Sentencia 14300 de agosto 2 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2003-00091-01-14300

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Asociación Nacional de Fondos de Empleados, Analfe. Acción pública de nulidad contra el Decreto 449 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional.

FALLA

Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil seis.

El ciudadano Ismael Enrique Márquez Correal, actuando en representación de la Asociación Nacional de Fondos de Empleados, Analfe, solicita la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 449 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional.

El acto acusado

La pretensión de nulidad recae sobre la expresión que se subraya, del artículo 1º del Decreto 449 de 2003, cuyo texto es el siguiente:

“Decreto 449 de 2003

(Febrero 27)

“Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 788 de 2002 y el libro VI del estatuto tributario”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales y en especial de las consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 589, 800, 811, 871, 877 y 879 del estatuto tributario,

DECRETA:

ART. 1º—Entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que son agentes de retención del gravamen a los movimientos financieros. Son agentes retenedores del gravamen a los movimientos financieros (GMF) siempre que capten ahorro, las cooperativas de ahorro y crédito, las cooperativas multiactivas integrales con sección de ahorro y crédito, los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas, vigilados por la Superintendencia de la Economía Solidaria”.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 449 de 2003, en cuanto dispone que son agentes retenedores del gravamen a los movimientos financieros, GMF, “los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas”, siempre que capten ahorro.

La pretensión de nulidad se fundamenta en que la actividad que ejercen los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas, no tiene el carácter de “financiera” y que “los aportes”, que reciben de sus asociados, no tienen la connotación de “ahorro”, en los términos previstos en el régimen financiero y las normas que rigen el sistema de economía solidaria.

Al respecto procede el siguiente análisis:

Con la expedición del Decreto Legislativo 2331 de 1998, se estableció la “contribución sobre transacciones financieras”, como mecanismo transitorio de financiación para resolver la difícil situación por la que atravesaban los sectores financiero y cooperativo.

La mencionada contribución fue adoptada de manera permanente, bajo la denominación de gravamen a los movimientos financieros, GMF, mediante la Ley 633 de 2000, como un impuesto a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman y se adicionaron al estatuto tributario los artículos 870 a 881, para incorporar las definiciones correspondientes a los elementos esenciales del tributo, exenciones, y el procedimiento para su administración y recaudo.

Según el artículo 876 del estatuto tributario, son agentes responsables de la retención del GMF el Banco de la República y los establecimientos de crédito, esto es, las entidades que integran el sistema financiero, bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, conformado por los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras, en los términos del artículo 1º del estatuto orgánico del sistema financiero.

Mediante la Ley 788 de 2002 (art. 47), se reformó el artículo 876 y se ampliaron los agentes de retención del gravamen, para incluir las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, “... en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de depósito, derechos sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871”.

Según el artículo 871 ib, el hecho generador del GMF “lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia”.

Con la Ley 788 de 2002 (art. 45), se dispuso que también constituye hecho generador del impuesto, “Los débitos que se efectúen en cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero”.

Teniendo en cuenta que fue voluntad del legislador gravar los movimientos financieros, a cargo de los usuarios del sistema financiero, debe entenderse que la inclusión de las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria, como agentes de retención del GMF, hace referencia a aquellas que realizan actividades financieras, de conformidad con las normas aplicables a las entidades de economía solidaria.

Adquieren la calidad de agentes retenedores del GMF, las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia de la Economía Solidaria, autorizadas para realizar actividades financieras, mediante la captación de ahorros, cuando realicen movimientos contables que impliquen la disposición de recursos, de que trata el artículo 871 del mismo estatuto.

Así las cosas, comoquiera que los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas, están sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria, y en circunstancias específicas están autorizados por la ley para realizar actividades financieras, de captación de ahorros de sus asociados, actividad que está regulada por normas específicas, como el Decreto 1480 de 1989 para las asociaciones mutuales y el Decreto 1481 de 1989, para los fondos de empleados, el cual en su artículo 22 dispone: “Los fondos de empleados solo pueden prestar servicios de ahorro y crédito en forma directa y únicamente a sus asociados”, debe concluirse, que cuando tales entidades realicen movimientos contables que impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871 del estatuto tributario, adquieren el carácter de agentes retenedores, por así haberlo dispuesto el legislador.

Se tiene entonces, que al incluir el decreto impugnado a los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas como agentes de retención del GMF, “siempre que capten ahorro”, no excede los términos de la ley, pues tal designación, está acorde con la voluntad del legislador plasmada en la Ley 788 de 2002, artículos 45 y 47, que como quedó expuesto, no solo incluyó como agentes de retención del GMF a dichas entidades, sino que además le dio tal calidad cuando realicen el hecho generador del gravamen, definido como toda operación que implique debitar las cuentas contables diferentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero, operaciones que implican la disposición de recursos, sobre la cuenta contable del asociado, eventos en los que en todo caso, se aplicarán los límites de exclusión sobre transacciones financieras que realizan las entidades de ahorro y vivienda (límite actual $ 4.250.000).

No se accede en consecuencia a declarar la nulidad del artículo 1º del Decreto 449 de 2003, en cuanto incluye como agentes retenedores del GMF a los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas, pues con tal disposición se precisa el contenido y alcance de la ley reglamentada y por ello, no incurre el Gobierno Nacional en exceso de su facultad reglamentaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

SALVAMENTO DE VOTO

De manera respetuosa me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala que negó las pretensiones de la demanda de nulidad contra las expresiones “los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas”, del artículo 1º del Decreto 449 de 2003, en cuanto prevé que tales entidades, que se encuentran vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, son agentes de retención del gravamen a los movimientos financieros (GMF), siempre que capten ahorro.

