Sentencia 14378 de abril 6 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 14378

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

Actor: IFI Leasing S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, C/ La Superintendencia Bancaria.

Autoridades Nacionales - Multa

Fallo

Bogotá, D.C., seis de abril de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Antecedentes

La Junta Directiva del Banco de la República mediante la Resolución Externa 3 de 2000 estableció que los establecimientos de crédito deberán efectuar y mantener inversiones en títulos de desarrollo agropecuario, TDA, equivalentes al requerido de inversión. De conformidad con su artículo 4º, la inversión obligatoria debe estar representada en un 37% en TDA clase “A” y en un 63% en TDA clase “B” y en ningún momento podrían presentarse defectos o excesos de inversión por tratarse de inversiones obligatorias y no voluntarias.

El 21 de julio de 2000 mediante Carta Circular 412, la Superintendencia Bancaria puso en conocimiento de los establecimientos de crédito la relación de inversiones que a 31 de julio de ese año debían realizar dichos establecimientos en TDA clase “A” y “B” de conformidad con la Resolución Externa 3 de 2000. De acuerdo a esa relación a IFI Leasing le correspondía invertir en títulos clase “A” la suma de $ 334.075 y en clase “B” la suma de $ 568.831 (valores expresados en miles de pesos).

El 31 de agosto de 2000, por medio del oficio 2000004160-27, la Superintendencia Bancaria solicitó a IFI Leasing rendir las explicaciones referentes al defecto establecido en la inversión obligatoria de TDA clase “A” y “B” correspondiente al trimestre abril a junio de 2000; igualmente le indica que el defecto debe ser sustituido en forma inmediata por TDA clases “A” y “B” para dar cumplimiento a la Resolución 3 de 2000 del Banco de la República y enviar copia del respectivo polígrafo.

El 13 de septiembre de 2000 la Compañía de Financiamiento Comercial IFI Leasing dio respuesta al anterior requerimiento, en el que informó que el 1º de agosto de 2000 había realizado la inversión obligatoria y que si bien con suficiente antelación había preparado todos los trámites correspondientes para tal operación, por razones ajenas a la voluntad de la compañía, no fue posible efectuar la operación antes de esa fecha. La compañía envió con la respuesta los polígrafos de la operación.

La Superintendencia Bancaria por medio de la Resolución 1885 de 6 de diciembre de 2000 decidió imponer la multa en la suma de $ 14.500.000 por los defectos de inversión en títulos de desarrollo agropecuario clases “A” y “B” en que incurrió durante el período comprendido entre el 1º de abril y el 30 de junio de 2000, al considerar que la entidad financiera había reconocido haber infringido la Resolución Externa 3 de 2000 y la Carta Circular 412 de 2000 y que si bien pudo haberse presentado para el 31 de julio ciertos problemas en las comunicaciones que impidieron la oportuna trasmisión de datos, tal circunstancia no la eximía de su responsabilidad.

Interpuesto contra la anterior resolución el recurso de reposición y subsidiario de apelación, la Superintendencia Bancaria los decidió a través de las resoluciones 88 de 30 de enero de 2001 y 425 de 27 de abril de 2001, respectivamente, en el sentido de confirmar el acto recurrido.

(...).

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la compañía actora, debe la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso una multa por $ 14.500.000 por los defectos de inversión en títulos de desarrollo agropecuario clases “A” y “B” en que incurrió durante el período comprendido entre el 1º de abril y el 30 de junio de 2000.

Son tres los cargos que en síntesis ha planteado la actora desde su demanda y que por haber tenido un fallo de primera instancia adverso a sus pretensiones, repite en el recurso de apelación, sin que por ello pueda considerar la Sala, como lo sostiene la demandada en los alegatos de conclusión, que el recurso carezca de fundamentos jurídicos con los que se pueda controvertir la decisión del tribunal. A juicio de la Sala, el recurso como está planteado contiene las inconformidades frente al fallo apelado.

Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver cada uno de los cargos de apelación así:

1. La Superintendencia Bancaria no podía sancionar a la actora por la supuesta violación de las disposiciones sobre inversiones en TDA previstas en la Resolución Externa 3 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, por no corresponder a la naturaleza de los reglamentos a los que se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-1161 del 6 de septiembre del 2000, mediante la cual declaró exequible la expresión “reglamento” del ordinal primero del artículo 211 del Decreto-Ley 663 de 1993.

Aclara que no se discute si la Junta Directiva del Banco de la República tiene o no competencia para reglamentar la actividad de las personas que manejan recursos captados del público, sino que la Superintendencia Bancaria no puede sancionar a la actora con base en esas reglamentaciones.

