CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES PARA SER ELEGIDO CONTRALOR

ESTÁN FIJADAS TAXATIVAMENTE EN LA CONSTITUCIÓN

EXTRACTOS: «El cargo formulado es la inhabilidad de la contralora elegida por cuanto era contratista del Instituto de Seguros Sociales Seccional Tolima, por haber celebrado con dicha entidad contratos sucesivos de prestación de servicios que se ejecutaron hasta el 10 de enero de 1995, es decir, con posterioridad a la elección.

Las disposiciones que se consideran como infringidas son:

Artículo 163 de la Ley 136 de 1994, tal como fue subrogado por el artículo 9º literal c) de la Ley 177 de 1994, del siguiente tenor:

“ART. 9º—El artículo 163 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

T. 163.—Inhabilidades. No podrá ser elegido Contralor, quien: (...)

c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo que sea aplicable”.

Por su parte el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994:

“Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: (...)

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

Ahora bien, la parte impugnadora advierte sobre una discrepancia entre el artículo 272 de la Constitución Nacional y el artículo 163 de la Ley 136, tal como fue subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994 que, tal como lo anota la parte demandante, debe analizarse, así no se haya propuesto en la oportunidad procesal señalada por la ley para proponer excepciones.

Dice el artículo 272 de la Condiyución Nacinao:

“La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso administrativo.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”.

La norma transcrita hace parte del título X “De los organismos de control”, capítulo 1º “De la Contraloría General de la República” y hace referencia de manera concreta al control fiscal en las entidades territoriales.

De la lectura completa de la disposición, se deduce que mientras en algunos de los temas defiere a la ley su reglamentación, en otros lo hace directamente y no menciona la posibilidad de que el legislador amplíe las condiciones establecidas en la Constitución.

En el caso concreto de las inhabilidades de los contralores sucede esto último, pues establece de manera expresa cuáles son las correspondientes pero no defiere a la ley complementarlas o ampliarlas.

Por ello y al estudiar el aspecto, la sección ha hecho la interpretación de que habla el Tribunal y la distinguida colaboradora del Ministerio Público que es del caso transcribir en esta oportunidad:

“El artículo 272 de la Constitución Nacional regula lo atinente a las contralorías departamentales, distritales y municipales y en su inciso séptimo consagra una inhabilidad general, según lo cual, no podrán ser elegidos para cualquiera de los cargos mencionados quienes durante el año inmediatamente anterior a la fecha de elección, hubieren ocupado cargos del orden departamental, distrital o municipal, en la respectiva circunscripción territorial, exceptuando el ejercicio de la docencia.

La Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, constituye el desarrollo legal de algunos principios y fundamentos que la Carta Política de 1991 consagró para las entidades municipales; dicha ley, al referirse a los hechos que constituyen inhabilidad para ser elegido contralor municipal consagró, en el literal e de su artículo 163, una concerniente al ejercicio de cargos públicos previo a la elección y que es concordante con la inhabilidad consagrada en la Carta fundamental (art. 272 inc. penúltimo). En efecto, el precepto legal en cuestión dispuso que no podrá ser elegido contralor municipal quien “durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal salvo la docencia” (subraya y resalta la Sala).

Dicho literal fue derogado por el artículo 9º de la Ley 177 de diciembre 28 de 1994, norma que dejó vigentes los tres primeros literales del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, que hacen relación a las inhabilidades para ser elegido contralor, consistentes en que haya sido contralor o auditor de la contraloría municipal en todo o en parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado; haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación o del concejo que deba hacer la elección, dentro de los tres (3) años anteriores; y esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo que sea aplicable.

Teniendo en cuenta que el artículo 272 en su inciso penúltimo, al señalar la inhabilidad general para ocupar los cargos a que se hizo mención antes, no autoriza al legislador para señalar otras causales de inhabilidad para dichos funcionarios, autorización que sí la dió el constituyente en el inciso sexto al señalar las calidades para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal, al decir “y las demás calidades que establezca la ley”, se debe concluir que al ser dicha norma constitucional de carácter “cerrado”, no permite que por ley se creen nuevas causales de inhabilidad para los funcionarios mencionados del control fiscal.

Lo anterior trae como consecuencia que el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 es violatorio del artículo 272 inciso penúltimo de la Constitución Nacional, y por ello y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4º de la Consitución Nacinal, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad la Corporación considera inaplicable dicha norma legal” (1)

De lo anterior se sigue que la inhabilidad alegada en la demanda no se puede aplicar a una persona elegida como contralor municipal, porque su contenido va más allá de la previsión constitucional y por ello debe aplicarse esta última.

Ahora bien, en relación con los argumentos expuestos por la parte actora al respecto, debe precisarse que una cosa son las leyes que regulan el ejercicio de las funciones públicas y otra las que establecen inhabilidades.

La Constitución señaló de manera concreta tanto inhabilidades como calidades para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal, pero mientras que en el segundo caso defiere a la ley el establecimiento de las demás calidades para ser contralor, en el primero no lo hace.

No es por lo tanto aplicable el ejemplo que trae el libelo en relación con el título universitario porque ese es aspecto relativo a calidades, no a inhabilidades para ser elegido.

Así las cosas, la Sala considera del caso modificar la providencia del Tribunal en el sentido de expresar la inaplicación de las disposiciones que se estiman violadas por contrariar lo dispuesto en la Constitución Nacional y confirmarla en lo demás.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia del 10 de julio de 1995, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima en el sentido de inaplicar el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 tal como fue subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994, por contravenir el artículo 272 de la Constiución Nacional

2. Confírmase en lo demás la providencia apelada.

3. En firme esta providencia, envíese al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de octubre 13 de 1995. Expediente 1424. Consejera Ponente: Dra. Miren de la Lombana de Magyaroff).

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