Sentencia 14158 de noviembre 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Número interno 14158

Rad.: 25000-23-27-000-2000-01282-01 (proceso acumulado 01-1698)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza S.A.”.

Apelación sentencia de 17 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra el auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 por medio del cual se aclaró la Resolución 55 de 7 de marzo de ese mismo año que dejó sin vigencia una facilidad de pago concedida a la Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. y ordenó hacer efectiva la garantía otorgada: y contra los actos administrativos que resolvieron las excepciones propuestas por la actora contra el mandamiento de pago 1251 de 14 de agosto de 2000 librado en su contra.

Fallo

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil cuatro.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de 17 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, proferida dentro de los procesos acumulados de la referencia, en el sentido de declarar no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda (00 01282); probada la excepción de “falta de título ejecutivo” propuesta por la compañía actora contra el mandamiento de pago 1251 de 14 de agosto de 2000 (00 01698), en consecuencia declaró la nulidad de las resoluciones 725 de 19 de octubre y 60 de 27 de diciembre, ambas de 2000, expedidas por la división de cobranzas de la administración especial de impuestos de las personas jurídicas de Bogotá y a título de restablecimiento del derecho dispuso cesar la ejecución adelantada en contra de la demandante con fundamento en el mencionado mandamiento de pago.

Antecedentes

La administración especial de personas jurídicas de Bogotá, D.C., mediante la Resolución 21 de 20 de junio de 1997 concedió a la Sociedad Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. Arquitectos Ingenieros Constructores, facilidad de pago para cancelar las deudas pendientes con el fisco nacional, por concepto de sanciones, intereses e impuestos (ventas: 95-01, 95-06, 96-01, 96-03, 96-04, 96-05 y retención en la fuente: 93-11, 96-02, 96-07, 96-10, 96-11, 96-12) previa aprobación de la garantía ofrecida, consistente en póliza de cumplimiento CDL01 19 446335 expedida el 23 de febrero de 1997, modificada mediante póliza CDL01 CMODF 540869 de 26 de mayo de 1997, otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza” (v. fls. 2 y ss. cdno. antecedentes 1).

Por medio de la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000 la administración especial de personas jurídicas de Bogotá, D.C., declaró sin efecto la facilidad para el pago concedida a la Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. Arquitectos Ingenieros Constructores, al establecer que la contribuyente dejó de pagar obligaciones surgidas con posterioridad al acuerdo de pago (renta 96; ventas: 97-01, 99-04 y retención en la fuente: 97-01, 97-05 a 97-12, 98-01 a 98-12) y ordenó hacer efectiva la garantía otorgada (v. fls 14 a 17 cdno. antecedentes 1).

Por auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 el jefe del grupo facilidades de pago “aclaró” la anterior resolución, al advertir que se había incurrido en error al no distinguir los valores y conceptos correspondientes a la facilidad de pago de las obligaciones surgidas con posterioridad a esta, por lo que procedió a “aclarar” el numeral primero en el sentido de precisarlos, así:

ConceptoPeríodoImpuestoSanción
Ventas1995-6137.425.0000
Ventas1996-1618.000155.000
Ventas1996-3551.00077.000
Ventas1996-415.914.000199.000
Ventas1999-5637.0000
Retefuente1993-111.0000
Retefuente1996-021.0000
Retefuente1996-071.0000
Retefuente1996-103.493.0000
Retefuente1996-115.682.0000
Retefuente1996-1251.561.0005.156.000

Además “aclaró” el numeral cuarto en el sentido de ordenar al garante el pago del saldo de las obligaciones contenidas en la facilidad de pago 21 de 20 de junio de 1997 más los intereses hasta que se haga efectivo el pago; y destacó que en tal resolución se incurrió en error aritmético al determinar el monto adeudado por concepto de retención en la fuente de los períodos 96-12 y 97-01, así señaló los valores correspondientes por dichos concepto y períodos (fls. 18 a 20, cdno. a. 1).

Posteriormente el 14 de agosto de 2000 la división de cobranzas libró el mandamiento de pago 1251, aclarado por la Resolución 44 de 19 de octubre del mismo año, en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas, S.A., por las siguientes obligaciones: ventas: 95-06, 96-01, 96-03, 96-04, 96-05 y retención en la fuente: 93-11, 96-02, 96-07, 96-10, 96-11 y 96-12 ($ 215.884.000), sanciones ($ 5.587.000), más los intereses y actualizaciones que se causen desde cuando se hizo exigible cada obligación y hasta cuando se realice el pago (v. fls. 24 y 25 cdno. a. 1).

Contra la orden de pago librada Confianza propuso las excepciones que denominó: “1. Excepción por falta de ejecutoria del título ejecutivo”, “2. Excepción por interposición de demanda de restablecimiento del derecho”, “3. Excepción por incompetencia del funcionario para proferir el mandamiento de pago para el cobro coactivo por existir proceso concordatario”, “5. Excepción de pago parcial”, “6. Excepción de falta de título ejecutivo” y “7. Excepción por incompetencia del funcionario que profirió el mandamiento de pago, por corresponder a otra administración” (fl. 40 a 52 cdno. a. 1).

La división de cobranzas por medio de la Resolución 725 de 19 de octubre de 2000 negó la prosperidad de las excepciones propuestas, toda vez que la aseguradora no tiene aptitud legal para controvertir actos administrativos dirigidos a personas diferentes, como es el caso, contra la contribuyente a quien se le concedió y luego se le dejó sin efecto la facilidad de pago de deudas fiscales, y que si bien la compañía es la garante de las obligaciones adeudadas, la relación jurídica entre la administración y la entidad aseguradora solo surge a partir del mandamiento de pago; además que el proceso concordatario de la contribuyente no exonera de responsabilidad a la aseguradora ante la ocurrencia del evento o siniestro amparado por la póliza constituida (fls. 58 a 65 cdno. antecedentes 1).

La aseguradora formuló recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue desatado por medio de la Resolución 60 de 27 de diciembre de 2000 en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto recurrido; además ordenó el embargo, secuestro y avalúo de los bienes de la garante (fl. 85 a 89 cdno. antecedentes 1); esta última decisión fue revocada por la Resolución 19 de 5 de marzo de 2001 (fls. 66 a 71 cdno. a. 1).