Pues bien, en efecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1161 del 2000 declaró exequible la expresión “de alguna ley o reglamento” contenida en el inciso primero del artículo 209 del Decreto 633 de 1993, estatuto orgánico del sistema financiero, así como de la expresión “reglamento” del ordinal primero del artículo 211 del mismo decreto, en el entendido de que “se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y que se trata de reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria”.

En ese mismo fallo se declaró inexequible el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero que facultaba al Gobierno Nacional en ejercicio de la labor de intervención, para señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, inexequibilidad fundamentada en la violación al principio de legalidad que ampara el régimen sancionatorio, sobre el cual dijo la Corte:

“11. Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero. En efecto, esa norma traslada al Ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Es cierto que la norma establece un límite, pues indica que las sanciones solo pueden ser pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese límite, la facultad conferida al gobierno es abierta, por lo cual, como bien lo destaca la procuraduría, esa disposición desconoce el principio de legalidad en este campo. El artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero será entonces retirado del ordenamiento”.

Bajo el mismo criterio expuesto, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 209 y 211 del estatuto del sistema financiero, y concluyó:

“Así, es obvio que si esas sanciones son impuestas por la Superintendencia Bancaria, entonces debe tratarse de intervenciones de esa entidad en ejercicio de su labor básica de policía administrativa, en virtud de la cual, le corresponde inspeccionar, vigilar y controlar a las entidades que manejen recursos captados al público, de conformidad con las normas legales pertinentes, como los artículos 325 y siguientes del estatuto orgánico del sistema financiero, que definen la naturaleza, los objetivos, las funciones y las facultades de esa superintendencia. Por ello la Corte entiende que debe tratarse de leyes y reglamentos que operen en ese ámbito. Así, en cuanto a las leyes, deben ser únicamente aquellas que se refieran explícitamente a las labores de esos funcionarios. Y en cuanto a los reglamentos, a fin de respetar el principio de legalidad, para la Corte es claro que debe tratarse de los reglamentos por medio de los cuales el Presidente, en desarrollo de sus facultades constitucionales, y de conformidad con la correspondiente ley marco, regula y ejerce la intervención en ese sector. Y obviamente no deben entenderse incluido dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria” (negrilla fuera del texto).

En el presente caso, la Superintendencia Bancaria por medio de la Resolución 1885 de 6 de diciembre de 2000 impuso la sanción a la actora con fundamento en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, que para la época de los hechos disponía (1) :

“Régimen institucional

ART. 211.—Sanciones administrativas. 1. Régimen general. Cuando el superintendente bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que estos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del tesoro nacional no menor de quinientos mil pesos ($ 500.000) ni mayor de dos millones de pesos ($ 2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE” (negrilla fuera del texto).

La norma cuyo quebrantamiento aduce la Superintendencia Bancaria es la Resolución Externa 3 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República por medio de la cual se reglamentan los artículos 112 numeral 2º y 229 del estatuto orgánico del sistema financiero, que disponen:

“ART. 112.—Inversiones obligatorias

1. (...).

2. Inversión en títulos de desarrollo agropecuario. Las entidades financieras, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 267 (2) del presente estatuto, deberán suscribir “títulos de desarrollo agropecuario” en proporción a los diferentes tipos de sus exigibilidades en moneda legal, deducido previamente el encaje, según lo establezca, mediante normas de carácter general, la Junta Directiva del Banco de la República, organismo que también fijará sus plazos y tasas de interés.

Esta obligación no se hará extensiva a los bancos que integran el Sistema Nacional de Crédito Agropecuario”.

“ART. 229.—Régimen patrimonial y financiero

1. Capital. El capital del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, estará constituido por:

(...).

2. Títulos de desarrollo agropecuario. En desarrollo de lo previsto en la letra a) del numeral 1º del artículo 230 del presente estatuto, Finagro, además de los recursos que capte del ahorro privado, contará con los provenientes de la emisión de los “títulos de desarrollo agropecuario”. Tales títulos serán suscritos por las entidades financieras en proporción a los diferentes tipos de sus exigibilidades en moneda legal, deducido previamente el encaje, según lo establezca, mediante normas de carácter general, la Junta Directiva del Banco de la República, organismo que también fijará sus plazos y tasas de interés.

Esta obligación no se hará extensiva a los bancos que integran el sistema nacional de crédito agropecuario, cuyos deberes a este respecto serán los establecidos en el numeral 2º del artículo 222 del presente estatuto.

En ejercicio de las facultades de que tratan los incisos anteriores, la Junta Directiva del Banco de la República tendrá en cuenta los siguientes criterios:

a) La asignación de un volumen suficiente de recursos financieros hacia el sector agropecuario, de acuerdo con las metas de crecimiento contempladas en los planes de desarrollo económico;

b) La conservación del equilibrio financiero de Finagro, y

c) La preservación de la solvencia y liquidez de las entidades financieras obligadas a efectuar las inversiones en títulos de desarrollo agropecuario.

