Sentencia 14303 de diciembre 6 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 25000-23-27-000-2001-01274-01-14303

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Impregilo SPA Sucursal Colombia

Impuesto - Renta - 1994

Fallo

Bogotá, D.C., diciembre seis de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Antecedentes

Impregilo SPA Sucursal Colombia presentó declaración del impuesto de renta correspondiente al año gravable 1994, el 26 de mayo de 1995, en la cual liquidó un saldo a favor de $ 385.597.000, cuya devolución le fue autorizada mediante Resolución 204 de 18 de marzo de 1997.

El 5 de marzo de 1999 presentó corrección a la anterior declaración y liquidó un saldo a favor de $ 379.567.000.

La Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá mediante requerimiento especial 900095 de 5 de abril de 1999 propuso las siguientes modificaciones a la liquidación privada:

— Desconocer como deducción $ 44.005.000, por impuesto pagado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, de que trata el artículo 1º de la Ley 4ª de 1966, por no encontrarse dentro de los impuestos señalados en el artículo 115 del estatuto tributario;

— Rechazar como gasto deducible $ 215.788.000 generado en la pérdida del derecho litigioso, por no tener relación de causalidad con la actividad productora de renta;

— Rechazar $ 48.444.000 por descuento de IVA pagado en la adquisición de bienes de capital, por corresponder a una importación temporal, en la cual no procede el descuento;

— Liquidar el valor de la contribución especial en $ 16.206.000;

— Determinar el impuesto de remesas cargo en $ 87.791.000;

— Sancionar por inexactitud en $ 270.136.000.

La actora al dar respuesta al requerimiento especial aceptó el desconocimiento del descuento tributario del IVA en bienes de capital, presentó con tal propósito, declaración de corrección el 6 de julio de 1999 y se acogió a la reducción de la sanción por inexactitud.

La administración profirió la liquidación oficial de revisión 310641999000086 de 15 de diciembre de 1999, en la cual advirtió sobre la improcedencia de la declaración de corrección y confirmó el rechazo de las modificaciones propuestas en el requerimiento especial.

Nuevamente presentó corrección de la declaración, el 14 de febrero de 2000.

Mediante Resolución 622-900030 de 17 de enero de 2001 resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación de revisión.

Consideraciones de la Sección

Corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, determinó oficialmente el impuesto de renta a cargo de Impregilo SPA Sucursal Colombia, por el año gravable 1994.

La controversia versa sobre los siguientes puntos a saber: a) la procedencia de la deducción solicitada por concepto del impuesto pagado en cumplimiento del artículo 1º de la Ley 4ª de 1966; b) la liquidación del impuesto de remesas generado en las utilidades no reinvertidas; c) la reducción de la sanción por inexactitud respecto de los rechazos aceptados por la actora; d) la ocurrencia del silencio administrativo positivo en relación con la declaración presentada con ocasión de la interposición del recurso de reconsideración.

Al respecto procede el siguiente análisis:

I. Deducción del impuesto pagado. Dispone el artículo 1º de la Ley 4ª de 1966:

“Toda cuenta o nómina que paguen por cualquier concepto la Nación, departamentos, intendencias, comisarías, Distrito Especial de Bogotá, municipios, corregimientos, inspecciones de policía e instituciones descentralizadas causará un impuesto de diez centavos ($ 0,10) moneda corriente, por cada cien pesos o fracción con destino a las cajas de previsión respectivas, o en su defecto, para la entidad pagadora.

Se exceptúan las cuentas de cobro por auxilio, devolución de impuestos y traspaso de fondos recaudados por las entidades de derecho público con destino a otras personas; por prestaciones sociales, las que se formulen entre sí las entidades de derecho público, y las de los establecimientos dedicados exclusivamente a la beneficencia.

El Gobierno Nacional reglamentará la forma de cobrar el impuesto que empezará a regir seis meses después de la vigencia de esta ley.

Mediante la Ley 33 de 1985, artículo 5º se modificó la tarifa del impuesto a que se refiere la disposición transcrita, y posteriormente la Ley 100 de 1993, artículo 289, derogó expresamente el citado artículo 5º.

Para la Sala, el “impuesto” a que se refiere el citado precepto legal, no tiene tal carácter, sino que pertenece a lo que se conoce como contribuciones parafiscales, pues es un gravamen que se causa sobre las nóminas y pagos que por cualquier concepto realicen la Nación, las entidades territoriales, el Distrito Capital, las inspecciones de policía e institutos descentralizados; el cual está destinado a las cajas de previsión de las respectivas entidades; es obligatorio para las entidades públicas que realizan los pagos; tiene carácter excepcional, en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico. Características que permiten identificar la naturaleza del tributo y que difieren de las que definen al impuesto.

Lo anterior conforme a la definición que consagra el artículo 2º de la Ley 225 de 1995, así:

“Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para el beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

“Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”.