Contra la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000 la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., el 5 de abril de 2000 elevó solicitud de revocatoria directa (fls. 90 a 95 cdno. antecedentes 1), la cual fue rechazada por improcedente mediante Resolución 1 de 7 de marzo de 2001 (fl. 31 cdno. antecedentes 1).

Así se agotó la vía gubernativa.

La demanda

El apoderado de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza” mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

1. Proceso 23 27 000 2000 01282.

La nulidad del auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 proferido por la jefatura del grupo facilidades de pago de la división de cobranzas de la administración especial de personas jurídicas; que “se restablezca en su derecho” y se condene en costas a la demandada.

2. Proceso 23 27 000 2001 01698.

La nulidad de las resoluciones 725 de 19 de octubre de 2000, 60 de 27 de diciembre de 2000 y 19 de 5 de marzo de 2001, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —administración especial de personas jurídicas de Bogotá— división de cobranzas, en consecuencia se restablezca su derecho y se condene en costas a la demandada.

Cita como normas violadas, las siguientes:

Primer proceso

Los artículos 29 de la Constitución Nacional, 683 y 845 del estatuto tributario, 50 del Código Contencioso Administrativo, 122 de la Ley 222 de 1995.

Segundo proceso

Los artículos 29 de la Constitución Nacional, 828, 829, 831, 845 y 683 del estatuto tributario y 122 de la Ley 222 de 1995.

El concepto de violación se sintetiza así:

Primer proceso

El derecho fundamental al debido proceso se violó en doble vía así:

a) No se otorgaron los recursos legales frente a un acto administrativo que modifica el fondo y decide una situación jurídica a un administrado que para el caso es la demandante más allá de la antitécnica denominación de “Auto de trámite”, argucia mediante la cual se le desconoce al ejecutado la posibilidad de cuestionar la decisión.

En la Resolución 55 de 2000 se hacía referencia a determinadas acreencias por retención en la fuente, ventas y renta por cuantía de $ 1.219.715.000 y en el auto de trámite demandado se adicionaron otros períodos gravables de retención en la fuente y ventas por cuantía de $ 221.471.000.

Por lo anterior el mencionado acto es definitivo y debió otorgarse la oportunidad de controvertirlo mediante los recursos, por lo que se violaron el debido proceso y el derecho de defensa.

b) La administración prosigue con la ejecución y cobro de las obligaciones fiscales mediante la ejecución de la póliza de garantía, desconociendo que a partir de la admisión del concordato todas las acreencias, inclusive las fiscales, deben cobrarse exclusivamente mediante el trámite concordatario y no bajo los procedimientos normales del cobro de las obligaciones tributarias.

La administración con la conducta descrita también transgredió los principios de justicia y equidad consagrados en el artículo 683 del estatuto tributario, pues al darle el carácter de acto de trámite a un acto que modificó y decidió una situación jurídica, puso en riesgo los derechos de la aseguradora e impidió a esta ejercer su derecho de defensa.

Se transgrede el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo que diferencia los actos definitivos de los de simple trámite y se ha desconocido por la administración que contra los actos de fondo proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales no le fueron otorgados al demandante.

Se infringe también el artículo 122 de la Ley 222 de 1995 al desconocer el mandato legal respecto de la inclusión obligatoria dentro del concordato de los créditos fiscales y parafiscales, norma que modificó tácitamente el artículo 849 del estatuto tributario por ser expresa, especial y posterior. Por esta razón la administración no puede proseguir de manera independiente el proceso de cobro.

Además los créditos fiscales y parafiscales en el trámite concordatario tienen prelación junto con los laborales y la DIAN se ha hecho oficialmente parte, razón por la cual el acto demandado está viciado de nulidad.

Una vez expedido el auto admisorio del concordato, existía una imposibilidad de cancelar la obligación legal concordataria que tiene la compañía demandante para cumplir una orden expresa de autoridad administrativa competente en cuanto a no hacer ninguna clase de pago relacionado con las obligaciones por mandato del artículo 98 numeral 3º de la Ley 222 de 1995.

Si la administración hace efectiva la póliza constituiría un doble cobro, toda vez que la obligación también hace parte del concordato.

Finalmente se debe tener presente que en materia de seguros la póliza de garantía representa una obligación de pagar tributos y no es respaldo de una obligación formal, por consiguiente la misma tiene la naturaleza de la obligación sustancial a la cual está destinada.

Segundo proceso

El derecho fundamental al debido proceso se violó en doble vía así:

1. El título ejecutivo que pretende hacer efectivo no fue previa ni debidamente ejecutoriado. Explicó que en el caso el título está compuesto por la póliza y por los actos administrativos que declararon el incumplimiento, esto es, la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000 y el “Auto de trámite” 365 de 4 de agosto del mismo año. Indicó que el último acto modificó la resolución anterior, no obstante no tuvo la oportunidad de recurrirlo, puesto que no se dieron los recursos que legalmente proceden contra los actos de la administración y contra él la actora interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así mientras la jurisdicción no se pronuncie de manera definitiva sobre la legalidad del auto de trámite, dicho acto complejo no cumpliría con el presupuesto legal para que preste mérito ejecutivo.

2. La administración prosigue con la ejecución y cobro de las obligaciones fiscales mediante la ejecución de la póliza de garantía, desconociendo que a partir de la admisión del concordato todas las acreencias, inclusive las fiscales, deben cobrarse exclusivamente mediante el trámite concordatario y no bajo los procedimientos normales del cobro de las obligaciones tributarias.

De manera adicional señala que si la administración hace efectiva la póliza constituiría un doble cobro, toda vez que la obligación también hace parte del concordato y con ello desconocería el artículo 845 del estatuto tributario que la obliga a someter sus acreencias fiscales al proceso concordatario.

Señala que la actuación viola los artículos 828, 829 y 831 del estatuto tributario porque el título que se aduce no se encuentra ejecutoriado, ya que está pendiente la decisión por parte de la jurisdicción y que al pretender así ejecutarlo se desconocen los principios de justicia y equidad previstos en el artículo 683 ibídem.

Con argumentos similares a los expuestos en el primer proceso, sustenta la alegada violación del artículo 122 de la Ley 222 de 1995.

En acápite aparte se refiere a las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago que denomina ‘falta de ejecutoria del título ejecutivo’ porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se ha pronunciado sobre la legalidad de uno de los actos que componen el título ejecutivo complejo que declaró el incumplimiento y ordenó la ejecución de la póliza; ‘existencia de proceso concordatario’ que por mandato legal obliga a hacer parte del mismo los créditos fiscales y parafiscales y por ende surge la ‘incompetencia del funcionario para adelantar el proceso de cobro directo’; ‘pago parcial’ de cuotas correspondientes a IVA del primer y sexto bimestres de 1995.

