Sentencia 14243 de noviembre 8 de 2001 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos E. Mejía Escobar

Aprobado Acta Nº 172

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil uno.

Vistos

Decide la Sala el recuso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados José Ignacio Guevara Alvarado y Licerio Villalba Moreno contra el fallo proferido el 12 de junio de 1997 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por medio del cual revocó parcialmente el de primera instancia que había absuelto a Villalba Moreno y en su lugar lo condenó a las penas de 5 años de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales como coautor responsable del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y confirmó la condena que el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá (C/marca) impuso al procesado Guevara Alvarado a la pena de prisión de 4 años y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales como autor responsable del mismo delito por el que el tribunal condenó al otro procesado.

Hechos

El 3 de febrero de 1995 se suscribió entre el municipio de Facatativá, representado legalmente por Licerio Villamil Moreno en su condición de alcalde especial, y la empresa Médica Comercial Limitada, representada legalmente por José Ignacio Guevara Alvarado, un contrato de suministro de elementos médicos que ascendió a la suma de $ 25.000.000. El contratista fue seleccionado por el municipio dentro del trámite propio de la contratación directa. El 27 de diciembre de 1995 el contralor municipal denunció los hechos ante la fiscalía seccional de Facatativá, al establecer que el representante legal de la empresa contratista y el secretario de gobierno del municipio son hermanos.

Actuación procesal

1. El 19 de enero de 1996 se decretó apertura de instrucción y se ordenó citar para indagatoria al señor José Ignacio Guevara Alvarado, así como acreditar la vinculación de su hermano William Ernesto Guevara Alvarado como secretario de gobierno del municipio de Facatativá, estableciéndose que lo era desde el 3 de enero de 1995 (fl. 23, cdno. 1).

2. El 15 de mayo de 1996 se escuchó en indagatoria al alcalde municipal Licerio Villalba Moreno y el 20 de junio de 1996 les fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional como presuntos responsables del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

3. El 5 de noviembre de 1996 (fl. 110, cdno. 2) se profirió resolución de acusación en contra de los procesados José Ignacio Guevara Alvarado y Licerio Villalba Moreno como presuntos responsables del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Ejecutoriada la resolución de acusación el 14 de noviembre de 1996 (fl. 138), le correspondió la fase del juzgamiento al Juzgado 3º Penal del Circuito de Facatativá.

4. Celebrada la audiencia pública por ese juzgado que para entonces había sido convertido en el 2º Penal del Circuito, el 10 de abril de 1997 dictó sentencia mediante la cual condenó a José Ignacio Guevara Alvarado a las penas de prisión de 4 años y de multa de 20 salarios mínimos mensuales legales como autor responsable de la violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. En la misma providencia absolvió al procesado Licerio Villalba Moreno.

5. El defensor del procesado Guevara Alvarado y el fiscal delegado ante el juzgado apelaron el fallo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca lo confirmó en cuanto a la condena de Guevara Alvarado, pero lo revocó en lo que tenía que ver con la absolución de Villalba Moreno y en su lugar lo condenó a las penas de 5 años de prisión y de 25 salarios mínimos legales mensuales de multa como coautor responsable del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Inconformes con la sentencia de segundo grado, los defensores la impugnaron por la vía del recurso extraordinario de casación que aquí se resuelve.

Las demandas

I. La presentada a nombre del procesado Licerio Villalba Moreno se concreta en un mismo escrito a 3 cargos, así: uno de nulidad por violación del debido proceso; y dos de violación directa; uno por interpretación errónea del alcance del artículo 8º, numeral 2º, literal b) de la Ley 80 de 1993 que complementa el artículo 144 del Código Penal; y otro por aplicación indebida de las mismas normas citadas.

1. El cargo de nulidad.

La concreta a la supuesta vulneración de las reglas del debido proceso en cuanto a su defendido se le conculcó el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. Afirma el demandante que “el personero municipal de Facatativá, allegó a la actuación un escrito supuestamente firmado por un “Comité prorreconstrucción moral de Facatativá” donde se hacen aseveraciones que tienen directa relación con los hechos debatidos, toda vez que allí se afirma que el doctor Licerio Villalba Moreno , en asocio de algunos concejales, pretenden desconocer “la amistad que desde hace varios años sostiene con la familia Guevara Alvarado” e igualmente anexan varias fotografías para demostrar tales relaciones”.

El defensor dice que amparándose en el principio de investigación integral solicitó la práctica de una inspección judicial en la personería municipal y la recepción de los testimonios de los firmantes de la carta y de quien recibió tal documento. La fiscalía le respondió mediante providencia judicial que por no exponerse las razones por las que el peticionario estimaba que el documento había sido elaborado en la personería municipal y por personal de esa dependencia se negaba la práctica de la inspección judicial. Los testimonios los negó por desconocerse los sitios de localización de los suscriptores de la carta.

También se solicitó recepcionar varios testimonios con el objeto de establecer si las afirmaciones de Héctor Garzón acerca de la existencia de una dilatada amistad entre los procesados Villalba Moreno y Guevara Alvarado correspondían o no a la realidad. Esas pruebas fueron igualmente rechazadas por la fiscalía que estimó que el objeto de la prueba (17 testimonios) era demostrar si en los primeros meses de 1995 hubo una reunión social en la finca de propiedad del entonces alcalde de Facatativá, si en ella es tuvieron el concejal Héctor Garzón y el procesado Guevara Alvarado y qué medio de transporte utilizaron para su desplazamiento, propósito demostrativo inconducente para el objeto procesal de la investigación.

