Sentencia 14336 de agosto 30 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 110010327000200300095 01

Número interno: 14336

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Milta Isabel Hernández de Mora contra la Nación-Superintendencia Bancaria

Fallo

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil siete.

EXTRACTOS: «En ejercicio de la acción pública del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, Milta Isabel Hernández de Mora solicitó la nulidad del inciso 1º, numeral 1.3. título primero, capítulo décimo de la Circular Externa 7 de 1996, expedida por la Superintendencia Bancaria, cuyo texto se subraya:

“Capítulo décimo: Actuaciones ante la Superintendencia Bancaria

(...).

1.3. Otorgamiento de poderes con facultades de representación.

Con frecuencia, los representantes legales de algunas de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria otorgan poderes de carácter general o de gran amplitud, a personas que habiendo sido designadas en cargos que conlleven facultades de representación legal no han cumplido con el requisito legal de tomar posesión del cargo.

Comoquiera que dicha conducta constituye una forma de obviar el cumplimiento de este deber, la Superintendencia Bancaria en virtud de las facultades conferidas por el artículo 325 numeral 3º subnumeral 19, califica como práctica no autorizada el otorgamiento de poderes como los descritos.

(...)”.

Demanda

La actora indicó como violado el artículo 2156 del Código Civil, por las siguientes razones:

El artículo 2156 del Código Civil señala que existen solo dos clases de mandatos: el general y el especial. Sin embargo, el acto administrativo acusado desconoció dicho precepto, pues por la vía de expedir órdenes que decretan prácticas inseguras, creó una nueva categoría de poderes, que denominó como de “gran amplitud”.

Además de la evidente infracción de la norma civil en mención, el acto acusado dejó en el funcionario de turno la tarea de definir cuándo un poder es de gran amplitud, lo que es ilegal y violatorio del debido proceso.

A su vez, según la prohibición del acto acusado, las entidades vigiladas no pueden otorgar poderes generales o de gran amplitud a sus representantes legales que no se hayan posesionado; sin embargo, están facultadas para conferir poderes especiales a tales personas. Dicha ambigüedad en la interpretación del acto lo convierte en maleable y condicionado a la voluntad de quien lo aplica.

La circular acusada desconoció el Código de Comercio en cuanto regula la representación legal de las personas jurídicas.

(...).

Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la legalidad del inciso 1º, numeral 1.3 título primero, capítulo décimo de la Circular Externa 007 de 1996, expedida por la Superintendencia Bancaria (1) , cuyo texto se subraya:

“Capítulo décimo: Actuaciones ante la Superintendencia Bancaria

(…).

1.3. Otorgamiento de poderes con facultades de representación.

Con frecuencia, los representantes legales de algunas de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria otorgan poderes de carácter general o de gran amplitud, a personas que habiendo sido designadas en cargos que conlleven facultades de representación legal no han cumplido con el requisito legal de tomar posesión del cargo.

Comoquiera que dicha conducta constituye una forma de obviar el cumplimiento de este deber, la Superintendencia Bancaria en virtud de las facultades conferidas por el artículo 325 numeral 3º subnumeral 19, califica como práctica no autorizada el otorgamiento de poderes como los descritos.

(...)”.

Sea lo primero advertir que no se aceptará la solicitud de Juan Carlos Calvo Ospina para ser tenido como parte coadyuvante, pues dicha petición fue extemporánea.

Lo anterior, porque según el artículo 146 [1] del Código Contencioso Administrativo la oportunidad que tiene cualquier persona para pedir que en los procesos de nulidad se le reconozca como tercero coadyuvante o impugnador, es hasta el vencimiento del término para alegar de conclusión, en primera o en única instancia. Y, en este caso, el solicitante pidió ser tenido como tercero, el 27 de octubre de 2004 (fl. 450), a pesar de que el plazo de diez días para alegar (CCA, art. 210), inició el 11 de octubre de 2004 (fl. 474 vto.) y venció el 25 del mismo mes.

Ahora bien, aunque la actora la nulidad del inciso 1º, numeral 1.3 título primero, capítulo décimo de la Circular Externa 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, al interpretar la demanda se concluye que el único aparte acusado de dicho inciso fue la expresión “o de gran amplitud”, en la medida en que con la misma, el acto acusado violó el artículo 2156 del Código Civil, dado que solo existen los poderes generales y especiales, no así los de “gran amplitud”.