La oposición

La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderadas se opuso a las pretensiones de las demandas, en los términos que a continuación se sintetizan:

Primer proceso

Propone la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, porque se demanda un “Auto de trámite” el cual no es susceptible de control jurisdiccional, pues no se trata de un acto que pone fin a una actuación administrativa, ni modifica la situación jurídica previamente establecida en la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000 que declaró sin vigencia la facilidad de pago concedida a la sociedad Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. y ordenó hacer efectiva la póliza otorgada por la Aseguradora de Fianzas S.A., acto administrativo que en el caso se constituye en el definitivo.

En cuanto al fondo del asunto sostiene que la actuación se ajustó a derecho, puesto que el auto demandado solo aclara el acto definitivo y por ello se entiende incorporado a este. Explica que el auto cuestionado corrigió la resolución mencionada en la que incurrió en un error aritmético, así por tratarse de un acto de trámite no es procedente conceder los recursos gubernativos, sin que por ello se entiendan desconocidos los derechos de defensa y al debido proceso.

Precisa que la actuación no exige a la contribuyente el pago de obligación alguna, sino solo hace efectiva la póliza de garantía expedida por la aseguradora a favor de la DIAN como requisito para la aceptación del acuerdo de pago, así al configurarse el incumplimiento la administración estaba facultada para exigir la prestación asegurada derivada del contrato de seguro, por lo que afirma irrelevante que la Constructora Di Domenico y Cía. Ltda., hubiera entrado en concordato, al ser ajena al contrato de seguro.

Sostiene que no desconoció los preceptos de la Ley 222 de 1995 y que la intervención de la administración en el proceso concordatario no implica la pérdida de la facultad legal de hacer efectiva la garantía a Confianza S.A., pues se trata de situaciones diferentes e independientes, una dentro del proceso concursal de hacer valer sus créditos fiscales ante la Superintendencia de Sociedades y la otra la de hacer efectiva la póliza de cumplimiento a la compañía aseguradora que otorgó en respaldo de una facilidad de pago concedida.

Aclara que el título ejecutivo, en este caso es complejo, conformado con la declaratoria de incumplimiento y la garantía otorgada por la compañía aseguradora y es el que le da derecho a la DIAN para ejercer el cobro coactivo, acción que no es de carácter ejecutivo sino meramente declarativo, por lo que no se puede afirmar como lo hace la demandante que se esté cobrando doble la obligación.

Segundo proceso

En cuanto a la alegada falta de ejecutoria del título ejecutivo manifiesta que contra la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000, que dejó sin efecto la facilidad de pago concedida, procedía el recurso de reposición según lo dispone el artículo 814-3 del estatuto tributario, sin embargo no se hizo uso de este derecho, razón por la que de conformidad con lo previsto en el artículo 829 ibídem dicha resolución quedó ejecutoriada.

Respecto del auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 que aclaró la resolución anterior, precisa que no es cierto que este hubiera cambiado los períodos gravables y las cuantías insolutas por cobrar, sino que la diferencia entre este y aquella es el total de obligaciones, pues reconoció unos pagos y solo quedaron vigentes nueve (9) acreencias; agrega que excluyó algunas obligaciones inicialmente consideradas con saldos insolutos y que “las únicas variaciones” consisten en la disminución del valor de la sanción correspondiente al cuarto bimestre de 1996 y la retención en la fuente de diciembre de 1996, sin que tales correcciones impliquen un perjuicio para la demandante; así estima que obró ajustada a la normatividad al no conceder recurso alguno contra dicho auto, por tratarse de aquellos señalados en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto a la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo señala que no tiene asidero jurídico, toda vez que la resolución que declaró incumplido el acuerdo de pago contenía la totalidad de las obligaciones declaradas con saldos insolutos y el auto de trámite que la aclaró, se encuentran debidamente ejecutoriados, toda vez que contra la resolución no se interpuso el recurso de reposición procedente y contra el auto no procedía recurso alguno, tales actos administrativos y la garantía prestada prestan mérito ejecutivo tal como lo señala el artículo 828 del estatuto tributario.

De otra parte indica que de conformidad con el artículo 835 del estatuto tributario, dentro del proceso de cobro administrativo coactivo solo son demandables ante la jurisdicción las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución y que la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro sino que solo condiciona la realización del remate al pronunciamiento definitivo.

En cuanto a que las acreencias fiscales hacen parte del proceso concordatario y que se configuraría un doble cobro al pretender hacer efectiva la garantía por vía coactiva, argumenta que a través de la actuación cuestionada no se está exigiendo a la Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. el pago de obligación alguna, sino que se encamina a hacer efectiva la póliza de garantía otorgada, lo que hace irrelevante el hecho de que esta sociedad haya entrado en concordato.

Expresa que debe analizarse la naturaleza del contrato de seguro, así como el artículo 1039 del Código de Comercio, al efecto señala que la Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. otorgó póliza de garantía tomada con la aseguradora demandante para que se le aceptara el acuerdo de pago de las acreencias fiscales, así al verificarse el incumplimiento de dicho acuerdo, la DIAN estaba facultada para exigir a la aseguradora la prestación, es decir, el cumplimiento de las obligaciones garantizadas.

Prestación que como surge del contrato de seguro no debe someterse al proceso concordatario de una empresa ajena a dicho contrato, menos aun cuando la demandada informó y notificó oportunamente la ocurrencia del siniestro, tal como lo dispone el artículo 1075 del Código de Comercio e insiste con idénticos argumentos a los expuestos en el primer proceso, que no desconoció los preceptos de la Ley 222 de 1995.

Finalmente solicita la acumulación de los procesos.

Auto de acumulación

Mediante auto de 24 de octubre de 2002 se decretó la acumulación del proceso radicado bajo el número 01 1698 al 00 1282 (fls. 176 a 180 cdno. ppal.).

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva propuesta por la administración en el proceso 00 01282 y probada la excepción propuesta por la aseguradora contra el mandamiento de pago 1251 de 14 de agosto de 2000 de “falta de título ejecutivo”, en consecuencia declaró la nulidad de las resoluciones 725 de 19 de octubre de 2000 y 60 de 27 de diciembre de 2000 de la división de cobranzas de la administración especial de las personas jurídicas de Bogotá y a título de restablecimiento del derecho dispuso cesar toda ejecución contra la accionante que se fundamente en dicha orden de pago.