Estima que esas pruebas le impidieron a su patrocinado el entonces alcalde Villalba Moreno demostrar que era cierto que ignoraba el parentesco entre el representante legal de la sociedad contratista y su secretario de gobierno. Estima que de esa manera se le impidió controvertir pruebas aducidas en su contra, violándose así el debido proceso y el principio de contradicción, situación que acarrea nulidad de pleno derecho. También estima que se violó el principio de investigación integral pues se declinó investigar lo favorable al procesado, como quiera que “las declaraciones negadas demostrarían claramente que el testigo Garzón Forero faltó a la verdad y que su relato es el producto de la imaginación y el deseo de comprometer penalmente a un inocente”. Estima que las pruebas no decretadas eran indispensables pues el tribunal sustentó la culpabilidad de Villalba Moreno en el testimonio de Garzón Forero y para demostrarlo transcribe el siguiente párrafo de la sentencia de segunda instancia:

“El testimonio de Guevara no es insular, toda vez que el señor Héctor Garzón Forero, concejal de Facatativá y compañero de campañas políticas durante los últimos diez años de Villalba, a quien dice apoyar en su programa de gobierno, es enfático al expresar que el alcalde y José Ignacio Guevara son amigos y se conocen hace unos tres o cuatro años, y por tanto está completamente seguro que Villalba sabe de los lazos de consanguinidad existentes entre José Ignacio y William Guevara Alvarado”.

Por lo expuesto solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir e incluso desde la resolución del 12 de agosto de 1996 que negó las pruebas solicitadas.

2. El primer cargo de violación directa.

El demandante estima que la sentencia incurre en violación directa por interpretación errónea del artículo 8º numeral 2º literal b) de la Ley 80 de 1993 que se integra con el artículo 144 del Código Penal. Concreta el vicio en que —a juicio del casacionista— se le dio un alcance diferente a la norma, porque en su texto limita el impedimento a las personas naturales contratistas con vínculos de parentesco con los servidores públicos del nivel directivo asesor o ejecutivo. El tribunal incurrió en el vicio al extender esa prohibición a las personas jurídicas contratistas cuyo representante legal tenga vínculos de parentesco con los servidores públicos.

Explica que el 3 de febrero de 1995 se suscribió un contrato entre el municipio de Facatativá y la firma comercial Médica Comercial Limitada “Medicom Ltda.”. El representante legal de “Medicom Ltda.” era el señor José Ignacio Guevara Alvarado, hermano legítimo de William Ernesto Guevara Alvarado quien entonces desempeñaba el cargo de secretario de gobierno en el municipio contratante.

Por esos hechos el tribunal sostuvo en la sentencia demandada que se presentaba conducta punible porque Guevara Alvarado estaba inhabilitado para contratar con el municipio de Facatativá “a través de la persona jurídica por él representada”. Esa conclusión la considera el demandante una interpretación de la norma que no corresponde a su contenido literal. La norma interpretada señala que “tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva … las personas que tengan vínculos de parentesco…”. Las únicas personas con vínculos de parentesco son las naturales, por lo que el tribunal no podía desatender el tenor literal de la norma al afirmar que “discrepa de ese criterio por tratarse de interpretación exegética que sólo consulta el tenor literal”. El legislador no contempló que la inhabilidad o incompatibilidad no solo afecte a las personas naturales, sino también a las personas jurídicas de las que el inhabilitado sea socio o representante legal. Si ese hubiera sido el querer del legislador así lo habría afirmado tal como corresponde al principio de estricta legalidad de los tipos penales. Adicionalmente existen múltiples antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional y doctrinarios que coinciden en señalar que en materia de inhabilidades e incompatibilidades la interpretación debe ser restrictiva por tratarse de normas que limitan el libre desarrollo de la capacidad jurídica de las personas, por lo que no podía el tribunal, como lo hizo, hacer una integración analógica para terminar revocando la absolución con la que se había favorecido a su defendido Licerio Villalba Moreno.

3. El segundo cargo de violación directa.

El demandante afirma que la sentencia del tribunal incurrió en manifiesta violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 144 del Código Penal en concordancia con el artículo 8º, numeral 2º, literal b) de la Ley 80 de 1993. Para desarrollar el cargo, cita varias opiniones de tratadistas nacionales y extranjeros sobre el principio de legalidad y el concepto de tipicidad, haciendo especial énfasis en la definición inequívoca del hecho punible. Con esos antecedentes concluye que el estudio de las disposiciones consignadas en la Ley 80 de 1993, especialmente en lo que tiene que ver con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el artículo 8º no contiene ninguna disposición que prohíba contratar a las empresas privadas en donde el representante legal tenga vínculos de parentesco con los servidores públicos del nivel directivo, asesor o ejecutivo de las entidades estatales.

En el caso concreto ha debido declararse atípica la conducta del entonces alcalde municipal de Facatativá Licerio Villalba Moreno por cuanto no era familiar del representante legal de la firma contratista y de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 era él como representante legal de la entidad contratante quien tenía la facultad de decidir la adjudicación del contrato.

El artículo 98 del Código de Comercio señala que “la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Siendo ello así, el legislador debe prescribir en forma clara y certera, cuáles son las restricciones para que aquellas participen en licitaciones o concursos o contraten con el Estado y señalar cuáles son las limitaciones de sus representantes legales. Como no existe norma alguna que “sancione a los representantes legales del ente con tratante por suscribir un convenio con representantes legales de personas jurídicas contratistas, que tengan vínculos de parentesco con los servidores públicos del nivel directivo, asesor o ejecutivo de aquellas, no puede predicarse adecuación típica del comportamiento de Licerio Villalba Moreno”.

En consecuencia de lo expuesto, solicita que se case la sentencia y en su lugar se dicte sentencia absolutoria.

II. La demanda presentada a nombre de José Ignacio Guevara Alvarado formula cuatro cargos, así: uno de nulidad, dos de violación indirecta y uno de violación directa.