Sostuvo el fallo del cual me separo que la inclusión de las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria como agentes de retención del gravamen a los movimientos financieros (L. 788/2002, art. 47), “hace referencia a aquellas que realizan actividades financieras... mediante la captación de ahorros, cuando (efectúen) movimientos contables que impliquen la disposición de recursos, de que trata el artículo 871 del mismo estatuto”.

En consecuencia, continúa la sentencia de la que me aparto, como los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas están vigilados por la Superintendencia de la Economía Solidaria, y ejercen actividad financiera mediante la captación de ahorros de sus asociados... “debe concluirse que cuando tales entidades realicen movimientos contables que impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871 del estatuto tributario, adquieren el carácter de agentes retenedores, por así haberlo dispuesto el legislador”.

Las razones por las cuales no comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda son las siguientes:

De acuerdo con el artículo 870 del estatuto tributario, los sujetos pasivos del gravamen a los movimientos financieros GMF son los usuarios del sistema financiero y las entidades que lo conforman. De manera coherente, el artículo 871 ibídem prevé que el hecho generador del impuesto en mención es, en esencia, la realización de transacciones financieras, mediante la disposición de recursos que han sido captados o depositados, obviamente por las entidades que integran el sistema financiero.

El artículo 876 del estatuto tributario, modificado por el 47 de la Ley 788 de 2002, dispone que son agentes de retención y responsables del recaudo y pago del GMF, el Banco de la República y las demás entidades vigiladas por las superintendencias Bancaria, de Valores (1) o de Economía Solidaria, en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de depósito, derechos sobre carteras colectivas, o donde se realicen los movimientos contables que impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871.

Así pues, conforme a la interpretación armónica de los artículos 870, 871 y 876 del estatuto tributario, las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria son agentes de retención del GMF, cuando realizan actividades financieras.

Ahora bien, según el artículo 39 de la Ley 454 de 1998, por la cual, entre otras materias, se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se crea la Superintendencia de Economía Solidaria, “la actividad financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las cooperativas financieras, y las cooperativas de ahorro y crédito, con sujeción a las normas que regulan dicha actividad para cada uno de estos tipos de entidades, previa autorización del organismo encargado de su control”.

Prevé también la citada disposición que se entiende por actividad financiera la captación de depósitos, a la vista o a término de asociados o de terceros para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito y, en general, el aprovechamiento o inversión de los recursos captados de los asociados o de terceros. Por su parte, el artículo 47 de la Ley 454 señala que las cooperativas autorizadas para realizar la actividad financiera pueden captar ahorro y otorgar préstamos.

Conforme al artículo 103 de la Ley 795 de 2003, que modificó el 43 de la Ley 454 de 1998, “la palabra ahorro solo podrá ser utilizada por las cooperativas a las cuales se les haya impartido autorización para adelantar la actividad financiera y demás entidades autorizadas por la ley para captar ahorro, y no podrá referirse en ningún caso a los aportes de los asociados”.

Ahora bien, si el alcance del artículo 876 del estatuto tributario, es que solo adquieren la calidad de agentes retenedores del GMF, las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia de la Economía Solidaria, cuando ejerzan actividad financiera y si solo pueden realizar dicha actividad, en general, las cooperativas, mal pueden los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas, ser agentes retenedores del GMF, pues no están constituidos como instituciones financieras y, por ende, no pueden ejercer actividad financiera.

Cabe anotar que las asociaciones mutualistas y los fondos, de empleados no están legalmente autorizados para captar ahorros del público, pues, las primeras son personas jurídicas de derecho privado, que se constituyen libre y democráticamente por personas naturales, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales y satisfacer sus necesidades mediante la prestación de servicios de seguridad social (D. 1480/89, art. 2º). Y, los fondos de empleados, que son entidades sin ánimo de lucro constituidas por trabajadores dependientes y subordinados (D. 1481/89, art. 2º), solo pueden prestar servicios de ahorro y crédito en forma directa y únicamente a sus asociados (D. 1481/89, art. 22).

De otra parte, los sujetos pasivos del GMF son los usuarios del sistema financiero y las entidades que conforman dicho sistema, no los trabajadores afiliados a los fondos de empleados, ni los miembros de las asociaciones mutualistas.

Además, ni los recursos depositados por los trabajadores en los fondos de empleados ni las contribuciones de los asociados a las asociaciones mutualistas para la prestación de servicios de seguridad social, hacen parte del hecho generador del GMF, pues los mismos no son captados por entidades del sistema financiero, ni a título de ahorro del público, dado que, se repite, solo pueden captar depósitos o ahorros las entidades autorizadas para ejercer dicha operación.

Así las cosas, al incluir el decreto impugnado a los fondos de empleados y asociaciones mutualistas como agentes de retención del GMF, excede los términos de la ley, pues con tal designación, involucra como responsables del gravamen a entidades que no hacen parte del sistema financiero y extiende el gravamen, a hechos no contemplados por el legislador.

En consecuencia, el acto acusado debió ser retirado del ordenamiento jurídico.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto.

Héctor J. Romero Díaz 

(1) En virtud del Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, las superintendencias Bancaria y de Valores se fusionaron en la Superintendencia Financiera.

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