En cuanto a alegada ineptitud sustantiva, la encontró no probada al considerar que el auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 es un auto administrativo de carácter definitivo, susceptible de controversia ante la jurisdicción, pues dicho acto no se limitó a corregir un error aritmético de la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000, sino que la modificó en el sentido de excluir algunas de las obligaciones que inicialmente había tenido en cuenta, como se aceptó al contestar la demanda.

De otra parte señaló que el auto 365 de 2000, es definitivo y modificatorio de una situación jurídica particular y concreta con contenido de carácter fiscal y por tanto susceptible de recursos, independientemente de que la decisión allí adoptada haya sido favorable o desfavorable al destinatario.

Así al proceder el recurso de reposición previsto en el artículo 814-3 del estatuto tributario y omitirse tal información en el acto, se incumplió el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, hecho que de conformidad con el artículo 48 ibídem, genera que la notificación se tenga por no efectuada y que la decisión no produzca efectos legales. Agregó que al no haberse notificado en debida forma el acto demandado, si bien no desvirtúa su legalidad, sí afecta su oponibilidad frente al tercero garante de la obligación, al carecer de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad.

En cuanto a la excepción de “falta de ejecutoria del título ejecutivo” precisó que en el caso el título ejecutivo está integrado por la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000, el auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 y la póliza 540869 de 26 de mayo de 1997, pero como el auto de trámite no fue legalmente notificado, ni se indicaron los recursos que contra tal decisión procedían, dicho acto no quedó ejecutoriado y por tanto adolece de los requisitos de ejecutividad y ejecutoriedad, razón por la cual no podía ser tenido como título ejecutivo para iniciar el proceso de cobro coactivo, al no producir efecto alguno frente a sus destinatarios, así dio prosperidad a esta excepción en el sentido de entender que el título es precario, más no inexistente.

El recurso de apelación

La apoderada de la parte demandada dentro de la oportunidad legal interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, lo sustentó en los siguientes términos:

Puntualizó que la única finalidad del auto de trámite 365 en controversia, era la de clarificar la Resolución 55 de 2000, en el sentido de corregir un error aritmético a favor de la actora, sin variar de manera alguna la decisión inicial adoptada, consistente en dejar sin vigencia el acuerdo de pago de las acreencias fiscales que tenía la Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. y hacer efectiva la póliza de garantía otorgada para tal efecto, así dicho auto se entiende incorporado a la resolución inicial, la que fue debidamente notificada y en la que se concedieron los recursos de ley, sin que la demandante los hubiera formulado, hecho que dio lugar a la ejecutoria del acto, según lo dispuesto en el artículo 829 del estatuto tributario, lo que demuestra que no se violó el derecho de defensa de la accionante.

Reiteró que la demandada pretendía hacer efectiva la póliza de cumplimiento al verificarse el hecho amparado, es decir, hacer efectivo el contrato de seguro, independientemente del hecho de que la sociedad acreedora hubiera entrado en concordato.

Finalmente manifestó no entender el porqué se dio prosperidad a la excepción si acepta que existe título ejecutivo aunque este sea precario.

Alegatos de conclusión

La parte demandante dice reiterar los argumentos expuestos en las demandas y solicita se confirme la decisión de primera instancia, aunque insiste en que la acreencia pretendida contra su representada es la misma e indivisible ya debidamente inscrita y reclamada en el proceso concursal de la Compañía Di Domenico y Cía. Ltda.

Por su parte la demandada insistió en los argumentos expuestos al contestar las demandas y con ocasión del recurso de apelación, los cuales se contraen a reiterar que el auto de trámite 365 de 2000 no pone fin a ninguna actuación administrativa, ni decide ninguna situación jurídica, sino que solo corrigió un error aritmético que favorecía a la demandante y aclaró las obligaciones pendientes de pago, entendiéndose incorporado a la resolución inicial que dejó sin vigencia la facilidad de pago y ordenó hacer efectiva la garantía; ni procede contra él procede(sic) recurso alguno, sin que por ello se viole el derecho al debido proceso.

Señaló que el proceso de cobro coactivo está regulado en el estatuto tributario en los artículos 823 y siguientes, en los cuales se prevé que los actos susceptibles de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, son los que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución.

De otra parte, manifestó que la actuación se ajustó al procedimiento legal para hacer efectiva la garantía que la aseguradora se comprometió a cumplir cuando suscribió el contrato con la sociedad deudora.

Finalmente expresa que el fallo es incompleto y contradictorio, porque aunque se acumularon dos procesos, uno contra las resoluciones que resolvieron las excepciones y ordenaron llevar adelante la ejecución y el otro contra el auto de trámite, el tribunal solo se pronunció sobre la nulidad de este último.

La delegada del Ministerio Público en esta oportunidad procesal guardó silencio.

Consideraciones de la Sala

Se precisa que la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., “Confianza S.A.”, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formuló dos demandas contra la Nación —Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales— administración especial de las personas jurídicas de Bogotá, radicadas ante el tribunal bajo los números (1) 23 27 000 2000 01282 y (2) 2327000 2001 01698; posteriormente a solicitud de la demandada los correspondientes procesos fueron acumulados.

A través de las acciones incoadas la actora pretende se declare: por el primero, la nulidad del denominado auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 proferido por la jefatura del grupo facilidades de pago, y por el segundo proceso, la nulidad de las resoluciones 725 de 19 de octubre de 2000, 60 de 27 de diciembre de 2000 y 19 de 5 de marzo de 2001, proferidas por el abogado de grupo representación externa de la división de cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —administración especial de personas jurídicas de Bogotá—; además por los dos que “se restablezca en su derecho” y se condene en costas a la demandada.

El tribunal mediante sentencia de 17 de junio de 2003, resolvió las pretensiones de las demandas incoadas, en los siguientes términos:

“Primero: Declárase no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la apoderada de la DIAN.

Segundo: Declárase probada la excepción de “falta de título ejecutivo”. En consecuencia se declara la nulidad de las resoluciones Nos No(sic) 725 de octubre 19 del 2000 y 60 de diciembre 27 del 2000, proferidos por el abogado del grupo de representación externa de la división de cobranzas de la administración especial de las personas jurídicas de Bogotá.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, se dispone cesar la ejecución adelantada contra la accionante con fundamento en el mandamiento de pago 1251 de 14 de agosto de 2000.