1. El cargo de nulidad.

Se formula exactamente en los mismos términos y por las mismas razones del de la demanda formulada a nombre del procesado Licerio Villalba Moreno. Al igual que en aquella demanda, aquí también se reclama que la negativa de la fiscalía a practicar las pruebas solicitadas, imposibilitó confirmar las aseveraciones de Guevara Alvarado sobre “la inexistencia de amistad con Villalba Moreno”. También le impidió desvirtuar las afirmaciones de Héctor Garzón Forero sobre el supuesto vínculo de amistad entre los dos procesados. Como la defensa siempre estuvo encaminada a demostrar que José Ignacio Guevara Alvarado actuó bajo error excluyente del dolo y que se encuadra perfectamente —dice el demandante— en los marcos de la inculpabilidad y “ese error tiene como asidero probatorio, de manera especial, la versión de mi defendido en la diligencia de indagatoria, la cual ha pretendido soslayar el señor Héctor Garzón Forero, siendo por lo tanto, innegable que las pruebas pedidas para desvirtuar lo atestado por dicho testigo, tienen el carácter de sustanciales respecto de la responsabilidad penal de José Ignacio Guevara Alvarado”.

En consecuencia solicita que se case la sentencia para declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución del 12 de agosto de 1996 dictada por la fiscalía 8ª seccional de Facatativá.

2. Los cargos de violación indirecta:

2.1. Falso juicio de existencia por omisión.

El procesado Guevara Alvarado manifestó que suspendió la ejecución del contrato como consecuencia de una consulta realizada a un abogado en la que el profesional le advirtió sobre la posible existencia de la inhabilidad. A esa circunstancia el tribunal señaló en la sentencia de segunda instancia que “esta manifestación constituye para su defensor demostración de buena fe y de un actuar equivocado y exento de dolo, pero para la Sala no es más que el reiterar continuado de exculpaciones sin ningún soporte probatorio, pues nótese cómo una tal consulta se imponía antes de contratar y no posteriormente, amén que el supuesto abogado, de quien no se conoce ningún dato que permita individualizarlo, nunca compareció a corroborar ese dicho. Obsérvese al respecto como para el otro procesado, señor Licerio Villalba, el contrato se dejó de ejecutar porque se había vencido el término, en tanto que para el almacenista, señor Carlos Augusto Arévalo Castañeda, es claro que él se abstuvo de seguir haciendo pedidos por cuanto el alcalde, su jefe, verbalmente le dio una orden en tal sentido “porque parece que hay una inhabilidad” (fl. 146)”.

Sin embargo de lo expuesto por el tribunal, en los folios 293 y 294 del segundo cuaderno original aparece la declaración del doctor Alirio Machado Núñez. Allí está plenamente identificado ese abogado y en su declaración detalla las circunstancias en las que se realizó la consulta a la que alude el procesado Guevara Alvarado. Significa ello que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca pretermitió el estudio y análisis de una prueba testimonial existente en el proceso y por ello incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión.

Advierte el demandante que la prueba ignorada por el tribunal es trascendente para corroborar lo afirmado por su defendido en el sentido de no conocer que se hallaba incurso en una inhabilidad para contratar con el municipio de Facatativá, aunque reconoce que “tal medio probatorio por sí solo no sería suficiente para la demostración de la conducta inculpable del procesado, analizado en conjunto con otras pruebas testimoniales existentes en el proceso, las cuales confirman lo sustancial de lo atestado en su injurada por José Ignacio Guevara Alvarado (declaraciones de Eliécer Martínez Contreras, Nelson José Villarraga Quijano, Olga Lucía Piñeros Amin, Elicio Espinosa Murillo, Nelson Nieto Martínez, Armando Gabriel Merlano Lapeira, Abraham Rojas Flechas, Diego Alberto Zuleta García, Manuel Roberto Vélez y Pedro Pablo Roa) (…) puede conducir, el testimonio omitido, a la convicción de la inocencia de mi defendido, de una parte, y de otra, el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca de haberlo tenido en cuenta hubiese sopesado de manera diferente el caudal probatorio ya que la declaración del doctor Mario Alirio Machado Núñez es prueba de descargo que debilita la prueba incriminante y se hubiese podido proferir una sentencia absolutoria a favor de José Ignacio Guevara por inexistencia de prueba suficiente para producir certeza en torno no solo al hecho punible sino en lo atinente con la responsabilidad penal de José Ignacio Guevara Alvarado”.

Considera que se infringieron por parte del tribunal los artículos 246 pues allí se ordena que toda providencia debe fundarse en la “totalidad” de las pruebas allegadas a la actuación en forma regular, legal y oportuna; 249 porque se incurrió en omisión acerca de las circunstancias demostrativas de la existencia o inexistencia del hecho punible y la responsabilidad del procesado; y, 253 porque la omisión de la prueba le limitó la libertad probatoria y se le conculcó el derecho a demostrar su inocencia, todas normas del Código de Procedimiento Penal (derogado) y el 29 de la Constitución Política porque se incumplió la obligación de rituar las formas propias de cada juicio y el derecho a presentar pruebas.

2.2. Error de derecho por falso juicio de convicción.

El demandante afirma que formula contra la sentencia del tribunal, como segundo cargo el de “violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción consistente en habérsele dado una valoración diversa a la conferida por la ley a la prueba testimonial existente en el proceso”.

Luego de transcribir un aparte de la sentencia del tribunal en el que se analiza la culpabilidad de Guevara Alvarado, menciona que la conclusión sobre el actuar doloso de su defendido proviene de prueba testimonial y que ello significa un ostensible error de derecho por cuanto se ha dado a ese medio probatorio un valor probatorio indebido al considerársele idónea para demostrar lo que ella no puede demostrar: “la existencia de una voluntad dirigida a la consumación de una conducta típica y antijurídica”. El demandante considera que “la prueba testimonial es inidónea para demostrar o indemostrar aspectos que tengan que ver con el elemento psicológico del delito ya que el legislador le adscribió a ese medio probatorio un marco estrictamente fáctico, vale decir, el objeto del testimonio son los hechos percibidos por los sentidos y no estados que tienen que ver con el conocimiento que el procesado manifieste tener o no tener en relación con el quebrantamiento o no quebrantamiento de una norma”.

