Sentencia 14196 de septiembre 2 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Número interno 14196

Rad.: 25000-23-27-000-2002-00444-01

Consejera Ponente:

María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Productos Roche S.A.

Apelación sentencia de 18 de julio de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que negaron la solicitud de liquidación oficial de corrección a declaraciones de importación. IVA implícito.

Fallo

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil cuatro

EXTRACTOS: «Antecedentes

La sociedad demandante presentó las declaraciones de importación que a continuación se relacionan, en las fechas y por los productos clasificados en las partidas arancelarias 30.04, en las cuales liquidó y pagó el IVA a la tarifa del 2%:

Stiker NºFechaProductoIVA 2%Folio
1010401054286-119-nov-99* Ganciclovir
** Cymevene amp 500 mg
789.63161 c.a.
1010401054311-625-nov-99* Midazolam
** Dormicum tabs 7.5 mg
515.72267 c.a.
1010401054291-722-nov-99* Micofenolato de Mofetilo
** Cellcept caps 250 mg
805.38673 c.a.
1010401054296-322-nov-99** Mabthera “Roche” solución para infusión 10 ml129.52679 c.a.
1010401054325-929-nov-99* Nelfinavir
** Viracept polvo oral 50 mg
320.27183 c.a.
1010401054324-129-nov-99* Nelfinavir
** Viracept polvo oral 50 mg
213.52889 c.a.
1010401054332-029-nov-99* Ganciclovir2.357.30795 c.a.
** Cymevene cap 250 mg1.994.645
1010401054323-426-nov-99* Filgrastim
** Neupogen solución inyectable 300 mcg/1 ml
6.994.403102 c.a.

* Nombre genérico, ** Nombre comercial.

La demandante el 27 de abril de 2001, solicitó ante la división de liquidación de la administración especial de aduanas de Bogotá, la liquidación oficial de corrección a las mencionadas declaraciones de importación, al considerar que los productos importados (vitaminas, fármacos y materias primas de la partida arancelaria Nº 30.04) se encontraban comprendidos en la excepción a la que alude el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario (modif. por L. 488/98, art. 43), por corresponder a bienes respecto de los cuales, según certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior, no existe registro de producción nacional; y pidió la correspondiente devolución por pago de lo no debido originado en el valor del impuesto sobre las ventas implícito pagado por error en las importaciones (fls. 3 a 109 c.a.).

La administración por medio de la Resolución 03-064-192-654-28391 de 18 de octubre de 2001, negó la solicitud de liquidación de corrección de las declaraciones de importación, por considerar que los argumentos y pruebas presentadas no desvirtuaban la obligatoriedad del IVA implícito para los bienes importados y no se encontraban dentro de las causales establecidas por la norma para formular liquidación oficial de corrección (fls. 127 a 142 c.a.).

Contra el acto anterior la actora interpuso el recurso de reconsideración (fls. 110 a 120 c.a.), el cual fue decidido por la división jurídica de la administración a través de la Resolución 03-072-193-601-33108 de 6 de diciembre de 2001, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fls. 144 a 166 c.a.). Así se agotó la vía gubernativa.

(...).

Consideraciones de la Sala

La controversia sometida a consideración de la Sala se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos acusados mediante los cuales la administración especial de aduanas de Bogotá, rechazó la solicitud de liquidación oficial de corrección sobre las declaraciones de importación con los siguientes números de stiker: 1010401054286-1 (nov. 19/99), 1010401054311-6 (nov. 25/99), 1010401054291-7 (nov. 22/99), 1010401054296-3 (nov. 22/99), 1010401054325-9 (nov. 29/99), 1010401054324-1 (nov. 29/99), 1010401054332-0 (nov. 29/99) y 1010401054323-4 (nov. 26/99).

La parte actora pretende el reconocimiento de la excepción al IVA implícito consagrada en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 para la importación de los siguientes medicamentos: Ganciclovir (Cymevene amp 500 mg y cap 250 mg), Midazolam (Dormicum tabs 7.5 mg), Micofenolato de Mofetillo (Cellcept caps 250 mg), Rituximab (Mabthera solución para infusión 10 ml), Nelfinavir (Viracept polvo oral 50 mg) y Filgrastim (Neupogen solución inyectable 300 mcg/1 ml), amparados con las declaraciones de importación indicadas, clasificados en la partida arancelaria 30.04 y en consecuencia se ordene la devolución de lo pagado.

Para la Sala la controversia se concreta en determinar si como lo afirma la sociedad actora, se encontraban demostrados en su totalidad los presupuestos que hacían viable el reconocimiento en mención y la devolución de las sumas pagadas por tal concepto o si como lo sostiene la demandada, no procede la excepción del IVA implícito.

