Sentencia 14342 de diciembre 7 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2002-01364-01-14342

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil cinco.

Actor: T.V. Cable S.A.

Impuesto — Ventas — Bimestre 1 de 1999.

Fallo

Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada y demandante contra la sentencia de 25 de septiembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos de liquidación del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 1 de 1999.

Antecedentes

T.V. Cable S.A., presentó el 18 de marzo de 1999 declaración de impuesto sobre las ventas por el bimestre 1 de 1999, la cual corrigió con las declaraciones radicadas el 18 de mayo de 1999 y el 11 de agosto del mismo año. En esta última corrección se liquidó un saldo a pagar de $ 1.134.761.000.

El 28 de septiembre de 1999 la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió el requerimiento especial 310632000000377, en el cual propuso el rechazo de impuestos descontables por $ 238.212.000, solicitados por la sociedad en su declaración privada, por concepto de IVA retenido por pagos derivados de los contratos de servicios suscritos con las programadoras del exterior, al establecer que en tales documentos no se discriminó el IVA; y la determinación de sanción por inexactitud, por $ 465.734.000.

Evaluada la respuesta al requerimiento especial, la administración profirió la liquidación oficinal de revisión 310642001000144 de 23 de mayo de 2001, con la cual modificó la liquidación privada, en el mismo sentido propuesto en el requerimiento.

El recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial se decidió con la Resolución 310662002000021 de 29 de mayo de 2002 confirmando el acto recurrido.

Demanda

La actora solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar en firme la liquidación privada.

Fundamento de las pretensiones:

Si bien el artículo 485 del estatuto tributario señala que el IVA descontable es el facturado, tal disposición solo puede ser aplicable, en sentido literal, para aquellas operaciones donde está escindida la condición de sujeto pasivo económico incidido (quien solicita el impuesto descontable) y de responsable del tributo (quien lo factura, recauda, declara y paga).

Si tales condiciones residen en un mismo sujeto, la prueba del pago no está constituida por la factura o el documento equivalente, y resulta irrelevante la discriminación del IVA en el mismo, toda vez que pierden todo valor probatorio, tornándose en simples formalidades, que no pueden constituir óbice para la aplicación del derecho sustancial que asiste al agente retenedor de descontar el IVA que autoliquidó, declaró y pagó.

Esto ocurre cuando se contrata con extranjeros sin residencia en el país, en donde el IVA es 100% asumido por el contratante y no existe obligación de incluirlo en la factura o documento equivalente.

El artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, es claro al indicar que la discriminación del IVA en los contratos con extranjeros sin domicilio en el país, tiene por finalidad determinar el monto del impuesto que debe ser retenido por el contratante, pero no constituye una condición para la procedencia del IVA descontable.

De lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997, norma que reglamenta el artículo 771-2 del estatuto tributario, aplicable al caso, por ser de carácter especial y posterior al Decreto 1165 de 1996, se infiere que tratándose de operaciones celebradas con extranjeros sin domicilio en el país, el contrato y la prueba de que se practicó la respectiva retención en la fuente constituye soporte suficiente para la procedencia de los impuestos descontables T.V. Cable cumplió con tales exigencias, por estar demostrada la existencia de los contratos, así como las retenciones efectuadas, declaradas y pagadas oportunamente.

En la resolución que decidió el recurso se incurrió en error, al asumir que los impuestos descontables se originan en su totalidad en retenciones en la fuente practicadas a sociedades extranjeras, y se olvida que también proceden como descuento las retenciones practicadas a contribuyentes del régimen simplificado. Por tal razón no está soportada con retenciones en la fuente, la suma de $ 100.929.000, que se origina en retenciones practicadas a contribuyentes del régimen simplificado, por pagos a proveedores nacionales. Al respecto se anexa certificado del revisor fiscal.

El Concepto 85922 de 5 de noviembre de 1998, citado en la resolución que resolvió el recurso, no es aplicable al caso, teniendo en cuenta que este se emitió con base en el artículo 618 del estatuto tributario, norma que no estaba vigente para la época de los hechos.

