rentas y percepción de ellas en el municipio de Bogotá”, esta norma quedó derogada por el artículo 385 de la misma ley, que dispuso la derogatoria de todas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codificadas en dicho estatuto.

La citada ley en ningún caso revistió de validez jurídica el Acuerdo Distrital 1 de 1918 mediante el cual se creó el mencionado impuesto y de contera las normas aplicables al Distrito Especial constituyen un régimen especial según el artículo 322 de la Carta Política, el cual se encuentra contenido en el Decreto 1421 de 1993, artículos 153 y siguientes, en el cual se relacionan todos los tributos distritales, numeración en la cual no se menciona el impuesto del fondo de pobres, por el cual habrán de aplicarse las normas que al respecto rigen para el resto de los municipios, esto es el Decreto 1333 de 1986, en el cual tampoco se autoriza la creación del impuesto referido.

(...).

Consideraciones de la sección

Se advierte en primer término que únicamente presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia el apoderado del Distrito Capital de Bogotá, por lo tanto, el análisis en esta instancia se centra al tema relacionado con el impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, en atención a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual no es del caso estudiar la apelación adhesiva propuesta en los alegatos de conclusión.

Sobre las razones de inconformidad planteadas por el apelante único la Sala observa:

Mediante el Acuerdo Distrital 26 de diciembre 21 de 1998 se otorgaron facultades extraordinarias al Alcalde Mayor del Distrito Capital, en los siguientes términos:

“ART. 16.—Otorgar facultades extraordinarias al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el término de seis meses a partir de la vigencia del presente acuerdo para readecuar y actualizar el procedimiento tributario en los diferentes impuestos distritales, de conformidad con la naturaleza y estructura funcional, así como actualizar el Decreto 423 de junio 26 de 1996, incluyendo las medicaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital y las generadas por los acuerdos del orden distrital”.

En uso de las anteriores facultades se expidió el Decreto 400 de 1999 “por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales” y al señalar los tributos que comprende dicho estatuto se dispuso en su artículo 7º:

“ART. 7º—Impuestos distritales. Esta compilación comprende los siguientes impuestos, que se encuentran vigentes en el Distrito Capital y son rentas de su propiedad:

a) ...

(...).

K) Impuestos a los espectáculos públicos con destino al deporte”.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 122 del mismo Decreto 400, según el cual “El impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, a que se refieren el artículo 4º de la Ley 47 de 1968 y el artículo 9º de la Ley 30 de 1971, es el 10% del valor de la correspondiente entrada al espectáculo,...”, se entiende que el impuesto a que se alude en el literal k) de la norma antes transcrita, “como de propiedad del Distrito Capital”, es el creado temporalmente mediante la Ley 1ª de 1967, artículo 8º para la reconstrucción de la ciudad de Quibdó, que debía ser consignado en la “tesorería general de la República, a órdenes del comité de coordinación ciudadana”.

La Ley 49 de 1967 “por la cual la nación coopera con la celebración de los VI Juegos Deportivos Panamericanos”, dispuso en su artículo 5º que el impuesto creado por el artículo 8º de la Ley 1ª de 1967, continuaría cobrándose en el territorio del Valle del Cauca durante los años 1968 a 1972, con destino a la preparación de deportistas y la realización del referido evento deportivo.

Posteriormente con la expedición de la Ley 47 de 1968 “El impuesto de que trata el artículo 5º de la Ley 49 de 1967, se hace extensivo a todo el territorio nacional, y el producido del mismo será destinado en el Distrito Especial, los departamentos, intendencias y comisarías, exclusivamente al fomento del deporte,...” (art. 4º).

Con la Ley 30 de 1971, se autoriza indefinidamente el cobro del impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, de que trata el artículo 5º de la Ley 49 de 1967, “con posterioridad al 31 de diciembre de 1972” (art. 9º).