Cuarto: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

(...)”.

En la parte considerativa estimó que el auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 es definitivo y modificatorio de la Resolución 55 que había dejado sin efectos el plazo concedido a la Constructora Di Domenico y Cía. Ltda., que este acto definió una situación jurídica, particular y concreta con contenido obligacional de carácter fiscal, porque excluyó algunas de las obligaciones que inicialmente habían sido tenidas en cuenta, decisión contra la cual procedía el recurso de reposición conforme a lo previsto en el artículo 814-3 del estatuto tributario, información que el ente demandado omitió, incumpliendo el deber establecido en el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo y que conforme al 48 ibídem, conduce a que la notificación se tenga por no efectuada y a que la decisión no produzca efectos legales. Concluyó que se violó el derecho al debido proceso al no haberse notificado en debida forma dicho auto, pero que si bien esta circunstancia no desvirtúa su legalidad, sí afecta su oponibilidad frente al tercero garante de la obligación, pues dicho acto carece de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, por tal razón entró a resolver la excepción de “falta de ejecutoria del título ejecutivo”.

AI respecto precisó que el título ejecutivo que sirvió de fundamento para librar el mandamiento de pago 1251 de 14 de agosto de 2000, está conformado por la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000, el auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 y la póliza 540869 de 26 de mayo de 1997 y expresó que como lo estableció, el mencionado auto no fue legalmente notificado, ni se indicaron los recursos que contra él procedían, razón por la que dicho acto no cumple con los requisitos de ejecutividad y ejecutoriedad, por ende no produce efecto alguno frente al garante, así dio prosperidad a la excepción y en consecuencia declaró la nulidad de las resoluciones 725 y 60 de 2000.

La demandada apela la decisión, manifiesta que es incompleta y contradictora; además que dice no entender el porqué dio prosperidad a la excepción, si acepta que existe título ejecutivo aunque este sea precario y reitera que el auto de trámite corrige un error aritmético de la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000, razón por la cual expresa que dicho auto se entiende incorporado a dicha resolución en la cual informó el recurso procedente, fue debidamente notificada y quedó ejecutoriada, pues la demandante no interpuso el recurso de ley. Agrega que solo pretende hacer efectiva la garantía de cumplimiento, una vez ocurrió el evento amparado y que nada tiene que ver el hecho de que la constructora hubiera entrado en concordato.

Para la Sala es claro que el a quo mediante la sentencia recurrida sí resolvió sobre las pretensiones de los dos procesos acumulados, ya que en el ordinal primero declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta en el proceso 23 27 000 2000 01282 y en el ordinal cuarto denegó la solicitud de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho pedidos en ese proceso y en los ordinales segundo y tercero accedió a súplicas de la demanda radicada bajo el 23 27 000 2001 01698.

En esta oportunidad corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos demandados, de una parte, establecer cuál es la naturaleza jurídica del auto denominado de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 y si se violó el derecho al debido proceso de la parte actora al no informársele en el texto del mismo los recursos que contra él procedían y de no ser así, proceder al análisis de los otros cargos formulados. De otra parte, si no se desvirtuó la legalidad del acto anterior, analizar si se encuentra probada, como lo consideró el tribunal, la excepción de “falta de ejecutoria del título ejecutivo” propuesta por la actora contra el mandamiento de pago 1251 de 14 de agosto de 2000 o cualquiera de las otras presentadas.

I. Proceso 23 27 000 2000 01282

Considera pertinente la Sala precisar lo siguiente: El estatuto tributario dentro del título VII correspondiente a la extinción de la obligación, en el artículo 814, prevé la posibilidad de que la administración conceda al deudor o a un tercero a su nombre, facilidades para el pago de impuestos, sanciones e intereses y en la misma disposición regula tal beneficio.

A su vez, el artículo 814-3 ibídem, dispone que cuando el beneficiario de una facilidad para el pago dejare de pagar alguna de las cuotas o incumpliere el pago de cualquiera otra obligación tributaria surgida con posterioridad a la notificación de la misma, la administración podrá dejar sin efecto tal facilidad, declarando sin vigencia el plazo concedido y “ordenando hacer efectiva la garantía hasta la concurrencia del saldo de la deuda garantizada, la práctica del embargo, secuestro y remate de los bienes o la terminación de los contratos, si fuere del caso” y de manera expresa consagra que contra dicho acto procede el recurso de reposición.

La Sala observa que en el caso, la demandante no discute el motivo por el cual la administración dejó sin vigencia la facilidad de pago y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento constituida por la Constructora Di Domenico y Cía. Ltda., como requisito para acceder a ese beneficio, sino la naturaleza del auto demandado.

1. Naturaleza jurídica del auto 365 de 2000.

Ahora bien, el denominado auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000 dice aclarar “una resolución que deja sin efecto una facilidad de pago”, se refiere a la 55 de 7 de marzo de 2000. La parte resolutiva tanto de esta resolución como del auto, es la siguiente:

Resolución 55 de 7 de marzo de 2000Auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000
“Primero. Declarar sin vigencia el plazo concedido mediante la Resolución 21 de 06/20/1997, a Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. (...) por el saldo insoluto en cuantía de:
(inserta relación por concepto, año gravable, período, sanción, impuesto e imp. + san., luego la totaliza).
“ART. 1º—Aclarar el numeral primero de la parte resolutiva de la Resolución 55 de marzo 7 de 2000 en el sentido de declarar sin vigencia el plazo concedido mediante la Resolución 21 de 06/20/1997, a Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. (...) por el saldo insoluto de las siguientes obligaciones contenidas en la facilidad de pago por las cuantías relacionadas así:
(Sanción) $ 8.459.000 (Impuesto) $ 1.211.256.000 (Imp. + San.) $ 1.219.715.000 (en párrafo subsiguiente agrega)
“con la actualización a que haya lugar más los intereses liquidados a la tasa de interés moratorio vigente a la fecha del respectivo pago, siempre y cuando esta no sea inferior a la pactada en la resolución que concedió la facilidad de pago”.
ConceptoPeríodoImpuestoSanción
Ventas1995-6137.425.0000
Ventas1996-1618.000155.000
Ventas1996-3551.00077.000
Ventas1996-415.914.000199.000
Ventas1999-5637.0000
Retefuente1993-111.0000
Retefuente1996-021.0000
Retefuente1996-071.0000
Retefuente1996-103.493.0000
Retefuente1996-115.682.0000
Retefuente1996-1251.561.0005.156.000”