Pretender el desconocimiento del impuesto descontable cuya existencia y veracidad están evidenciadas en el expediente, lleva a la vulneración del espíritu de justicia y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre la formalidad.

Con el recurso de reconsideración se allegó certificado de revisor fiscal donde se acredita el monto del IVA retenido, originado en contratos de cuantía indeterminada pero determinable, el cual no podía estar discriminado en el contrato, por imposibilidad material.

La sanción por inexactitud debe ser anulada, porque conforme reciente jurisprudencia, el incumplimiento de requisitos formales no implica que los conceptos sean inexistentes, y en todo caso se configura una diferencia de criterios respecto del derecho aplicable, como se evidencia en la sustentación de la glosa principal.

Oposición

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

El artículo 485 del estatuto tributario debe interpretarse en armonía con el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997, de donde se infiere que tratándose del IVA descontable originado en los contratos celebrados con extranjeros sin residencia en el país, es obligatorio que además de acreditar la respectiva retención en la fuente, conste en los contratos el impuesto.

Por disposición del artículo 771-2 del mismo estatuto, cuando no existe obligación de expedir factura, el documento que pruebe la respectiva transacción, debe cumplir los requisitos mínimos establecidos en el artículo 3º del citado decreto, entre los cuales se encuentra la discriminación del impuesto generado en la operación.

La discriminación del IVA en la factura o documento equivalente, para que proceda el reconocimiento del beneficio de los impuestos descontables, no constituye un requisito formal, sino una exigencia legal, como se desprende de las normas referidas.

Sentencia apelada

El Tribunal de Cundinamarca anuló los actos acusados y como consecuencia de ello declaró la firmeza de la liquidación privada.

Los fundamentos de la decisión se exponen así:

Conforme el artículo 485 del estatuto tributario, para que proceda el IVA descontable, el contratante debe haber realizado la respectiva retención en la fuente, calculada sobre el valor total determinado en el contrato, teniendo en cuenta que si las contratistas son empresas extranjeras sin domicilio en el país, la obligación de actuar como agente retenedor está en cabeza del contratante.

La prueba de la declaración y pago del tributo corresponde al agente retenedor del IVA, quien puede solicitarlo como impuesto descontable en su declaración de ventas, como lo precisó la DIAN en el Concepto Unificado 3 de 12 de julio de 2002.

El IVA solicitado como descontable, se generó en una operación que se encuentra sujeta al tributo, dado que los referidos contratos de servicios son prestados en el territorio nacional y en consecuencia debe aplicarse el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996 dado que para efectos de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 437-2 del estatuto tributario, en el contrato respectivo deberá determinase el valor del IVA generado, que será objeto de retención por la contratante.

No se discute si se efectuó o no la retención en la fuente con base en los contratos celebrados con sociedades extranjeras, por lo que se da por sentado que dicha autorretención se produjo. Bajo este entendido, no queda duda que dichos valores retenidos son procedentes como impuestos descontables, a la luz del artículo 437 del estatuto tributario, si se tiene en cuenta que estos dineros entraron a las arcas del Estado como un anticipo del impuesto.

No se puede desconocer el derecho al descuento con el pretexto de que no se discriminó el IVA en el contrato celebrado con las sociedades extranjeras, pues lo cierto es que hubo retención con base en los contratos y por tal razón el responsable podía hacerlo efectivo en su declaración de IVA, al concretar el monto a pagar. Si se aceptara lo contrario habría lugar a la devolución de los dineros consignados, porque constituirían un enriquecimiento para el Estado, sin justa causa.

Apelación

La demandada sustenta el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Frente a la exigencia de discriminación del IVA, para la procedencia de los impuestos descontables, el artículo 485 del estatuto tributario, debe interpretarse en forma conjunta con el artículo 771-2 ibídem, y el artículo 3º del Decreto 3050 de 1997, numeral 5º, sin pretender obviar este requisito establecido en la ley.

El artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, en cuanto dispone que en el contrato respectivo debe discriminarse el impuesto generado, que debe ser retenido por el adquirente de los servicios, es reglamentario del artículo 437-2 y es aplicable, porque el contrato es el documento que sirve de soporte para solicitar el IVA descontable, con lo cual se están salvaguardando los intereses de la Nación, de los administrados y de los responsables del IVA contratantes con personas sin residencia en el país.

El legislador al otorgar el derecho a solicitar impuestos descontables por tales operaciones, solicita la discriminación del IVA generado en la operación, y adicionalmente, la retención en la fuente practicada, por lo que es lógico que se cumplan todos los requisitos legales para acceder al beneficio otorgado por la norma.

Tratándose de servicios, la base gravable del IVA está conformada por el valor de la remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado, según el artículo 447 del estatuto tributario, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1107 de 1992, razón por la cual dicho valor debe estar cuantificado en el momento en que se cause el impuesto, esto es, en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, o en la de terminación de los servicios, según lo estipulado en el artículo 429 ibídem. Por ello, en el contrato celebrado con extranjeros sin residencia en el país, debió cuantificarse el valor de la operación.

La sanción por inexactitud es aplicable, por solicitar impuestos descontables sin los requisitos sustanciales legales, y porque no existe diferencia de criterios, sino el desconocimiento de un impuesto descontable.

Apelación adhesiva

La demandante presentó apelación adhesiva, por considerar que si bien el fallo fue favorable a sus intereses, no se hace en la sentencia ningún tipo de análisis acorde con la fundamentación expuesta en la demanda.

Se remite a lo expresado por la DIAN en el Concepto 60312 de 16 de septiembre de 2002, que trató el tema relativo a la exigencia del discriminar del IVA en la factura; y lo expuesto en la sentencia de 23 de mayo de 1997, expedientes 7904 y 8014 magistrado ponente Germán Ayala Mantilla, que decidió sobre la nulidad del artículo 11 del Decreto 1165 de 1996, para concluir que en el caso discutido, no es posible exigirle a las sociedades extranjeras, el cumplimiento de las normas de facturación, y concretamente, la discriminación del IVA.

Se refiere a los fundamentos de la apelación interpuesta por la demandada para advertir que no es aplicable el artículo 3º del Decreto 3050 de 1997 y que no puede calificarse el impuesto descontable como un beneficio fiscal, sino como un derecho del contratante, que por vía de retención, pagó el IVA causado en la operación. Solicita se considere la imposibilidad material que existía para discriminar el IVA en los contratos suscritos con los prestadores del servicio, en atención a que la mayoría de los contratos son de duración indefinida y de cuantía indeterminable.

Alegatos de conclusión

La entidad demandada advierte que el Concepto 60312 de 2002, que cita el apoderado de la actora en su apelación, no fue discutido en vía gubernativa, por lo que no debe ser tenido en cuenta en esta instancia.

Sostiene que el fallador de primera instancia no hizo ningún análisis acerca del asunto objeto de controversia y en consecuencia, en aras de que se reconozca la legalidad de la actuación demandada, debe hacerse un análisis sistemático y conjunto de las normas relacionadas con el tema, para concluir que se está en presencia del incumplimiento de requisitos sustanciales que hacen improcedente el beneficio de los impuestos descontables.

El Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones de la Sala

Corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos, en virtud de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales - Grandes Contribuyentes de Bogotá, rechazó los impuestos descontables solicitados por la actora en su declaración de IVA del bimestre 1 de 1999, por $ 238.212.000, e impuso sanción por inexactitud.

La controversia se concreta en establecer si la discriminación del IVA generado en los contratos de prestación de servicios suscritos con sociedades extranjeras, sin domicilio en el país, constituye un requisito esencial para la procedencia del impuesto descontable, cuyo incumplimiento genera la pérdida del “descuento” como lo sostiene la administración; o si por el contrario, por tratarse de un impuesto que debe ser retenido por el contratante, su discriminación en el contrato resulta irrelevante, cuando se acredita que las retenciones efectuadas fueron declaradas y consignadas oportunamente, como lo argumenta el demandante.

Dispone el artículo 485 del estatuto tributario:

“Los impuestos descontables son:

a) El impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes; la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo, y

b) El impuesto pagado en la importación de bienes corporales muebles. Cuando la tarifa del bien importado fuere superior a la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes, la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo”.