Así pues, el análisis de la Sala se restringirá a definir si los apartes “o de gran amplitud” vulneran o no el artículo 2156 del Código Civil. Además, no estudiará si la expresión demandada es nula por violación de las normas de representación legal del Código de Comercio, no solo por la indeterminación de dichas disposiciones, sino por la falta del concepto de violación de las mismas, pues, aunque el juez debe interpretar la demanda (CPC, art. 37 [1] y 86, aplicables a este asunto por el CCA, art. 267), y dar prelación al derecho sustancial (Const. Pol., art. 228), no puede llegar al extremo de suplir la carga del demandante de indicar por qué el acto administrativo que acusa no se ajusta a derecho (CCA, art. 137 [4]) y de suponer lo que el actor en manera alguna manifestó ni dejó entrever.

Ahora bien, a pesar de que la norma acusada fue derogada por la Circular 007 de 2003, expedida por la Superintendencia Bancaria y, por ende, no hacía parte del ordenamiento jurídico al momento de solicitarse su nulidad, la Sala debe decidir sobre la legalidad de la misma.

Ello es así, pues, como lo ha sostenido la corporación, a partir de la sentencia de la Sala Plena Contenciosa de 14 de enero de 1991, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, expediente S-157 (2) , basta que un acto administrativo general haya tenido vigencia para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse sobre su legalidad, pues, durante el lapso en que rigió, pudieron producirse situaciones jurídicas particulares que ameritaban la reparación del daño y la restauración del derecho que eventualmente se hubiera afectado. Lo anterior, porque mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma derogada conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, y alcanza sus efectos a aquellos actos de contenido particular que fueron expedidos durante su vigencia (3) .

Los anteriores criterios son válidos en el caso sub examine, porque a pesar de que la norma acusada perdió vigencia, su legalidad fue cuestionada; y, es posible que existan situaciones jurídicas particulares y concretas que resulten afectadas con la decisión que sobre su legalidad se profiera.

Pues bien, según el artículo 74 [1] del estatuto orgánico del sistema financiero, los representantes legales de las instituciones financieras tienen personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tienen autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros. Y, el numeral 4º del mismo precepto, dispone que los representantes legales de las entidades vigiladas, salvo los gerentes de las sucursales, antes de desempeñar sus funciones, deben posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en el ejercicio de sus funciones, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a cumplir las órdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones.

El artículo 326 [2-g] del estatuto orgánico del sistema financiero atribuye a la Superintendencia Bancaria la función de posesionar a los directores, revisores fiscales y, en general, a quienes tengan la representación legal de una institución vigilada, salvo los gerentes de las sucursales. Tal atribución es de carácter eminentemente preventivo, pues busca evitar situaciones que puedan afectar la confianza pública en el sistema financiero, y por ende, alterar el adecuado funcionamiento del mismo (4) .

Además, la facultad del superintendente bancario para decidir acerca de la posesión de un director de una institución financiera tiene a su vez dos aspectos: uno objetivo, cuya competencia es reglada, y es el relacionado con la verificación y evaluación de documentos precisados en las normas jurídicas, al igual que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades claramente detallado en estas, y otro, subjetivo, derivado de su facultad discrecional, relativo a la potestad de calificar las condiciones personales de los designados, tales como su carácter, responsabilidad e idoneidad para dirigir las entidades vigiladas (5) .

De otra parte, la entidad demandada tiene la facultad de emitir las órdenes necesarias para que se suspendan, de inmediato, las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las medidas correctivas y de saneamiento, cuando considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura (art. 326 [5-a] del estatuto orgánico del sistema financiero).

En ejercicio de la facultad en mención, mediante el acto acusado, la Superintendencia Bancaria señaló que constituye práctica no autorizada para las entidades vigiladas, el otorgamiento de poderes de carácter general “o de gran amplitud” a personas que teniendo la representación legal de tales entidades no han tomado posesión del cargo.

La norma acusada se refiere a los poderes de carácter general o de gran amplitud, en donde la conjunción “o” es copulativa, lo que significa que indistintamente, pero en idéntico sentido, se pueden usar los vocablos “poder general” o “poder de gran amplitud”.

Así, los poderes generales o de gran amplitud son los mandatos (6) que se confieren para todos los negocios del mandante, sin excepciones, o con una o más excepciones determinadas (C.C., art. 2156) (7) .

En la práctica el mandato general se otorga por escritura pública, a pesar de que no existe norma legal que exija tal solemnidad, salvo el caso de mandatos generales para toda clase de procesos (CPC, art. 65) (8) .

En contraposición al poder general que en el acto acusado se denomina también de gran amplitud, está el mandato especial, que comprende uno o más negocios particularmente determinados (C.C., art., 2156). Así pues, según su contenido, los mandatos solo pueden ser generales y especiales.