No obstante esas afirmaciones, a continuación señala que “la confesión de José Ignacio Guevara Alvarado es legalmente idónea” para demostrar su exculpación, pero que al restársele eficacia probatoria a la misma por parte del tribunal se incurrió “en error de derecho que surge como consecuencia de que ese medio probatorio, según las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Penal sí es idóneo para probar tanto culpabilidad como responsabilidad penal así como inculpabilidad o irresponsabilidad penal”.

Cita como violados los artículos 1º, 6º y 247 del Código de Procedimiento Penal y 2º, 5º, 35 y 36 del Código Penal.

3. Cargo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial.

La violación directa de la ley ocurrió “por interpretación errónea respecto de la culpabilidad, de la certeza para condenar y del tipo penal por el cual fue condenado José Ignacio Guevara Alvarado”.

El cargo se desarrolla en forma similar al mismo planteado a nombre de Licerio Villalba Moreno y se concreta en su desarrollo al señalar que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 144 del Código Penal integrado con el artículo 8º, numeral 2º, literal b) de la Ley 80 de 1993 en cuanto, según el demandante, el impedimento allí consagrado es aplicable exclusivamente a las personas naturales contratistas y de ninguna manera puede extenderse a las personas jurídicas contratistas. Cita los mismos antecedentes jurisprudenciales que menciona la demanda del otro coprocesado, uno del 14 de octubre de 1993 y otro del 1º de junio de 1988 y termina afirmando que la “causa eficiente de violación directa de la ley sustancial por error de sentido o error de apreciación, es la violación de las siguientes normas: artículos 14, 16 y 33 de la Constitución; 1º, 2º, 3º, 5º, 7º y 144 (integrado con el num. 2º, lit. b) del art. 8º de la L. 80/93) del Código Penal.

En consecuencia solicita casar la sentencia acusada y en su lugar dictar sentencia absolutoria a favor de José Ignacio Guevara Alvarado.

Concepto del Ministerio Público

El procurador 2º delegado en lo penal en su concepto le sugiere a la Corte casar oficiosamente el fallo impugnado y no casarlo con fundamento en las demandas interpuestas en su contra.

1. La casación oficiosa.

La propone por estimar que “en el proceso que es materia de atención de la delegada el yerro violatorio de garantías fundamentales es mayúsculo en la medida que la sentencia desconoce tres “garantías” cuales son la lesividad, el bien jurídico y la tipicidad.

1.1. Principio —garantía— de la antijuridicidad (lesividad).

El agente del Ministerio Público destaca la progresión histórica de la antijuridicidad desde un concepto meramente formal a uno material o real cuya medida es la verdadera lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, tema este último que asocia al de “intereses sociales”. Dentro de ese esquema considera que era “del resorte funcional de los funcionarios” intervinientes en el proceso, demostrar la naturaleza del daño causado a los intereses sociales o a la entidad contratante —municipio de Facatativá— con la realización del contrato y considera que esa lesividad nunca se demostró, pues así se constató por la fiscalía y se advierte en la sentencia.

Transcribe un extenso aparte de la ampliación de indagatoria de Villalba Moreno en la que ese procesado menciona que la mejor propuesta era la del contratista seleccionado (Médica Comercial Ltda.) por los factores precio y plazo de entrega, luego de lo cual hace lo propio con las sentencias de primera y segunda instancia para culminar el Ministerio Público concluyendo que tales providencias no cumplieron con la obligación de “revisar si la intención, voluntad final, de los contratantes ha sido la de lesionar o no la administración pública en sus fines esenciales o en el funcionamiento y motivaciones en ese sentido no existen en las decisiones”.

El procurador delegado dice que los fallos han debido mirar si la adjudicación se hizo con protervo interés de burlar la postulación de terceros, tampoco se presentó objeción de la sociedad en los términos de la Ley 80, por lo que entiende que no se demostró lesión alguna. Tampoco desde la perspectiva de la constitución de parte civil por parte del órgano de control fiscal, pudo demostrarse la existencia de algún perjuicio, por lo que le parece que “a más de un discurso puramente objetivista, es lo cierto que la lesividad no se demuestra porque los fallos no indican por ninguna parte en qué consistió materialmente algún perjuicio”.

1.2. Principio —garantía— del bien jurídico.

El agente del Ministerio Público lo define como ese “algo” concreto que se pretende proteger con la norma penal y entiende que en lo que tiene que ver con los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal de 1980 se protegen los bienes jurídicos de “transparencia, equidad, objetividad, igualdad en los procesos de selección objetiva de contratistas con las entidades públicas”, todo lo cual se concreta en “la moralidad pública”.

De acuerdo a ello estima que son actos penalmente relevantes todos aquellos que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico de la funcionalidad de la administración pública mediante acciones contrarias a la parcialidad de la adjudicación o vigilancia de la ejecución de los contratos. Es decir, el “interés necesariamente rotulado de ilícito éticamente reprochable en provecho propio o ajeno y contrario a la administración pública”. Por ello —considera el procurador delegado— el funcionario investigador debe concretar, en cada caso específico el contenido material de la expresión “interés”, es decir la contrariedad del comportamiento con el valor social que se protege y estima que ese “interés” sólo es reprochable en cuanto afecte el interés general, pues —advierte— “habrá procesos de contratación en donde existe interés por parte del funcionario para celebrar un contrato, pero no siempre el contenido de ese interés deviene relevante para el derecho sancionatorio”. Desde esa perspectiva lamenta la redacción del artículo 144 del Código Penal derogado pues estima que falta el ingrediente subjetivo expresado “en verbos tales como interés, ilicitud, manipular, parcializar, etc.”, y consecuente con tal afirmación propone una fórmula de redacción que a él le parece ideal. Hace varias citas de sentencias del Consejo de Estado sin que sea fácilmente identificable la pertinencia de las mismas, aunque parece ser que pretende proponer que en caso de contratación haya un orden de acciones en que primero sea la contencioso administrativa ejercida por el proponente perjudicado, a partir de la cual se librarían copias para la justicia penal, si a ello hubiere lugar, o que ese mismo proponente sea el que inicie la acción penal si hubiere sido perjudicado. En todo caso, concluye el delegado, “tiene que probarse la antijuricidad material de la conducta, es decir debe demostrarse la naturaleza “ilícita de ese interés” (…) porque es evidente que una condenación por la mera constatación de la inhabilidad o la incompatibilidad a la pena de prisión (…) así sea a la mínima, no deja de comprometer la misma eficacia del sistema penal”.