“Segundo. Iniciar el proceso administrativo de cobro”.
(Total: Imp. $ 215.884.000, San. $ 5.587.000).
“ART. 2º—Continuar con el proceso de cobro en contra de la sociedad Constructora Di Domenico y Cía. Ltda. (...) por todas las obligaciones contenidas en la Resolución 55 de marzo 7 de 1997 en su numeral primero de la parte resolutiva y las que llegaren a causarse”.
Tercero. Ordenar hacer efectiva la garantía relacionada en la parte considerativa de la presente resolución (se refiere a la póliza de cumplimiento 540869 de la Aseguradora de Fianzas S.A.), hasta la concurrencia del saldo insoluto”.“ART. 3º—Aclarar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 55 de marzo 7 de 2000, ordenando al garante el pago del saldo de las obligaciones contenidas en la facilidad de pago 21 del 06/20/1997, más los intereses causados y que se causen hasta la fecha en que se haga real y efectivo el pago, los cuales fueron garantizados mediante póliza de cumplimiento 540869 de fecha 05-26-97 expedida por la aseguradora de Fianzas S.A. por valor de $ 390.623.000”.
“Cuarto. Ordénase al garante el pago del saldo insoluto dentro de los 10 días siguientes de la ejecutoria de la presente resolución”.“ART. 4º—Aclárase que el valor correspondiente a retención en la fuente 1996-12 es la suma de $ 51.561.000 por concepto de capital y $ 5.156.000 por concepto de sanción, así mismo el valor correspondiente a retención en la fuente 1997-01 en cuantía de $ 6.313.000 por concepto de impuesto.
“Quinto. Notifíquese la presente resolución personalmente o por correo, conforme al inciso primero del artículo 565 del estatuto tributario, advirtiéndole al interesado que contra la misma procede el recurso de reposición, ante el mismo funcionario que la profirió, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación”.“ART. 5º—Las demás cláusulas no modificadas en esta providencia continúan vigentes en todas sus partes”.
“ART. 6º—Notificar conforme al artículo 566 del estatuto tributario”.

De la revisión de lo trascrito, se advierte que por medio del denominado ‘‘Auto de trámite” aunque la demandada dice “aclarar” la decisión anterior, lo que en efecto hace es sustituirla, puesto que precisa las obligaciones a cargo de la garante como resultado de excluir de las acreencias enlistadas inicialmente, las que hacían parte de la Resolución 21 de 1997, pero que habían sido pagadas y las que surgieron con posterioridad a dicho acuerdo, así determinó cuáles eran las acreencias vigentes al momento de la decisión amparadas con la facilidad de pago que dejó sin vigencia, señaló los valores por período, por concepto de impuesto y sanción, los que ascienden a un total de $ 221.471.000, cuantía definitiva del saldo insoluto que debía pagar la garante y por el que posteriormente se libró la orden de pago.

El acto inicial como se indicó contiene una relación de las acreencias cuyo monto ascendía a $ 1.219.715.000, valor que debía ser cubierto por la póliza de seguros y el auto denominado de “trámite” las concreta y fija en la suma de $ 221.471.000.

De lo precisado se deduce que el acto demandado aunque la administración lo denomina de “trámite” y sostiene que a través de él solo pretendía aclarar la decisión inicial y corregir un error aritmético, del contenido del mismo se establece, como lo advirtió el tribunal, que es un acto de carácter definitivo, puesto que modifica la resolución anterior al punto de sustituirla, ya que nuevamente declara sin vigencia el plazo concedido en la facilidad de pago, ordena continuar el proceso de cobro de manera expresa a la contribuyente afianzada y ordena al garante el pago del saldo insoluto de las obligaciones allí indicadas amparadas con la póliza suscrita a favor de la nación.

Así las cosas, ni la denominación del acto administrativo, ni la ausencia de la información de los recursos procedentes, determinan la naturaleza del mismo, sino su contenido y finalidad. En el sub examine, la situación jurídica había sido definida con anterioridad a la expedición del auto cuestionado, así no puede entenderse que este sea un acto de mero impulso que instrumente o preparare la actuación para adoptar la decisión final, sino que se trata de un acto administrativo definitivo que sustituyó el inicial, por tanto conserva tal naturaleza.

Además, si bien el auto se remite a la resolución inicial, lo cierto es que modifica la situación jurídica, que en el caso no es otra que dejar sin efecto la facilidad de pago concedida ante el incumplimiento de una condición y ordenar el cobro de la garantía ofrecida por el saldo insoluto de la deuda garantizada; acto definitivo susceptible de control de legalidad.

2. Violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.

Al respecto se destaca que la notificación es el acto por medio del cual se comunica o pone en conocimiento del afectado una decisión, con el fin de que este pueda hacer uso de los derechos que la ley consagra para impugnarlas o en caso de no tener objeción alguna, proceder a su cumplimiento.

El artículo 565 del estatuto tributario establece que los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, resoluciones en que se impongan sanciones, entre otras actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente.

La notificación por correo según lo dispone el artículo 566 ibídem, se practica mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en el momento en que el acto sea conocido por su destinatario.

En el sub lite, se advierte que el denominado “Auto de trámite” fue notificado por correo certificado a la demandante, según consta en el oficio 030-174-24701 recibido por la entidad el 10 de agosto de 2000 (cfr. fl. 49 cdno. ppal.), en él se le informa: “Para su conocimiento y trámite correspondiente anexo me permito remitirle copia del auto de trámite de la referencia...”. Estima la Sala que la demandante tuvo conocimiento de la decisión en la mencionada fecha, puesto que junto con la comunicación, recibió copia del acto en cuestión y por ende también tuvo la oportunidad para impugnarlo ante la administración o controvertirlo como en efecto lo hizo al acudir directamente a la jurisdicción.

Ahora bien, el inciso 3º del artículo 135 ibídem, prevé que en los casos en que las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos, opción a la que acudió la sociedad demandante.