A partir de tal definición, ha precisado la Sala que tres son los elementos que distinguen la parafiscalidad, a saber: la obligatoriedad que surge de la soberanía fiscal del Estado; la singularidad en cuanto se cobran de manera obligatoria a un grupo específico; y la destinación sectorial por estar destinadas a sufragar gastos de entidades que desarrollan funciones administrativas de regulación o fiscalización (1) .

Conforme a lo anterior, debe entenderse que el gravamen que consagra la Ley 4ª de 1966 participa de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, y en tal carácter, la deducción del valor pagado por la actora, por concepto de dicho gravamen, sigue la regla general del artículo 107 del estatuto tributario para las expensas necesarias, y no la limitación que consagra el artículo 115 del mismo estatuto, sobre los impuestos deducibles.

Ahora bien, conforme al criterio expuesto por la Sala en anteriores oportunidades, las contribuciones parafiscales cumplen con el requisito de relación de causalidad, en su calidad de aporte parafiscal, comoquiera que hacen parte de los egresos, que con el fin de dar cumplimiento a disposiciones legales, de carácter obligatorio, deben cumplir las personas jurídicas y en consecuencia, forman parte de los gastos por administración de los entes económicos, dado que, si bien no tienen una relación directa con el ingreso obtenido en desarrollo de su actividad, puesto que para obtenerlos no se requiere de su pago, es evidente que sí forman parte de las expensas necesarias, que a manera de gasto o deducción deben cumplir los entes económicos (2) .

Procede entonces, en el caso bajo análisis, el reconocimiento de la deducción por concepto del gravamen pagado por la actora ($ 44.005.000), en cumplimiento de la mencionada Ley 4ª y en consecuencia, es nula en este punto la actuación administrativa acusada. En tal sentido procede la modificación de la liquidación inserta en la parte motiva de la sentencia apelada.

II. Impuesto de remesas. Según el artículo 319 del estatuto tributario, “En el caso de sucursales de sociedades u otras entidades extranjeras, el impuesto de remesas se causa por la simple obtención de utilidades comerciales en Colombia, las cuales se presumen remesadas al exterior”.

Según la misma norma, cuando se reinviertan en el país esas utilidades, el pago del impuesto así causado, se diferirá mientras la reinversión se mantenga. Si esta se mantuviere durante cinco (5) años o más se exonerará del pago de este impuesto.

De acuerdo con el artículo 320 ibídem, se considera que hay reinversión de utilidades cuando exista un incremento efectivo de los activos netos poseídos en el país y, se presume que dejó de existir la reinversión y por consiguiente se hará exigible el impuesto de remesas, cuando de cualquier forma se transfieran las utilidades al exterior, o se presente una disminución efectiva de los activos netos en que estaba reflejada la inversión.

De acuerdo con lo previsto en el Decreto Reglamentario 3020 de 1989, artículo 2º, vigente para la época de los hechos, cuando se capitalicen las utilidades comerciales o se retengan utilidades comerciales en el superávit, estas deben reflejarse en el correspondiente aumento de activos netos poseídos en el país, y en tal evento, el revisor fiscal, con base en la contabilización señalada en el artículo 5º del mismo decreto, debe certificar “... por cada año gravable, el monto del impuesto de remesas no exigible y la forma como se efectuó la reinversión, identificando los activos netos incrementados por la reinversión con su respectivo valor”.

Ha sostenido la actora tanto en vía gubernativa como ante la jurisdicción, que las utilidades obtenidas fueron reinvertidas en los términos previstos en las citadas disposiciones legales, y para probar su afirmación aportó certificado del revisor fiscal (fl. 32, cdno. 6), en el cual se expresa:

“De acuerdo con registros contables de los años 1994 y 1995, Impregilo SPA Sucursal Colombia, determinó en el año gravable de 1995, reinversión de utilidades por el incremento presentado en los activos netos poseídos en el país...”.

A continuación relaciona los activos netos poseídos en los años 1994 por $ 4.065.540.000 y 1995 por $ 6.367.408.503, y concluye que hay un incremento patrimonial de $ 2.301.868.503.

Como se observa, no contiene la citada certificación referencia alguna el monto del impuesto de remesas no exigible por efectos de la preinversión de utilidades, y tampoco explica la forma como se efectuó la reinversión. En consecuencia, para la Sala, tal como lo estimó el a quo, dicha certificación carece de eficacia probatoria.

Ahora bien, verificado el dictamen pericial decretado por el tribunal, se observa que los peritos fundamentan sus conclusiones en la misma certificación del revisor fiscal a que se ha hecho referencia. Es así que después de transcribir la misma relación de los activos netos de 1994 y 1995, concluyen que hay un incremento de $ 2.301.868.503, sin que en parte alguna se haga referencia a la forma en que se realizó la inversión y tampoco respecto del impuesto de remesas diferido por efectos de la supuesta reaversión de utilidades. Se limitan los peritos a relacionar las utilidades obtenidas en los años 1994 y 1995, sin explicar qué parte de esas utilidades fue reinvertida y de qué forma. Así las cosas, la Sala comparte la posición del (sic) asiste razón al a quo cuando sostiene que la prueba pericial no aporta ninguna información al proceso, distinta de la ya certificada por el revisor fiscal.