3. Recursos adicionales. (...)”.

En virtud de estas disposiciones, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 3 de 2000 que dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—Inversión obligatoria en títulos de desarrollo agropecuario. Los establecimientos de crédito deberán efectuar y mantener inversiones en títulos de desarrollo agropecuario, TDA, equivalentes al requerido de inversión establecido conforme a la metodología indicada en el presente capítulo.

ART. 2º—Requerido de inversión. Para el cálculo del requerido de inversión, los establecimientos de crédito aplicarán al promedio diario de exigibilidades en moneda legal de cada trimestre calendario, deducido previamente el encaje, los porcentajes que se indican a continuación:

(...).

ART. 3º—Cumplimiento. Los establecimientos de crédito deberán efectuar la inversión en títulos de desarrollo agropecuario a que haya lugar dentro del mes siguiente al trimestre calendario de cálculo.

Los establecimientos de crédito demostrarán ante la Superintendencia Bancaria el cumplimiento del requerido de inversión a que se refiere el artículo 2º con las cifras de inversión en TDA y de colocaciones computables a que hace referencia el artículo 5º registradas en sus balances de los meses de abril, julio, octubre y enero, respectivamente.

ART. 4º—Inversiones en títulos de desarrollo agropecuario clases A y B. La inversión que se efectúe conforme a la presente resolución deberá estar representada en un 37% en títulos de desarrollo agropecuario clase A y en un 63% en títulos de desarrollo agropecuario clase B.

(...)”.

Considera la parte actora, que esta resolución no puede ser el fundamento por cuyo incumplimiento pueda sancionar la Superintendencia Bancaria, pues en virtud de la Sentencia C-1161 de 2000, a que se hizo referencia anteriormente, esta entidad solo puede sancionar por hechos o conductas sancionables que se encuentren previstas en la ley o en “reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria”.

Pues bien, a juicio de la Sala, no se comparte el argumento expuesto por la parte actora, toda vez que la sanción en este caso tiene un fundamento legal, previsto no solo en los artículos 112 y 229 del estatuto orgánico del sistema financiero por medio de los cuales le asigna la función específica de regular las inversiones obligatorias en títulos de desarrollo agropecuario, sino en el artículo 17 de la Ley 31 de 1992, por medio de la cual, entre otras, se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones. Este artículo dispone:

“ART. 17.—Sujeción a los actos del Banco de la República. Sin perjuicio de las obligaciones a cargo de las demás personas naturales o jurídicas, las instituciones financieras, los intermediarios para las operaciones de mercado abierto y los intermediarios del mercado cambiario, deberán actuar con sujeción a los actos de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

La vigilancia del cumplimiento de dichos actos, se ejercerá a través de la Superintendencia Bancaria o de la Superintendencia de Cambios en lo de su competencia, las cuales impondrán las sanciones a las personas que en sus actuaciones no se ajusten a ellos”.

No se debe olvidar que el Banco de la República en virtud de lo dispuesto en los artículos 371 y 372 de la Constitución Política ejerce las funciones de banca central, su Junta Directiva es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigne la ley, por lo tanto como autoridad que es, no solamente regula las funciones que el legislador le ha encomendado sino que debe supervisar el cumplimiento de las mismas y contemplarse el establecimiento de sanciones por el incumplimiento o violación de las regulaciones impartidas por ella.

Sobre la facultad sancionadora de la Superintendencia Bancaria proveniente de la infracción de reglamentaciones de la Junta Directiva del Banco de la República, la Corte Constitucional en Sentencia C-827 de 2001, al estudiar la exequibilidad del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, efectuó las siguientes consideraciones, que aunque se refieren concretamente a la reglamentación del encaje para los establecimientos de crédito, resultan oportunas y pertinentes para la presente litis:

“Para la Corte, desde esta perspectiva es claro que si la Junta Directiva, como la autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, tiene entre sus funciones legales la de fijar y reglamentar el encaje de los establecimientos de crédito, va de suyo que pueda determinar las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las reglas que dentro del marco constitucional y legal (encaje para las distintas categorías de establecimiento, diferenciación según se trate de depósitos a la vista, a término o de ahorro, fije o no la remuneración). Teniendo para ello consideraciones como las que se enuncian en la propia disposición: la clase y plazo de la operación sujeta a encaje. También expresa la norma que el encaje deberá estar representado por depósitos en el Banco de la República o efectivo en caja.