1.3. Principio —garantía— de la tipicidad de las conductas.

El procurador 2º delegado en lo penal estima que el fundamento sancionatorio del artículo 144 del Código Penal es “algún “interés” en violarlo, pero necesariamente ilícito, porque tampoco puede tenerse por delictivo un interés altruista”. Explica que la filosofía del tipo penal no puede ser materialmente objetiva porque terminaría sancionándose a todos los intervinientes en la tramitación del contrato, regresando al clasicismo regido por el más puro causalismo objetivo. Así, no siempre que una conducta sea típica es antijurídica e incluso puede ser típica, formalmente antijurídica pero ello no implica que sea materialmente antijurídica. Entonces si se firmó un contrato, estando inhabilitado, y ese contrato no le ha causado ningún perjuicio ni a la imagen de transparencia, ni al presupuesto público, ni a derechos de postulantes afectados, etc. si no se demuestra perjuicio, tampoco puede predicarse tipicidad. Por ello solicita casar oficiosamente el fallo y en su lugar absolver a los dos procesados.

2. El concepto sobre la demanda presentada en nombre de Licerio Villalba Moreno.

2.1. Al cargo de nulidad.

El procurador delegado señala que el fundamento de la represión penal del tipo de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades es el “interés ilícito en esa contratación” para lo cual era irrelevante demostrar el factor de amistad entre los contratistas existente antes de celebrar el contrato. Adicionalmente para probar ese hecho se tuvieron en cuenta otros medios de convicción, lo que hacía inocua la solicitud presentada por la defensa. Solicita que no prospere el cargo.

2.2. Al cargo de violación directa por interpretación errónea de la ley sustancial.

Estima que tampoco debe prosperar este cargo pues la fuente de la responsabilidad en materia penal son las personas que con ocasión de sus actos lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos que tutela el ordenamiento jurídico.

De manera que si la persona natural, por ella o a través de instrumentos (una persona jurídica, un inimputable, una cosa, una fiera, etcétera) y se logra establecer esa fuente “personal” de la responsabilidad, la imposición de la pena será en contra de la persona natural.

2.3. Al cargo de violación indirecta por aplicación indebida de la ley sustancial.

Indica que la norma fue bien aplicada pues desde el punto de vista objetivo, si el alcalde municipal celebra un contrato con una persona que tiene vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con los servidores públicos del nivel directivo de ese municipio, como en este caso el secretario de gobierno, evidentemente que la conducta es típica y formalmente antijurídica. Tampoco debe prosperar el cargo.

3. El concepto sobre la demanda presentada a nombre de José Ignacio Guevara Alvarado.

3.1. Al cargo de nulidad.

Por ser igual al de la demanda formulada a nombre de Villalba Moreno, repite los mismos términos del concepto respecto de aquél. No obstante ello encuentra que el demandante dentro de ese mismo cargo incluyó una tesis sobre el error como excusador del dolo con que actúo Guevara Alvarado, pero el censor no la sustenta ni la demuestra. En conclusión el cargo no debe prosperar.

3.2. Al cargo de violación indirecta por falso juicio de existencia por omisión.

El cargo no debe prosperar por cuanto lejos de sustentar el error que anuncia, lo que hace es contraponer dos corrientes probatorias, para replantear la esencia de la controversia, propósito que el agente del Ministerio Público estima inaceptable como “discurso casacional que como se sabe es taxativo, limitado y respetuoso del doble amparo presuntivo de acierto y legalidad que gobierna las decisiones de los jueces”.

3.3. Al cargo de error de derecho por falso juicio de convicción.

Bajo el rótulo de falso juicio de convicción se presenta una censura en la que se plantea “tarifar valoraciones a dos corrientes probatorias diversas”. De una parte la de la indagatoria de Guevara Alvarado en la que afirmó haber celebrado el contrato de buena fe, exento de dolo, que su actuar fue equivocado, etcétera; y, de otra parte, las versiones que advierten que se conocía desde antes con el contratante, que sabía de la inhabilidad y que actuó dolosamente y que fue advertido previamente sobre las consecuencias de contratar si estaba incurso en una inhabilidad.

Esa forma de ataque es incompatible con el cargo por cuanto las pruebas no tienen valores previamente tarifados en la legislación. Se trata simplemente de replantear la esencia de la controversia, simplemente porque para el recurrente tiene mayor crédito la indagatoria de Guevara Alvarado que los otros medios probatorios.

No debe prosperar el cargo.

3.4. Al cargo de violación directa por interpretación errónea.

Por tratarse del mismo cargo formulado por la demanda a nombre de Licerio Villalba Moreno, el delegado se atiene a la respuesta entregada en tal ocasión y por ende sugiere que no prospere éste.

Consideraciones de la Corte

1. Razón le asiste al señor procurador 2º delegado en lo penal cuando sugiere la desestimación de todos los cargos de las demandas formuladas a nombre de Licerio Villalba Moreno y José Ignacio Guevara Alvarado, por sus respectivos defensores.