Para el recaudo del impuesto, la Ley 49 de 1983, en el parágrafo 1º del artículo 25, autorizó a “los recaudadores o tesoreros departamentales, intendenciales, comisariales y del Distrito Especial de Bogotá”; autorización que se reitera en la Ley 181 de 1995, por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, al disponer:

“ART. 77.—Impuesto a los espectáculos públicos. El impuesto a los espectáculos públicos a que se refieren la Ley 47 de 1968 y la Ley 30 de 1971, será el 10% del valor de la correspondiente entrada al espectáculo,... La autoridad municipal o distrital que otorgue el permiso para la realización del espectáculo, deberá exigir previamente el importe efectivo del impuesto o la garantía bancaria o de seguros correspondiente la cual ser(sic) exigible dentro de las 24 horas siguientes a la realización del espectáculo. El valor del impuesto, será invertido por el municipio o distrito de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la presente ley”.

Por su parte dispone el artículo 70, al que remite la norma:

ART. 70.—Los municipios, en cumplimiento de la Ley 12 de 1986, el Decreto 77 de 1986, y la Ley 60 de 1993, tendrán a su cargo la construcción, administración, mantenimiento y adecuación de los respectivos escenarios deportivos. El Instituto Colombiano de Deporte, Coldeportes, dará la asistencia técnica correspondiente.

Conforme a la reseña legislativa expuesta, y tal como lo concluyó el a quo, está claro que el impuesto de espectáculos públicos con destino al deporte, tiene carácter nacional, es decir que fue concebido por el legislador a favor de la nación, para ser destinado a la infraestructura deportiva de todas las entidades territoriales del país y el Distrito Capital.

Cosa distinta es que el mismo legislador, en aplicación del principio constitucional de eficiencia del poder impositivo, haya autorizado a las entidades territoriales y el Distrito Capital, para el recaudo, administración y cobro del impuesto, lo cual no le da el carácter de “renta de su propiedad”, como lo señala la norma censurada, pues tal definición implica modificar el sujeto activo del tributo, facultad que por mandato constitucional corresponde al legislador, y por la misma razón, tampoco puede interpretarse que la autorización para la administración y el recaudo del gravamen lleva implícita la de fijar los elementos esenciales del tributo.

De otra parte se observa que las facultades extraordinarias otorgadas al Alcalde Mayor de la Capital, mediante el Acuerdo 26 de 1998, tienen como finalidad la unificación del régimen procedimental y que si bien incluyen la facultad para compilar las normas sustanciales vigentes, que rigen los impuestos distritales, “incluyendo las modificaciones generadas en la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital”; esta última precisión debe entenderse referida a aquellas normas que rigen los impuestos de carácter nacional, cuando exista autorización para su recaudo, control o administración, por parte del legislador, como en el caso del impuesto de espectáculos públicos con destino al deporte, actividades que pueden ser reguladas bajo los procedimientos adoptados para el Distrito Capital.

Conforme a las precedentes consideraciones, asiste razón al tribunal cuando concluye que con la expedición de la norma acusada, el ejecutivo excedió las facultades que le fueran otorgadas mediante el Acuerdo 26 de 1998, y adicionalmente se abrogó competencias que por mandato constitucional corresponden al legislador primario. Sin embargo, como las razones de ilegalidad expuestas solo son predicables respecto del carácter de “rentas de su propiedad” que predica el artículo 7º del Decreto 400 de 1999, se considera que lo anulable es la expresión “y son rentas de su propiedad” y no el literal “K) Impuesto a los espectáculos públicos, con destino al deporte”, como dijo el tribunal, pues respecto de los demás aspectos regulados por el decreto acusado, en relación a dicho impuesto, como es el recaudo, administración y cobro, no se desconoce la autorización legal dada por el legislador a las entidades territoriales y al Distrito Capital.

Además porque la necesidad de definir el carácter nacional o territorial del impuesto de que se trata, radica en establecer las facultades que constitucional y legalmente se conceden a las autoridades nacionales y a las entidades territoriales para regular los impuestos de su propiedad, así como las limitaciones, que deben ser atendidas al momento de su regulación y reglamentación.

Procede entonces la Sala a revocar la sentencia apelada en cuanto a la decisión de anular el literal k) del artículo 7º del Decreto 400 de 1999 para en su lugar declarar la nulidad de la expresión “y son rentas de su propiedad” contenida en la misma disposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de junio 25 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto al tema objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “y son rentas de su propiedad” contenida en el artículo 7º del Decreto 400 de junio 28 de 1999, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá, en relación con el literal k).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

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