De acuerdo con los términos de la norma transcrita, se consagra a favor del responsable del impuesto sobre las ventas, el derecho a descontar el IVA facturado por la adquisición de bienes y servicios, pero limitado al monto que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en la factura o documento equivalente, la tarifa correspondiente. Así mismo, se concede al importador el derecho a descontar el impuesto pagado en la importación de bienes, limitado al que resulte de aplicar la tarifa a que están sujetas las operaciones a nivel nacional.

Con la expedición de la Ley 223 de 1995, artículos 8º y 9º se introdujo el mecanismo de la retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas, “Con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto,... la cual deberá practicarse en el momento en que se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero” (art. 437-1) y en tal sentido se adicionaron al estatuto tributario los artículos 437-1, 437-2 y 437-3.

En vigencia de la Ley 223, dispone el artículo 437-2: “Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de servicios gravados:... 3. Quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos”.

La anterior disposición es concordante con el parágrafo del artículo 437-1 ibídem, que reza:

“En el caso de la prestación de servicios gravados a que refiere el numeral 3º del artículo 437-2 del estatuto tributario, la retención será equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto”.

Teniendo en cuenta que los agentes retenedores del IVA responden por las sumas que están obligados a retener (art. 437-3); que la retención se causa en el momento del pago o abono en cuenta (art. 437-2); y que los agentes retenedores están obligados a declarar y pagar mensualmente las retenciones efectuadas a título de impuesto sobre las ventas (art. 437); es evidente que surge un nuevo concepto de “impuesto descontable”, esto es el “impuesto retenido” o autorretenido, que es equivalente al “impuesto facturado” al responsable y al “impuesto pagado en la importación”, a que se refiere el artículo 465 del estatuto tributario.

Quiere decir lo anterior que cuando en el agente retenedor concurren la condición de sujeto pasivo económico del impuesto (a quien se cobra y factura el impuesto), y la de responsable del tributo, (quien recauda, declara y paga el impuesto retenido), como ocurre respecto de quienes contratan con personas sin domicilio en el país, en donde el IVA generado en la prestación del servicio es retenido en un 100% por el contratante, es el hecho de la retención en la fuente del cual surge, para el agente retenedor, en su condición de responsable del impuesto, el derecho a descontar el IVA que liquidó, declaró y pagó en forma anticipada,

Según el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, que reglamentó la Ley 223 de 1995, “Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 437-2 del estatuto tributario, en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios”.

Del texto de la norma se infiere, que la exigencia de discriminar en el contrato el valor del IVA, que será objeto de retención, tiene como única finalidad hacer efectivo el cumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 437-2 numeral 3º, esto es, que se efectúe la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación, porque de lo que se trata es de reglamentar la norma que autoriza la retención. Por ello no puede entenderse, con fundamento en la citada disposición reglamentaria, que la falta de discriminación del IVA en el contrato, genera la pérdida del derecho al descuento, dado que tal condicionamiento no surge del precepto legal que lo consagra (art. 437).

Al respecto es pertinente lo expresado por la Sala en la sentencia que decidió sobre la acción de nulidad incoada contra el artículo 11 del mismo Decreto 1165, donde se dijo:

“Si el legislador no estableció tal consecuencia no puede la administración, so pretexto de reglamentar la ley, introducir para efectos de la aceptación del impuesto descontable una condición no prevista en la norma de superior jerarquía cual es la de que la factura se haya expedido por parte del obligado con todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley, y menos condicionar inexorablemente el derecho al descuento, por el impuesto causado o retenido por la operación gravada, a la existencia de la factura, como lo limita en el reglamento, pues por una parte tratándose de importaciones, el impuesto no se discrimina propiamente en un documento llamado factura y tratándose de los responsables del régimen simplificado (que no deben expedir factura) es procedente el descuento del IVA calculado y retenido por el comprador.