El error de la administración de no informar los recursos procedentes en el mismo acto o en el de notificación, si bien desconoce el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, no impidió a la demandante ejercer su derecho de contradicción y de defensa, por ende no puede predicarse la violación de este derecho ni al debido proceso, como lo estimó el tribunal, puesto que la interesada podía interponer el recurso de reposición previsto en el artículo 814-3 del estatuto tributario, norma de carácter especial o demandarlo ante la jurisdicción, como en efecto lo hizo.

Por tanto, para la Sala se dará prosperidad al recurso de apelación, toda vez que contrario a lo dicho por el tribunal no se violaron los derechos de defensa y al debido proceso, dado que la demandante tuvo la oportunidad de controvertir la legalidad del acto administrativo cuestionado.

Así las cosas, corresponde a esta corporación revisar los otros cargos propuestos contra el denominado auto de trámite no analizados en la sentencia de primera instancia, consistentes en violación del debido proceso porque la administración prosiguió con la ejecución de la póliza de garantía desconociendo que a partir de la admisión del concordato todas las acreencias incluidas las fiscales, deben cobrarse exclusivamente por el trámite concordatario; violación de los artículos 683 del estatuto tributario, 50 del Código Contencioso Administrativo y 122 de la Ley 222 de 1995.

1. Violación del debido proceso. Conformación del título ejecutivo e intervención en el acuerdo concordatario.

Por lo que hace a la actuación surtida, de lo atrás expuesto, la Sala estima que la actuación se ajustó a lo previsto en el artículo 814-3 del estatuto tributario que establece que en el evento en que el beneficiario de una facilidad de pago incumpliere el pago de cualquiera otra obligación tributaria surgida con posterioridad a la notificación de la misma, el administrador de impuestos o el subdirector de cobranzas, según el caso, podrá dejar sin efecto la facilidad para el pago, declarando sin vigencia el plazo concedido y ordenando hacer efectiva la garantía hasta concurrencia del saldo de la deuda garantizada.

A juicio de la demandante la administración violó el debido proceso al proseguir con la ejecución y cobro de las deudas fiscales mediante la ejecución de la póliza de garantía, desconociendo que la deudora se encontraba en proceso concordatario en el cual se hizo parte la DIAN.

En cuanto a la intervención de la administración en proceso concordatario de una sociedad deudora y la facultad para constituir el título ejecutivo, la Sala en sentencia de 3 de mayo de 1996, expediente 7561, consejero ponente Julio Enrique Correa Restrepo, se pronunció en los siguientes términos:

“En relación con la intervención de la administración en el concordato, advierte la Sala que esta no era facultativa de dicho estamento gubernativo, sino que por el contrario era obligatoria, según lo establece el artículo 845 del estatuto tributario, que ordena dentro del trámite concordatario, dar aviso al jefe de la división de cobranzas de la administración, con el fin de que este se haga parte, en concordancia con el artículo 827 ibídem, que de manera categórica establece la suspensión del proceso de cobro coactivo y la intervención en el mismo por parte de la administración, por lo que no es dable entender que la intervención de la administración en el concordato, implica la anulación de su facultad legal de hacer efectiva la garantía a la aseguradora, pues se trata de dos procesos diferentes, con fuentes diferentes, máxime cuando esta última se hizo parte en el concordato, en calidad de acreedor condicional, obteniendo el reconocimiento de un crédito (...).

Ahora, si bien el artículo 827 del estatuto tributario, establece que el proceso de cobro coactivo deberá suspenderse con el aviso a la administración del proceso concordatario, esto no es óbice para que no pueda constituirse el título ejecutivo, como quiera que tal actuación, per se, no puede equipararse al proceso ejecutivo que lógicamente sin título no puede dar inicio, de manera que a juicio de esta Sala, los actos acusados en este aspecto, tampoco vulneraron las normas superiores a que se encontraban sujetos” (se resalta).

En el sub lite si bien es cierto que la DIAN se hizo parte en el acuerdo concordatario, en el cual fue reconocido un crédito a su favor, según certificación expedida por la Superintendencia de Sociedades que obra a folio 172 del cuaderno principal, ello no impedía que la administración pudiera dar por terminado el plazo concedido previamente a la sociedad deudora y proceder a exigir el pago de la garantía, puesto que tal actuación está prevista en el artículo 814-3 del estatuto tributario, para efectos de constituir el título ejecutivo a su favor; además el artículo 828 ibídem, establece que las garantías prestadas a favor de la nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, prestan mérito ejecutivo “a partir de la ejecutoria del acto de la administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas”, procedimiento previo al cobro coactivo y en el cual se constituye el título ejecutivo, que para el caso estaría conformado por la declaratoria de incumplimiento, que junto con la garantía, otorgan el derecho a la administración a exigir su cobro en forma coactiva.

Para la Sala, la actuación se ajustó a la normatividad que le era aplicable al declarar el incumplimiento de condiciones fijadas para la facilidad de pago concedida mediante la Resolución 21 de 1997 y en consecuencia ordenar hacer efectiva la póliza de seguros constituida a favor de la nación, puesto que la facultad que le otorga la ley para constituir el título ejecutivo y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, es independiente de la obligación de la administración de comparecer al concordato con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las deudas fiscales, prevista en los artículos 827 y 845 del estatuto tributario y 122 de la Ley 222 de 1995.

La actuación cuestionada es meramente declarativa y no puede confundirse, como lo hace la sociedad actora, con el proceso de cobro coactivo el cual se inicia previa la constitución del título ejecutivo. Se reitera que el acto cuestionado se ajustó a derecho, razón por la que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

2. Violación de los artículos 683 del estatuto tributario y 50 del Código Contencioso Administrativo.

Se aduce en la demanda la violación de los artículos 683 del estatuto tributario y 50 del Código Contencioso Administrativo, el primero porque la denominación de auto de trámite puso en riesgo los derechos de la aseguradora y le impidió ejercer su derecho de defensa, y el segundo, porque por tratarse de un acto definitivo procedían los recursos de reposición y apelación que no se le informaron. Al respecto se reitera lo dicho al analizar el primer cargo, que no es la denominación del acto sino su contenido y finalidad los que determinan su naturaleza, además, en el caso el derecho de defensa de la demandante no se vio conculcado toda vez que el ordenamiento legal prevé que si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar los actos directamente, así como lo hizo la actora. Así tales cargos no prosperan.