La corporación se ha pronunciado sobre los aspectos de hecho y de derecho debatidos en este proceso, por tal razón reitera lo dicho por la Sala al analizar y sentar su criterio sobre el asunto objeto de apelación, en la sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 25000-23-27-000-2001-01590-01, número interno 13553, consejera ponente Ligia López Díaz, reiterado entre otras en la providencia de 19 de febrero de 2004, expediente 25000-23-27-000-2001-9596-01, número interno 13574, consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié, al resolver sobre la procedencia o no de la excepción del IVA implícito sobre la importación de productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

En esa sentencia sostuvo que si bien en desarrollo del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999 que en su artículo 1º estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, entre ellos, los medicamentos clasificados en la partida arancelaria 30.04, a los que asignó una tarifa del 2%, previamente debía comprobarse que tales bienes no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1º ibídem, esto es, que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna.

Añadió que existe evidencia sobre el incumplimiento del Gobierno Nacional, respecto de la comprobación previa de la situación en las circunstancias que la norma describe, que permiten la aplicación de la excepción al gravamen en mención, en relación con cada uno de los productos gravados con el IVA implícito.

Al efecto, citó las sentencias de mayo 12 de 2000, expediente 9873, C.P. Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, expediente 9895, C.P. Julio Enrique Correa; febrero 8 de 2000, expediente 11864 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, expediente 12007 y septiembre 5 de 2002, expediente 11894, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, mediante las cuales se declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04 y 31.05 (abonos minerales y otros) y 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales).

Advirtió que en los procesos mencionados, los demandantes demostraron que la producción nacional de los bienes importados era insuficiente para abastecer el mercado interno, y que por consiguiente, operaba la excepción prevista en la ley, y que esto le permitió a la Sala fijar su criterio en relación con el citado decreto, en el sentido de señalar que según la ley, para gravar las importaciones, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, con el fin de hacer efectiva la intención del legislador, que es la protección de la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen, por lo que no puede soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que los bienes cuya producción nacional sea insuficiente, estén exceptuados.

Aclaró que el simple hecho de encontrarse vigente el Decreto 1344 de 1999 a la fecha de las importaciones realizadas por la actora, no determina la legalidad de la actuación administrativa acusada, puesto que de acuerdo con lo anterior, el derecho a la excepción del IVA promedio implícito reclamado por la demandante, surge directamente de la ley y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y la tarifa aplicables, porque los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior.

En el caso sub examine, está demostrado que los productos denominados genéricamente Ganciclovir (Cymevene amp 500 mg y cap 250 mg), Midazolam (Dormicum tabs 7.5 mg), Micofenolato de Mofetillo (Cellcept caps 250 mg), Rituximab (Mabthera solución para infusión 10 ml) y Filgrastim (Neupogen solución inyectable 300 mcg/1 ml), clasificados en la partida arancelaria 30.04, no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, según lo certificó el jefe de producción nacional en el oficio 2-2000-25934 S de fecha 2000/09/15 que obra a folios 30 a 32 del cuaderno principal expedido a solicitud de Productos Roche S.A., por medio de oficio radicado el 24 de agosto de 2000, en el que se dice:

“... me permito manifestarle que de acuerdo con la información contenida en los archivos de producción nacional, no se tiene producción nacional registrada de los siguientes productos, para lo cual se aclara que los productos son registrados con sus nombres técnicos o genéricos y no con sus nombres comerciales.

Nombre comercialNombre genéricoSubpartida arancelaria
Cellcept (cápsula 250 mg)Micofenolato de Mofetillo30.04.90.29.90
Cymevene (cápsula gelatina blanda 250 mg)Ganciclovir30.04.90.29.10
Cymevene (polvo liofilizado para inyección 500 mg/10 ml)Ganciclovir30.04.90.29.10
Dormicum (tableta lacada 7.5 mg)Midazolam30.04.90.29.90
Mabthera (solución para infusión 100 mg 10 ml)Rituximab30.04.90.29.10
Neupogen (solución inyectable 300 mcg/ml ampolla)Filgrastim30.04.90.29.10

“El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante este ministerio, independientemente de los volúmenes de producción”.

Así las cosas, la Sala establece que en el sub lite se cumple con la exigencia prevista en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario para que proceda la excepción del IVA implícito, toda vez que en virtud de la certificación emitida por la autoridad competente, se encuentra probada la insuficiencia de la producción nacional para atender la demanda interna de los medicamentos indicados, importados por la actora amparados con declaraciones de importación objeto de la controversia, pues como se señaló, si los productos de que se trata, no tienen producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de los productos objeto de importación.