“Halla la Sala que al desconocerse el derecho al descuento del IVA facturado por no contener la factura los requisitos que para su expedición por parte del vendedor establece la ley, hecho no atribuible al comprador, se violan los principios de responsabilidad personal y de justicia y equidad previstos en la Constitución Política (arts. 6º y 95) y el mismo espíritu de justicia señalado en el artículo 683 del estatuto tributario. Este último en la medida que al reconocer el impuesto descontable al no darse la condición impuesta en el reglamento y no prevista en la ley, se está exigiendo al contribuyente más de aquello con que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación” (1) .

De acuerdo con lo previsto en el artículo 771-2 del estatuto tributario, para la procedencia de los impuestos descontables, “Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que prueba la respectiva transacción que da lugar... a los impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca”.

Según el numeral 2º del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997, que reglamentó el artículo 771-2, adicionado por la Ley 383 de 1997, artículo 3º, los contratos celebrados con extranjeros constituyen documentos equivalentes a la factura “... en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar adicionalmente que se ha practicado la respectiva retención en la fuente”. Luego debe entenderse, que los contratos celebrados con extranjeros, para los cuales el reglamento (D. 3050/97) no establece requisitos específicos, constituyen el documento idóneo para la procedencia del impuesto descontable, y que adicionalmente, se requiere acreditar la existencia de las declaraciones de retención que permiten demostrar que se efectuó y consignó la retención en la fuente, para que proceda el descuento del IVA generado en las operaciones respectivas.

Ha de tenerse en cuenta que la aplicación del principio de territorialidad de la ley, y con base en las citadas disposiciones, las personas sin residencia ni domicilio en el país, no están obligadas a expedir factura o documento equivalente, en los términos prescritos por el ordenamiento jurídico nacional.

En cuanto al valor probatorio de los documentos otorgados en el exterior, es bien sabido que, es el que le atribuye la ley del país donde se suscribieron, siempre que se cumpla con el requisito especial de la autenticación que exige el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. Y que por disposición del artículo 646 del Código de Comercio, los títulos creados en el extranjero se rigen por la ley del país de origen, y gozan de presunción de autenticidad cuando se aduzcan como prueba, de conformidad con el inciso final del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso bajo análisis se encuentra acreditado en el proceso, mediante certificado del revisor fiscal, que la demandante efectuó la retención en la fuente del IVA generado en los contratos suscritos con empresas extranjeras sin domicilio en el país (fl. 797 c.a.), y como quiera que no se controvierte en el proceso, la realidad de las operaciones que dieron origen al IVA descontable solicitado por la actora en su declaración del bimestre 1 de 1999, debe entenderse como efectivamente causado.

Tampoco controvierte la administración si fue o no correcto el valor de la retención efectuada por la contratante, y por el contrario, reconoce la existencia de las declaraciones de retención, a través de las cuales la actora acredita haber efectuado el pago de las sumas retenidas por concepto del IVA originado en los referidos contratos. En consecuencia no puede la administración desconocer el derecho que asiste a la demandante, de acceder a los impuestos descontables originados en tales operaciones, so pretexto de que en los contratos no consta la discriminación del impuesto.

Lo anterior, porque como quedó expuesto, la discriminación del IVA en los contratos de prestación de servicios suscritos con personas sin domicilio en el país, no es un requisito ad sustantiam actus, cuya omisión implique la pérdida del derecho al descuento de dicho impuesto, por parte del contratante, en su condición de agente retenedor, dado que la ley no condiciona el derecho al descuento a la exigencia pretendida por la autoridad fiscal. Cosa distinta es que pueda llegar a aducirse la discriminación del IVA en el contrato, como requisito ad probationem, cuando la controversia verse sobre el valor que debió retenerse por la respectiva operación, que no es el caso.

Carece entonces de sustento jurídico la actuación administrativa acusada, razón suficiente para declarar su nulidad, tal como lo decidió el a quo. Se confirma en consecuencia la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Se reconoce a la doctora Nidia Amparo Pabón Pérez como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 189 c.p.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié, Presidente de la Sección—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) Sentencia de 23 de mayo de 1997, expedientes 7904 y 8414, M.P. Germán Ayala Mantilla.

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