2. Los cargos de nulidad.

Como la causal de nulidad bajo la cual se formula el cargo, se fundamentó exactamente en los mismos términos por los dos abogados defensores, se responden simultáneamente.

2.1. La nulidad se hace consistir en la falta de práctica de unas pruebas, que a juicio de los demandantes eran demostrativas de la inexistencia de conocimiento previo entre el entonces alcalde municipal de Facatativá y el señor José Ignacio Guevara Alvarado, lo cual servía para probar que ni el uno, ni el otro sabía del parentesco que unía al secretario de gobierno de aquel municipio en la fecha de la celebración del contrato con el contratista Guevara Alvarado.

La defensa de Villalba Moreno solicitó la declaración de 17 personas y la de Guevara Alvarado la práctica de una inspección judicial en la personería municipal de Facatativá para averiguar por la autoría de un documento que se hizo llegar desde esa dependencia. Las dos peticiones fueron negadas mediante resoluciones del 12 de agosto de 1996 y 23 de septiembre del mismo año.

Respecto de la del defensor de Guevara Alvarado se estimó por parte de la fiscalía que no había razones para pensar que el documento hubiera sido elaborado en la personería municipal, ni información alguna para citar a declarar a sus presuntos firmantes. En lo que tenía que ver con las solicitadas por el defensor de Villalba Moreno, se consideró por la fiscalía que averiguar por la asistencia del testigo Garzón Forero a una reunión en una finca de propiedad del procesado, era “una situación circunstancial de la que se infiere se quieren demostrar hechos ajenos a la investigación, que entorpecerían la buena marcha de este proceso”.

2.2. La vulneración del principio de investigación integral (que es a donde finalmente se conduce el vicio demandado) hace necesario que el censor cite en concreto cuáles fueron las pruebas que se dejaron de practicar, indique cuál es la aptitud probatoria de las mismas y demuestre de manera específica la trascendencia de los medios probatorios. Trascendencia cuya medida no es la de la prueba en sí misma considerada, sino la que deviene de su oposición a la lógica del fallo pues sólo si lo desquicia imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene el cargo puede prosperar. Ello implica necesariamente en materia de casación, discernir claramente cuál fue el fundamento probatorio del fallo atacado, en la materia que se intenta desvirtuar.

Sobre este último requisito lógico pasan por alto los demandantes, pues de haberlo tenido en cuenta, habrían advertido fácilmente la intrascendencia de las pruebas por cuya práctica reclaman, lo que conduce a la inexistencia del vicio que alegan.

2.3. El conocimiento personal que existía desde tiempo atrás entre el entonces alcalde Licerio Villalba Moreno y el contratista José Ignacio Guevara Alvarado, surge en los fallos de instancia básicamente de una declaración rendida por éste en la procuraduría provincial (fls. 42 y 119, anexo 3) de ese municipio en la que indicó que conocía a Villalba desde hacía 5 años. Esa declaración el tribunal no la estima aislada, por cuanto sobre el mismo tema coincide la declaración de Héctor Garzón Forero, quien para la época era concejal de la misma localidad (fl. 34, cdno. trib.). De allí, de ese conocimiento personal, el tribunal infiere que “Licerio Villalba es mendaz cuando asegura que conoció al contratista tiempo después de rubricado el contrato” (fl. 35, cdno. trib.) y que por tanto no es cierto que no supiera del parentesco entre su secretario de gobierno y el contratista Guevara Alvarado que lo inhabilitaba para celebrar contratos oficiales con él.

Son entonces irrelevantes para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad de los fallos atacados, las pruebas reclamadas por los defensores de los procesados. La declaración de Garzón Forero no es el único elemento probatorio en que se funda un aspecto de la sentencia, es apenas un medio que acompaña de manera accesoria a otro que los fallos tienen como principal. El reconocimiento que el también procesado José Ignacio Guevara Alvarado hizo ante la procuraduría provincial de Facatativá sobre el conocimiento que por razón de la actividad política existía con el alcalde municipal Villalba Moreno desde por lo menos 5 años antes de la celebración del contrato y que por ese conocimiento tenía la seguridad que éste sabía que era hermano de su secretario de gobierno, es la prueba fundamental sobre la que el tribunal construye la certeza del conocimiento del impedimento para contratar y de la determinación punible de los procesados a partir de ese conocimiento. Frente a esa prueba la mención a la declaración de Garzón Forero, sólo fue utilizada por el tribunal para acompañar la de Guevara Alvarado pero la credibilidad de ésta no depende de aquella. Ello hace intrascendentes las pruebas que dejaron de practicarse e inexistente el vicio denunciado.

El cargo no prospera.

3. Los cargos de violación directa por interpretación errónea y por aplicación indebida del artículo 144 y el 8º, numeral 2º, literal b) de la Ley 80 de 1993, formulados por el defensor de Licerio Villalba Moreno y repetidos en la demanda del defensor de José Ignacio Guevara Alvarado.

3.1. Resulta evidente la incorrección técnica de una demanda en la que sin hacer uso del principio de subsidiariedad, se formulan cargos excluyentes. El delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades es un tipo penal en blanco que se integra con el artículo del Código Penal (144 del anterior, 408 del actual) y el 8º de la Ley 80 de 1993 y para él se ha establecido sanción penal de 4 a 12 años de prisión y multa de 20 a 150 salarios mínimos legales mensuales.

Significa lo anterior que esa misma norma no puede ser simultáneamente interpretada de manera errónea y aplicada indebidamente. La interpretación errónea de la norma supone discutir únicamente su alcance, pero aceptar como correcta su selección. Ello implica en materia de tipos penales aceptar que el proceso de subsunción ha sido resuelto de manera adecuada, es decir que los hechos son los reconstruidos en los fallos y que la tipicidad no admite reparo. En conclusión un problema de interpretación errónea de una norma típica jamás conduce a la atipicidad de la conducta. En contrario ello sí ocurre con la indebida aplicación, pues la selección errada de la norma puede significar la atipicidad de la conducta.

