Sentencia 14298 de septiembre 21 de 2006 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

SECCIÓN CUARTA

Rad. 11001-03-27-000-2003-00089-01-14298

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: Javier Hernando Muñoz Segovia

Acción pública de nulidad contra el Concepto 18452 de 8 de abril de 2003 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Fallo

Bogotá, D.C., veintiuno de septiembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «El acto acusado

La demanda recae sobre la “tesis jurídica” contenida en el Concepto 18452 de 8 de abril de 2003, cuyo texto es el siguiente:

“Desde la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 366 de 1997 y hasta la expedición de la Ley 488 de 1998, la actividad de explotación y comercialización de oro y platino en minas de propiedad privada, estuvo gravada, por encontrarse vigente el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Se decide sobre la legalidad del Concepto 18452 de 23 de abril de 2003, expedido por la oficina jurídica de la DIAN, según el cual, “desde la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 366 de 1997 (mar. 5/98) y hasta la expedición de la Ley 488 de 1998 (dic. 28/98), la actividad de explotación y comercialización de oro y platino en minas de propiedad privada, estuvo gravada, por encontrarse vigente el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992”.

Para el accionante, el acto acusado viola el principio de legalidad de los tributos, al pretender que entre el 5 de marzo de 1998 y el 28 de diciembre del mismo año “... la actividad de explotación y comercialización de oro y platino en minas de propiedad privada estuvo gravada”, dado que durante ese período no existía disposición legal que consagrara dicho gravamen, pues no es correcto interpretar, como lo hace la entidad oficial, que por efectos del fallo de inexequibilidad, el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992 recobró vigencia.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

El Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas) estableció en su artículo 231 el impuesto a la explotación de oro y platino, sin hacer distinción si esta se realizaba en minas de propiedad pública o privada, así:

“Impuesto al oro y al platino. El impuesto al oro físico será del tres por ciento (3%) del valor total que por onza troy fina pague el Banco de la República. El del platino será del cuatro por ciento (4%) del precio total que para el efecto reconozca el mismo banco”.

La Ley 6ª de 1992, por la cual se expiden normas en materia tributaria, en su artículo 122 dispuso el incremento de las tarifas del impuesto al oro físico y al platino.

“Los impuestos al oro físico y al platino serán del cuatro y cinco por ciento (4% y 5%), respectivamente, del valor total de los metales que se pague a los productores o a los comerciantes, liquidados con base en el precio internacional que certifique en moneda legal el Banco de la República”.

Con la expedición de la Ley 141 de 1994, por la cual se establecieron las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, de propiedad de la Nación, se derogó de manera expresa el artículo 231 del Código de Minas, por el cual se había creado el impuesto al oro y al platino, así:

“ART. 69.—Derogatorias. Esta ley deroga las disposiciones que le sean contrarias y en especial las siguientes: ... y artículos 89, 98, 129, incisos 3º, 4º, 5º del 213, 216 y 217 y 219 a 233 del Código de Minas”.

Significa lo anterior, que a partir de la derogatoria de las mencionadas normas, se abolió el impuesto al oro y al platino, provenientes de la explotación de minas tanto de propiedad nacional como de propiedad privada, creado por el Código de Minas, modificado por el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992, teniendo en cuenta que este se limitó a incrementar las tarifas del impuesto, sin modificar la fuente legal de su existencia y porque la Ley 141 de 1994 sustituyó los impuestos existentes sobre la explotación del oro y el platino, por el régimen de regalías, en los siguientes términos:

“ART. 16.—Regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos, carbón níquel, hierro, cobre, oro, plata, platino, sal, minerales, radiactivos y minerales metálicos y no metálicos. Establécense regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional sobre el valor de la producción en boca o a borde de mina o pozo, según corresponda...”.

“ART. 26.—Impuestos específicos y contraprestaciones económicas. Los impuestos específicos previstos en la legislación minera, para las explotaciones de oro, platino y carbón no continuarán gravando las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, las cuales estarán sujetas únicamente a las regalías establecidas en la presente ley y a las compensaciones que se pacten las empresas industriales y comerciales del Estado o las sometidas a este régimen”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las regalías solo se establecieron para la explotación de los recursos no renovables de propiedad de la Nación, fue necesario que el legislador, en aras de restablecer la equidad, expidiera una nueva ley para crear el impuesto a la explotación sobre minas de propiedad privada, y fue así como quedó consagrado en el artículo 9º de la Ley 366 de 1997, por la cual se regularon las rentas originadas en la explotación de metales preciosos:

“ART. 9º—Establécense los impuestos por la explotación de los siguientes recursos naturales no renovables que no constituyen propiedad nacional y sobre los que no se aplican las regalías previstas en la Ley 141 del 28 de junio de 1994, los cuales se liquidarán sobre el precio internacional que certifique en moneda legal el Banco de la República.