La circular demandada calificó como práctica no autorizada el otorgamiento de poderes “de carácter general o gran amplitud”, a quienes teniendo la calidad de representantes legales de las entidades vigiladas, no se han posesionado del cargo ante la Superintendencia Bancaria.

La razón de la prohibición es impedir que, a través del otorgamiento de “poderes de carácter general o de gran amplitud”, los representantes legales de las instituciones sujetas a inspección, vigilancia y control de la entidad demandada, ejerzan sus funciones, sin haber tomado posesión del cargo, a pesar de estar obligados legalmente a ello. Dicho de otra manera: el acto demandado pretende evitar que mediante el ejercicio del apoderamiento que denomina “general o de gran amplitud”, los representantes legales de las instituciones vigiladas ejerzan, sin posesión, sus funciones de tales.

Cuando la circular se refirió a poderes generales o de gran amplitud, sin duda, aludió a la facultad que el mandante otorga al mandatario para que lo represente en todos los negocios, excepto aquellos que, por mandato legal, requieren de facultad especial. Así, la expresión “o” usada en el acto demandado, es eminentemente explicativa, esto es, significa que poder general es el que se otorga para gestionar, en nombre del mandante, negocios de gran amplitud, dentro de los cuales, se reitera, quedan excluidos los que por excepción requieren de mandato especial.

De otra parte, no deben entenderse los apartes “o de gran amplitud”, como referidos a los poderes especiales, pues, la calificación de una práctica como no autorizada o insegura debe caracterizarse por su certeza y precisión, no solo por ser una norma prohibitiva y, por ende, de interpretación restrictiva, sino para garantizar el debido proceso de las entidades vigiladas. En tal sentido, no puede quedar al arbitrio de la Superintendencia Bancaria determinar, en cada caso, si un poder especial es o no de gran amplitud.

Tampoco las entidades vigiladas pueden quedar al vaivén del criterio del funcionario de turno, acerca de si los poderes especiales con base en los cuales se confieren encargos a determinadas personas que tienen representación legal, son o no de gran amplitud, pues ello conduciría, a no dudarlo, a la incertidumbre no solo para la autoridad de inspección, vigilancia y control y las entidades vigiladas, sino para el sistema financiero y los usuarios del mismo.

En síntesis, la expresión acusada “o de gran amplitud” se ajusta al artículo 2156 del Código Civil, en el entendido de que equivale al poder de carácter general, pues el sentido de las dos expresiones es el mismo; la una, desarrolla o explica la otra y pueden usarse indistintamente, dado que, se insiste, el poder general se otorga para gestionar negocios de gran amplitud.

Las razones anteriores son suficientes para negar la nulidad de los apartes “o de gran amplitud”, del inciso 1º, numeral 1.3 título primero, capítulo décimo de la Circular Externa 007 de 1996, expedida por la Superintendencia Bancaria, en el entendido de que dicha expresión es equivalente al poder de carácter general.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGASE por extemporánea la intervención como coadyuvante de Juan Carlos Calvo Ospina.

NIÉGASE la nulidad de la expresión “o de gran amplitud” del inciso 1º, numeral 1.3, título primero, capítulo décimo de la Circular Externa 007 de 1996, expedida por la Superintendencia Bancaria, en el entendido de que equivale al poder de carácter general.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Por Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, se fusionó la Superintendencia Bancaria en la de Valores, con el nombre de Superintendencia Financiera de Colombia.

(2) Reiterada, entre otras, en sentencias de Sala Plena Contenciosa de 6 de marzo de 1991, Expediente S-148, C.P. Jaime Abella Zárate, y de 23 de julio de 1996, Expediente S-612, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

(3) En idéntico sentido se pronunció la Sección Cuarta, entre otras sentencias, en las de 5 de mayo de 2003, Expediente 13080, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 9 de noviembre de 2006, Expediente 14711. C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(4) Entre otras, ver sentencia de 21 de agosto de 1998, Expediente 8703, C.P. Delio Gómez Leyva.

(5) Ibídem.

(6) De acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil, el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el mandato se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador y, en general, mandatario.

(7) “Un mandato general no faculta al mandatario para realizar cualquier acto [(...) pues (...)] por general que sea un mandato hay ciertos actos cuya ejecución por el mandatario requiere esencialmente de mandato especial, como son los actos de disposición”. César Gómez Estrada “De los principales contratos civiles”. Biblioteca Jurídica Diké, pimera edición, 1983, página 379.

(8) Ibídem.

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