No podía entonces el defensor predicar que el artículo 144 del Código Penal derogado, integrado con el artículo 8º, ordinal 2º, literal b), fue simultáneamente interpretado erróneamente y aplicado indebidamente.

3.2. Pero aun si hubiera afirmado únicamente la interpretación errónea de la norma y hubiera sustentado el cargo con la precisión y claridad que impone la ley, su deber como demandante incluía la demostración de la trascendencia del error. Esto es, comprobar cuál es la incidencia concreta del vicio en la situación jurídica de su defendido, para que el fallo de reemplazo la corrija. El demandante no cumple con tal deber, simplemente se limita a señalar que por la interpretación errónea de la norma fue que se produjo la revocatoria de la absolución que en primera instancia había dictado el juez.

Ante el tribunal la defensa de Villalba Moreno planteó la posibilidad de la inaplicación del literal b) del ordinal 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 a la empresa contratista, por cuanto está referida a personas naturales y no a las jurídicas. El punto fue analizado por el tribunal que concluyó en que “(…) por consiguiente que si José Ignacio Guevara Alvarado, por los motivos ya reseñados, estaba inhabilitado para contratar directamente como persona natural con el municipio, tampoco podía hacerlo, sin violar el régimen en comento, a través de la persona jurídica por él representada” (fl. 26, cdno. trib.).

La sentencia del tribunal deja claro que cualquiera fuera la consideración que se tuviera sobre el contratista, ya fuera la persona jurídica autónoma —Médica Comercial Ltda.— o la de su representante legal —José Ignacio Guevara Alvarado—, de todas maneras una y otro estaban inhabilitados, individual o corporativamente considerados, para contratar con el municipio de Facatativá. Ello por cuanto para la fecha del contrato, 3 de febrero de 1995, se desempeñaba como secretario de gobierno de esa localidad el hermano del mencionado.

Esa situación advertida en los fallos de instancia hacía necesario que al alegarse una causal que —según el demandante— conduce a la absolución de su defendido, fuese su deber integrar una argumentación jurídica suficiente mediante la cual demostrara que la conducta era atípica, frente a los dos supuestos fácticos puestos de presente por el tribunal: esto es, indistintamente, individualmente o como representante legal de la persona jurídica contratista.

Tal deber lo aborda el demandante señalando una atipicidad que no existe, indicando que “al estudiar las disposiciones consignadas en la Ley 80 de 1993 y especialmente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, prescrito en el artículo 8º, no existe ninguna disposición que prohíba contratar a las empresas privadas en donde el representante legal tenga vínculos de parentesco con los servidores públicos del nivel directivo, asesor o ejecutivo de las entidades estatales”.

Tal afirmación del casacionista es inexacta porque tal norma, sí existe. Es precisamente el mismo artículo 8º, ordinal 2º de la Ley 80 de 1983, citado en los fallos de instancia, aunque no en el literal b), sino en el d), el que contempla tal situación. En lo que tiene que ver con este caso concreto, existe allí una prohibición general a “participar en licitaciones o concursos o celebrar contratos estatales con la entidad respectiva (…) para las sociedades de responsabilidad limitada (…), en las que el servidor público en los niveles directivo (…) o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad de (...) ellos (…) desempeñe cargos de dirección o manejo”.

Resulta entonces que los hechos en los que incurrió Guevara Alvarado son, como lo afirmó el tribunal, punibles, ya sea que se entienda a aquél como persona natural contratista o como representante legal de la persona jurídica Médica Comercial Limitada, lo que hace intrascendente el vicio denunciado pues los hechos son típicos en la norma en que se enmarcaron. Artículo 144 del Código Penal anterior, integrado con el artículo 8º, ordinal 2º de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia el cargo no prospera.

4. El cargo de violación indirecta por falso juicio de existencia por omisión, formulado a nombre del procesado José Ignacio Guevara Alvarado.

Es verdad, tal como lo señala el demandante que el tribunal incurrió en el vicio que él demanda. Guevara Alvarado indicó que le había consultado a un abogado y fue él quien le hizo ver que podía estar incurso en la inhabilidad. Uno de los argumentos para no creer en esa exculpación fue que “el supuesto abogado, de quien no se conoce ningún dato que permita individualizarlo, nunca compareció a corroborar ese dicho” (fl. 30, cdno. trib.).

El testimonio del doctor Mario Alirio Machado fue solicitado por el abogado de Guevara Alvarado en la etapa del juicio. El argumento de conducencia alegado fue el de que su patrocinado le informó que ese fue el profesional a quien él le había consultado respecto de la existencia de una presunta inhabilidad para contratar (fl. 183, cdno. original Nº 2). Fue decretado mediante auto del 11 de febrero de 1997 (fl. 231, cdno. 2) y se recepcionó el 14 de marzo de 1997 dentro de la celebración de la audiencia pública (fl. 293, cdno. original Nº 2).