Estima la Sala que no asiste razón a la actora cuando entiende que el simple hecho de incrementar sus activos en el año 1995, resulta suficiente para que no se haga exigible el impuesto de remesas, pues para que ello sea así, se requiere demostrar que el incremento patrimonial se originó por la reinversión de las utilidades obtenidas en el respectivo ejercicio gravable. Es decir, que debe existir certeza acerca de los activos que son producto de la reinversión, pues solo así aplica la excepción prevista en la ley para la no exigibilidad del impuesto de remesas, dado que tratándose de sucursales de sociedades extranjeras, el impuesto se genera por la simple obtención de utilidades comerciales en Colombia (E.T., art. 319).

Conforme a lo anterior se reconoce ajustada a derecho la actuación administrativa acusada, en cuanto a la liquidación de impuesto de remesas a cargo de la actora, tal como lo decidió el a quo.

III. Reducción de la sanción inexactitud y la ocurrencia del silencio administrativo positivo

La actora presentó la declaración de renta del año gravable 1994, el 26 de mayo de 1995, esto es dentro de la oportunidad prevista para el efecto. En consecuencia, conforme el artículo 588 del estatuto tributario, podía corregirla aumentando el impuesto a cargo o disminuyendo el saldo a favor, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se la hubiera notificado requerimiento especial.

La administración profirió el requerimiento especial 900095 el 5 de abril de 1999, y la sociedad, al dar respuesta al citado requerimiento, presentó corrección a la declaración el 6 de julio de 1999, esto es, cuando ya habían vencido los dos años que tenía para corregir voluntariamente su liquidación privada, por lo que la corrección provocada con ocasión del requerimiento especial (E.T., art. 709) debía limitarse a la aceptación parcial o total de los hechos propuestos en el requerimiento.

En cuanto a la corrección presentada el 14 de febrero de 2000, con ocasión del recurso de reconsideración, la Sala advierte que si bien es cierto la administración no se refirió a ella en la resolución que resolvió el recurso, no por ello opera respecto de tal corrección el silencio administrativo positivo, pues que el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo señala que solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva, y este solo está previsto en el artículo 589 del estatuto tributario, para las solicitudes de corrección.

No obstante lo anterior, la Sala comparte la decisión del tribunal, en cuanto accede a la reducción de la sanción por inexactitud respecto de los factores aceptados por la actora, que hacen relación a la deducción de los derechos litigiosos y al valor del IVA pagado en la adquisición de activos fijos, porque prevalece el derecho que asiste a la actora de acogerse a la reducción de la sanción por entenderse cumplidos los requisitos previstos para el efecto, como son la aceptación de los hechos, la corrección de la declaración y el pago de la sanción reducida, cuyo cumplimiento no ha sido objetado por la administración.

Conforme las anteriores consideraciones procede una nueva liquidación del impuesto, la cual quedará así:

Renta líquida gravable205.157.000
Menos deducciones que se aceptan44.005.000
Total renta líquida gravable161.152.000
Impuesto (30%)48.346.000
Menos descuento IVA bienes de capital13.103.000
Impuesto neto de renta35.243.000
Más contribución especial (25%)8.811.000
Más impuesto de remesas87.791.000
Total impuesto a cargo131.845.000
Menos retenciones380.572.000
Más sanciones *204.747.000
Total saldo a favor43.980.000

*44.005.000
 X30%
 13.201.500
 X160%
 21.122.000

Sanción liquidada por el tribunal$ 224.864.000 
Menos sanción que no se causa21.122.000 
 203.742.000 
 1.005.000s/n liquidación privada
 204.747.000 

Procede entonces la Sala a modificar la sentencia apelada, en cuanto al restablecimiento del derecho declarado, para señalar que el saldo a favor de la demandante de la declaración de renta del año gravable 1994, es la suma de $ 43.980.000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada en cuanto al restablecimiento del derecho dispuesto en la parte resolutiva, el cual quedará así:

A título de restablecimiento del derecho se declara que el saldo a favor de Impregilo SPA Sucursal Colombia, correspondiente a la declaración de renta del año gravable 1994, es la suma de cuarenta y tres millones novecientos ochenta mil pesos ($ 43.980.000) m/cte.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 5 de octubre de 2006, expediente 14527, M.P. Ligia López Díaz.

(2) Sentencias de 13 de octubre de 2005, expediente 13631 acumulado al 14122 y de 25 de octubre de 2006 expediente 14796, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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