En cuanto al derecho a la excepción del IVA implícito, la oportunidad de ejercerlo a través de la corrección y a la devolución de lo pagado por dicho concepto cuando se demuestre que la oferta interna del producto es insuficiente, se reitera lo dicho en la misma oportunidad atrás citada (1) , que como se dijo, resolvió un asunto similar al que ahora se debate, allí se pronunció en los siguientes términos:

“En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como está previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables.

“Acerca de la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora con ocasión de las declaraciones de importación, que sustenta la recurrente en que las certificaciones mediante las cuales se pretende hacer valer el beneficio de la excepción al gravamen, fueron expedidas y allegadas con posterioridad a la presentación de dichas declaraciones, la Sala en la sentencia donde se decidió acerca de la demanda de nulidad instaurada contra el Concepto 29500 de 10 de abril de 2001, expedido por la división de normativa y doctrina tributaria de la DIAN, donde se pretendía sentar la tesis jurídica según la cual: “Solamente concede derecho a devolución y/o compensación el impuesto sobre las ventas pagado en forma improcedente o que conforme a la ley goce de tal beneficio”, precisó que del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 448 de 1998: “no surge como condición para la exclusión que el importador obtenga o haya solicitado previamente una certificación emanada de entidad oficial, simplemente el tratamiento surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” (2) .

“Sobre la oportunidad probatoria se concluyó: “En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial”.

De conformidad con lo expuesto, procede en el caso la devolución del IVA implícito pagado por los productos importados por la demandante, cuya producción nacional se demostró es insuficiente.

En cuanto al producto Nelfinavir (Viracept polvo oral 50 mg), amparado con las declaraciones de importación números 1010401054325-9 y 1010401054324-1, ambas de 29 de noviembre de 1999, no procede la devolución del IVA pagado, toda vez que no existe prueba de que su producción local sea insuficiente, pues si bien en el citado certificado se relaciona el producto “Viracept polvo”, la concentración es distinta a la del importado.

Por lo anterior, se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto de la procedencia de la devolución del IVA implícito pagado por la importación de productos cuya producción local es insuficiente, razón por la que se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se accederá a decretar la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y a título de restablecimiento del derecho se dispondrá que los medicamentos Ganciclovir (Cymevene amp 500 mg y cap 250 mg), Midazolam (Dormicum tabs 7.5 mg), Micofenolato de Mofetillo (Cellcept caps 250 mg), Rituximab (Mabthera solución para infusión 10 ml) y Filgrastim (Neupogen solución inyectable 300 mcg/1 ml), importados por la actora, están excluidos del impuesto sobre las ventas.

En consecuencia, se ordenará la devolución de las sumas de dinero pagado en exceso por la actora, por dicho concepto, liquidadas en las siguientes declaraciones de importación, así:

Stiker NºFechaIVA 2%
1010401054286-119-nov-99789.631
1010401054311-625-nov-99515.722
1010401054291-722-nov-99805.386
1010401054296-322-nov-99129.526
1010401054332-029-nov-992.357.307
1010401054323-426-nov-991.994.645
6.994.403
Total$ 13.586.620

Finamente, en cuanto a la solicitud de condenar en costas a la entidad demandada la Sala considera que no es procedente tal petición, toda vez que en su actuación no existió temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 18 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, objeto de apelación.

2. En su lugar, declárase la nulidad parcial de las resoluciones 03-064-192-654-28391 de 18 de octubre de 2001 y 03-072-193-601-33108 de 6 de diciembre de 2001 expedidas por las divisiones de liquidación y jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Aduanas de Bogotá, respectivamente, mediante las cuales se negó a la sociedad Productos Roche S.A., la solicitud de liquidación oficial de corrección a las declaraciones de importación con los siguientes números de stiker: 1010401054286-1 (nov. 19/99), 1010401054311-6 (nov. 25/99), 1010401054291-7 (nov. 22/99), 1010401054296-3 (nov. 22/99), 1010401054332-0 (nov. 29/99) y 1010401054323-4 (nov. 26/99).

3. A título de restablecimiento del derecho se dispone que los medicamentos importados por la actora amparados con las declaraciones de importación a que se hizo referencia en el numeral anterior, están excluidos del impuesto a las ventas.

4. Ordénase a la entidad demandada devolver la suma de trece millones quinientos ochenta y seis mil seiscientos veinte pesos ($ 13.586.620) moneda corriente, pagados en exceso por la sociedad Productos Roche S.A., de conformidad con el cuadro inserto en la parte considerativa de esta providencia.

5. No se condena en costas.

Se reconoce a la doctora Sandra Patricia Moreno Serrano como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 206 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(1) Sentencia de septiembre 4 de 2003, expediente 13553. C.P. Ligia López Díaz.

(2) Sentencia de agosto 2 de 2002, expediente 12473. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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