3. Violación del artículo 122 de la 222 de 1995.

Se reitera que la administración con la actuación cuestionada no infringió el artículo 122 de la 222 de 1995, porque no es dable pretender, como lo hace la demandante, que como la deudora se encuentra en proceso concordatario, la facultad de la DIAN para hacer efectiva la garantía se anule y en consecuencia esta no pueda adelantar el trámite para constituir el título ejecutivo, toda vez que este procedimiento es previo al proceso de cobro ejecutivo e independiente de la obligación de comparecer al concordato con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las acreencias fiscales, razón por la que este cargo no prospera.

Por las anteriores razones, estima la Sala que el acto demandado (auto de trámite 365 de ago. 4/2000 proferido por la jefatura del grupo facilidades de pago), dentro del proceso acumulado 23 27 000 2000 01282, se ajustó a las disposiciones legales que le eran aplicables, por lo que se denegarán las súplicas de la demanda, como lo decidió el tribunal.

II. Proceso 23 27 000 2001 01698

En este expediente se demandan las resoluciones 725 de 19 de octubre de 2000 por medio de la cual fueron resueltas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago 1251 de 2000; 60 de 27 de diciembre de 2000 que al decidir el recurso de reposición confirmó la decisión inicial y ordenó el embargo, secuestro y avalúo de los bienes del garante y 19 de 5 de marzo de 2001 por la cual se revocó el numeral 2º de la anterior resolución, relativo a las medidas preventivas.

El tribunal declaró la nulidad de las dos primeras como consecuencia de encontrar probada la excepción de “falta de ejecutoria del título ejecutivo”.

La demandada dice no entender el porqué el a quo dio prosperidad a la excepción de “falta de título ejecutivo”, si acepta que existe aunque este sea precario y agrega que el auto de trámite 365 de 2000 se entiende incorporado a la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000 que quedó ejecutoriada, pues contra esta no interpuso el recurso de reposición.

El estatuto tributario en el artículo 835, dispone que solo serán demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, en el caso, son estas las números 725 de 2000 y 60 de 2000, pero la Resolución 19 de 2001 que desató la reposición interpuesta contra el ordinal segundo de la Resolución 60 es parte integral de esta y se limita a confirmar la que negó las excepciones y por ello corre la suerte de las dos citadas inicialmente.

Así la Sala analizará si en el caso se encuentra probada la excepción de “falta de ejecutoria del título ejecutivo” como lo consideró el tribunal o si por el contrario se demostró que el título ejecutivo conformado por la póliza de cumplimiento 540869 otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. de 26 de mayo de 1997, la Resolución 55 de 7 de marzo de 2000 y el denominado “Auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000” se encontraba debidamente ejecutoriado, como lo sostiene la recurrente.

Falta de ejecutoria de título ejecutivo

Al respecto la Sala observa que el artículo 829, numeral 4º del estatuto tributario señala que los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, se entienden ejecutoriados “Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva” (se resalta).

Esta disposición crea una situación especial frente a la regla común sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, contenida en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, según la cual, la ejecutoriedad de los mismos surge de su firmeza en sede administrativa, por cualquiera de los eventos señalados en ese artículo, de suerte que el solo ejercicio de las acciones contencioso administrativas en su contra no afecta su obligatoriedad y fuerza ejecutoria. Esa situación especial contemplada en la norma tributaria, significa entonces lo contrario, que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí impide la ejecutoriedad del acto administrativo demandado, de tal manera que ella surge una vez se dicte la sentencia que ponga fin a dicha acción en caso de que no prosperen las pretensiones de la demanda, es decir, que no se declare la nulidad del acto (1) .

De otra parte, el artículo 831, numeral 5º, del mismo estatuto, prevé como una de las excepciones contra el mandamiento de pago, la interposición de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En el caso contra el denominado auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000, el 20 de septiembre de 2000 se radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue admitida el 13 de octubre del mismo año y es objeto de decisión en esta providencia. Este acto, conforme al análisis efectuado, sustituyó la resolución inicial sin que se desvirtuara la legalidad del mismo.

Así la ejecutoria de dicho acto administrativo, que es parte integral del título ejecutivo junto con la Resolución 55 de 20000(sic) y la póliza de cumplimiento 540869 de 26 de mayo de 1997, no se ha verificado como lo entendió el tribunal, pues se contará la ejecutoria de dicho acto a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 829, por ser esta la decisión definitiva de la acción incoada por la actora contra ese acto.

De tal forma que prestará mérito ejecutivo el mencionado título ejecutivo al momento en que el denominado “Auto de trámite” adquiera firmeza por la ejecutoria de la presente decisión.

Así las cosas, por expresa disposición legal (E.T., art. 829, num. 4º), no se entiende ejecutoriado el denominado auto de trámite 365 de 4 de agosto de 2000, toda vez que contra el mismo se instauró acción contenciosa, la cual es objeto de decisión en esta providencia, por tal razón no se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandada, pues se encuentra probada la excepción de “falta de ejecutoria del título ejecutivo” contemplada en el numeral 3º del artículo 831 del estatuto tributario y propuesta contra el mandamiento de pago 1251 de 14 de agosto de 2000, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia que anuló las resoluciones 725 y 60, ambas de 2000, pero por las razones aquí expuestas.

La Sala para mayor claridad de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, reproducirá los cuatro primeros ordinales y aclarará los aspectos que ofrecen confusión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícanse los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada, los cuales quedarán así:

“Primero: (proceso 23 27 000 2000 01282) Declárase no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la apoderada de la DIAN.

Segundo: (proceso 23 27 000 2000 01282) Niéganse las pretensiones de la demanda.

Tercero: (proceso 23 27 000 2001 01698) Declárase probada la excepción de “falta de ejecutoria del título ejecutivo”. En consecuencia se declara la nulidad de las resoluciones 725 de 19 de octubre de 2000 y 60 de 27 de diciembre de 2000, proferidas por el abogado del grupo de representación externa de la división de cobranzas de la administración especial de las personas jurídicas de Bogotá.

Cuarto: (proceso 23 27 000 2001 01698) A título de restablecimiento del derecho, se dispone cesar la ejecución adelantada contra la accionante con fundamento en el mandamiento de pago 1251 de 14 de agosto de 2000”.

Se reconoce a la doctora Amparo Merizalde de Martínez como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 292 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Inés Ortiz Barbosa—Ligia López Díaz—Juan Ángel Palacio Hincapié—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) Sentencia de 27 de septiembre de 2001, expediente 6617, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

___________________________________