“Oro y plata 4%

“Platino 5%

“Oro de aluvión 6%

“Las regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, continuarán rigiéndose por lo previsto en la Ley 141 del 28 de junio de 1994”.

En las ponencias para los debates del proyecto que se convertiría en la Ley 366 de 1997, se expresó:

“... Tal proyecto era viable, mientras existieran desde luego impuestos por liquidar, recaudar y trasladar, sin embargo, tales impuestos desaparecieron del ordenamiento jurídico a partir del 28 de junio de 1994, fecha en la cual entró a regir la Ley 141 sobre regalías.

(...).

“Sin embargo, la norma legal que consagraba el impuesto a la producción del oro, esto es, el artículo 231 del Código de Minas modificado por el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992, fue expresamente derogado por el artículo 69 de la Ley 141 de 1994, de lo cual se concluye que no existe impuesto a la producción del oro y del platino para ningún caso” (2) .

“Tampoco existe impuesto a la producción del oro y del platino que se extrae del subsuelo que no es el de producción nacional por cuanto la norma que genéricamente consagra a los impuestos a la producción del oro sin distinguir su procedencia, fue derogada expresamente por el artículo 69 de la Ley 141, solo que en este último caso, la extracción de tales metales no reporta regalías por cuanto precisamente la explotación no se hace en el subsuelo de propiedad nacional, tema que entonces debe corregirse, tal y como se propone en el pliego de modificaciones que acompaña a esta ponencia para segundo debate” (3) .

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-065 de 5 de marzo de 1998 declaró inexequible el artículo 9º de la Ley 366 de 1997, por vicios en el trámite legislativo. Declaratoria que solo produce efectos hacia el futuro, pues según el artículo 45 Ley 270 de 1996, es regla general que las sentencias de inexequibilidad solo producen efectos hacia el futuro a menos que la propia Corte resuelva darle efectos retroactivos.

De acuerdo con lo expuesto, no es correcto afirmar que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 366 de 1997, recobró vigencia el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992, porque para la fecha de expedición de la norma declarada inexequible (mar. 12/97) el mencionado artículo 122 se había derogado. Al respecto es pertinente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en cuanto expresa: “... la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas, siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental... y ante ello se debe determinar el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica y establecer si el fallo tiene efectos únicamente hacia el futuro o si también cobija situaciones consolidadas en el pasado, evento en el cual restablecen su vigencia aquellas disposiciones que habían sido derogadas por la norma declarada inconstitucional” (4) .

La interpretación oficial plasmada en el concepto acusado se fundamenta en que la declaratoria de inexequibilidad produjo la reincorporación automática de una norma derogada, en el entendido que el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992 fue derogado por la Ley 366 de 1997, lo cual no corresponde a la realidad, pues como quedó expuesto, para la fecha de expedición de la Ley 366, el mencionado artículo 122 ya había perdido su vigencia.

Ahora bien, ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma que establecía el impuesto sobre la explotación del oro y platino, en minas de propiedad privada (L. 366/97, art. 9º), surgió la necesidad de expedir una nueva ley que sustituyera la anterior y fue así como en el artículo 152 de la Ley 488 de 28 de diciembre de 1998, se consagró:

“La explotación de los recursos naturales son renovables o saber, oro, plata y platino de propiedad de la Nación generarán una regalía y en las minas de reconocimiento de propiedad privada un impuesto...”.

Fluye de lo expuesto que durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 366 de 1997 (mar. 5/98) y la fecha de expedición de la Ley 488 (dic. 28/98), la explotación del oro y el platino en minas de propiedad privada no estuvo gravada, por no existir en ese período disposición legal que consagrara dicho impuesto. En consecuencia, la interpretación oficial contenida en el concepto acusado, que afirma lo contrario, resulta violatoria de las normas legales en que debía fundarse, por lo que procede declarar su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

DECLÁRASE la nulidad del Concepto 18452 de 8 de abril de 2003 expedido por la oficina jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en cuanto señala:

“Tesis jurídica

“Desde la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 366 de 1997 y hasta la expedición de la Ley 488 de 1998, la actividad de explotación y comercialización de oro y platino en minas de propiedad privada, estuvo gravada, por encontrarse vigente el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(2) Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 129 —Senado— Ponente Dr. Juan Camilo Restrepo Salazar. Gaceta del Congreso 95 de 19 de mayo de 1995.

(3) Ponencia para segundo debate al Proyecto 129 —Senado— Ponente Dr. Juan Camilo Restrepo Salazar. Gaceta del Congreso 322 de 6 de octubre de 1995.

(4) Sentencia C-113 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.

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