Esa cronología pone de presente que el tribunal en efecto supuso la inexistencia de un medio probatorio que obraba en el proceso y utilizó esa ausencia de la prueba para fundamentar una conclusión. No obstante ese error es intrascendente y es el propio demandante el que así lo reconoce al afirmar en su escrito que: “Si bien es cierto, tal medio probatorio por sí solo no sería suficiente para la demostración de la conducta inculpable del procesado, analizado en conjunto con otras pruebas testimoniales existentes en el proceso, las cuales confirman lo sustancial de lo atestado en su injurada por José Ignacio Guevara Alvarado (declaraciones de Eliécer Martínez Contreras, Nelson José Villarraga Quijano, Olga Lucía Piñeros Amin, Elicio Espinosa Murillo, Nelson Nieto Martínez, Armando Gabriel Merlano Lapeira, Abraham Rojas Flechas, Diego Alberto Zuleta García, Manuel Roberto Vélez y Pedro Pablo Roa) (…) puede conducir, el testimonio omitido, a la convicción de la inocencia de mi defendido, de una parte, y de otra, el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca de haberlo tenido en cuenta hubiese sopesado de manea diferente el caudal probatorio ya que la declaración del doctor Mario Alirio Machado Núñez es prueba de descargo que debilita la prueba incriminante y se hubiese podido proferir una sentencia absolutoria en favor de José Ignacio Guevara por inexistencia de prueba suficiente para producir certeza en torno no sólo al hecho punible sino en lo atinente con la responsabilidad penal de José Ignacio Guevara Alvarado”.

Careciendo el error de la trascendencia necesaria como para variar el contenido del fallo en el que se contiene, el cargo no debe prosperar. El objeto de la casación no es la alegación y demostración del error por el error, sino la de aquellos que incidan directamente y con tal fuerza en la producción del fallo que se ataca, que al retirarlos desvertebren la estructura del mismo. En este caso esa excusa concreta del procesado Guevara Alvarado fue desvirtuada por tres razones: una, la oportunidad de la consulta: “nótese como una tal consulta se imponía antes de contratar y no posteriormente (…)” (fl. 30); la otra, la falta de corroboración del dicho del procesado: “el supuesto abogado [al que se le hizo la consulta], de quien no se conoce ningún dato que permita individualizarlo, nunca compareció a corroborar ese dicho” (fl. 30); y, la tercera; contradicciones con otras pruebas: “Obsérvese al respecto como para el otro procesado, señor Licerio Villalba, el contrato se dejó de ejecutar porque se había vencido e l término, en tanto que para el almacenista, señor Carlos Augusto Arévalo Castañeda, es claro que él se abstuvo de seguir haciendo pedidos al contratista por cuanto el alcalde, su jefe, verbalmente le dio una orden en tal sentido, “porque parece que hay una inhabilidad”” (fl. 31). Es entonces irrelevante el error.

No prospera el cargo.

5. El error de derecho por falso juicio de convicción que se alega en la demanda a nombre de Guevara Alvarado.

La incorrección técnica del cargo es evidente a partir de la propia formulación del mismo. La prueba testimonial no tiene, como lo afirma el demandante, una determinada valoración conferida por la ley, pues dentro del proceso penal las pruebas deben ser estimadas en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica (CPP, art. 238).

En ese orden de ideas, resulta incorrecta la formulación de un cargo que busca demostrar un error fáctica y jurídicamente inexistente. No prospera el cargo.

6. La petición de casación oficiosa del Ministerio Público.

La casación oficiosa que impetra el señor procurador 2º delegado en lo penal fundado en la supuesta ausencia de lesividad de la conducta, por la inexistencia de perjuicios materiales en contra de la administración municipal de Facatativá, y en los errores legislativos en la descripción del tipo penal se desestima.

Planteamientos como los del delegado han sido resueltos con anterioridad por la Corte, lo que pone de presente que no se trata de una situación evidente de afectación de garantías fundamentales —de las que darían lugar a la casación oficiosa—, sino de un ejercicio académico del colaborador fiscal que de una parte intenta variar los antecedentes jurisprudenciales y, de otra, expone su criterio sobre lo que estima un error legislativo, y no uno judicial, que son los que dan lugar al juicio de casación.

En los siguientes términos ha despachado la Corte ese tipo de posturas respecto del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 144 del Código Penal derogado, que en esencia es el mismo 408 del código vigente, en el que se ha nominado como violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades:

“Que se tenga el entendible criterio que conductas como la ahora analizada no deban ser reprimidas penalmente, por su menor grado de lesividad y resultar inferior el juicio de desvalor ético-social que merecen, por lo cual pudiesen ser relegadas exclusivamente al tratamiento y sanción por el derecho disciplinario, no es razón para que entre tanto pueda dejarse de aplicar la normatividad vigente.

“No es real, de otra parte, que la conducta del agente en el presente caso, carezca de relevancia social o de lesividad material contra el objeto jurídico de la administración pública, tutelado por el tipo penal en el cual quedó subsumida la acción. Lo que el legislador quiere garantizar con la punición de conductas violatorias del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (art. 144 del Código Penal) es la absoluta transparencia en el acto de contratar por parte de los servidores públicos, la imparcialidad, equidad y el buen nombre de la administración.

“La tradicional división de los tipos penales, ampliamente difundida y desarrollada por la doctrina general al punto de constituirse en fundamental noción de derecho penal, no requiere en sí de nuevos desarrollos jurisprudenciales en el punto específico; y no es misterio que conforme a esa doctrina dominante, el tipo penal descrito en el artículo 144 del Código Penal como violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, es delito de mera conducta que consiste en intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación de dicho régimen legal.

“En otras palabras, el delito se consuma con la sola gestión del servidor público a pesar de la inhabilidad o incompatibilidad por él conocida, sin necesidad de que la administración sufra menoscabo patrimonial ni que el funcionario obtenga rendimientos específicos, caso en el cual la conducta podría conllevar otra configuración diferente.

“Ahora bien, conceptos como la antijuridicidad material o formal de la conducta y su adecuación a un tipo penal son básicos y están bien definidos jurisprudencialmente, al igual que en el ámbito doctrinal de la teoría general del derecho penal, y cualquier clarificación jurispericial que pudiere requerirse habría de surgir al efectuar consideraciones dentro de la casación regular, frente a hechos punibles cuya punibilidad así la admita normalmente” (1) (resalta la Sala).

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 11 de marzo de 1997 que no acepta un recurso de casación excepcional. Radicación 11.601, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Cúmplase.

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