Encuentra la Corte que limitar las potestades normativas del Banco de la República en cuanto hace a la regulación de las sanciones, en cuanto efectos necesarios de la violación del encaje, más allá de los parámetros generales que le señala el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, equivaldría a dejar sin fundamento, en esta materia, su condición de autoridad reguladora constitucionalmente establecida y abolir la herramienta legalmente prevista para asegurar en la práctica la operatividad de las medidas sobre encaje, y mantener las proyecciones que en la política macroeconómica aquellas deben tener.

(...).

Para el caso en análisis, la formulación de las consecuencias de la transgresión de la conducta impuesta por la ley (observancia del encaje fijado por la Junta Directiva del Banco de la República para un período determinado) corresponde por mandato legal expreso (conforme a la norma demandada) a la misma Junta Directiva del Banco de la República, como se ha señalado, al paso que la aplicación de los efectos de la conducta omisiva en cada caso compete a una autoridad administrativa determinada por la ley, la Superintendencia Bancaria.

Circunscribiendo el análisis al aspecto de formulación de la “sanción” a que se alude en la disposición acusada, que es el directamente tachado de inconstitucional por el actor, y para efectos de establecer si la disposición acusada, en cuanto prevé que la Junta Directiva del Banco de la República puede no solo establecer las reglas sobre el denominado encaje de las entidades financieras sino también regular las consecuencias del incumplimiento de las mismas, es necesario recalcar que es la ley, precisamente en la disposición acusada, la que provee a la Junta Directiva del Banco de la República de dicho fundamento, en desarrollo del mandato constitucional según el cual la Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigne la ley” (art. 372 de la Constitución).

(...).

“... tratándose de sanciones administrativas importa la existencia del fundamento legal que señale el marco dentro del cual la autoridad titular de la función administrativa pueda precisar, los elementos de la sanción que haya de ser aplicada por otra autoridad, no por ella misma. Esos aspectos que son aceptados dentro de la actividad sancionadora adquieren, a juicio de la Corte, mayor nitidez en el ámbito de la actuación de una autoridad estatal, como la Junta Directiva del Banco de la República, cuya misión y objetivos institucionales derivan directamente de la Constitución y cuyas funciones, asignadas por la ley, deben atender a la satisfacción de aquellos postulados constitucionales” (negrillas fuera del texto).

Conforme a lo anterior, es claro para la Sala, que las reglamentaciones que expide la Junta Directiva del Banco de la República en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no pueden entenderse comprendidas dentro de las reglamentaciones cuya violación excluyó la Corte Constitucional de las sanciones administrativas impuestas por la Superintendencia Bancaria con fundamento en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, pues dadas las propias características institucionales y jurídicas del Banco de la República, así como sus objetivos y funciones, goza de una especial autonomía en la regulación y ejecución de las competencias específicas encomendadas por la Constitución y la ley, de manera que las infracciones a sus regulaciones deban ser sancionadas, por así disponerlo el legislador.

Por lo anterior, bien podía la Superintendencia Bancaria con fundamento en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, imponer la sanción a la actora por incumplimiento de la Resolución Externa 3 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República. No prospera el cargo.

2. Se redujo el plazo de manera ilegal, pues Finagro fue quien estableció el horario para realizar las inversiones sin tener facultad para ello y desconociendo los artículos 67 y 68 del Código Civil. Se desconocieron los hechos que configuraron fuerza mayor y que impidieron a la actora realizar la inversión dentro del plazo establecido.

Controvierte el apelante el argumento del tribunal según el cual fue el Banco de la República quien fijó el horario, pues está demostrado que quien realmente lo hizo fue Finagro con lo cual redujo el plazo para realizar las inversiones obligatorias, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 67 y 68 del Código Civil todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo y cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 112 del estatuto orgánico del sistema financiero, transcrito en párrafos anteriores se establece la obligación para las entidades financieras de suscribir los títulos de desarrollo agropecuario, lo cual será reglamentado por la Junta Directiva del Banco de la República mediante normas de carácter general y quien también fijará sus plazos y tasas de interés.

En ejercicio de tal atribución la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 3 de 2000 en cuyo artículo 3º estableció que los establecimientos de crédito deberían efectuar la inversión en títulos de desarrollo agropecuario a que haya lugar dentro del mes siguiente al trimestre calendario de cálculo y deberían demostrar ante la Superintendencia Bancaria el cumplimiento del requerido de inversión en sus balances de los meses de abril, julio, octubre y enero, respectivamente.

De acuerdo a lo anterior, tales establecimientos tenían que realizar la inversión para el trimestre abril-junio, por el cual se le sancionó a la actora, a más tardar el 31 de julio de 2000.

Ahora bien, mediante el manual de fiduciaria y valores - Circular Reglamentaria Externa DFV-24 del 19 de abril de 2000, el Banco de la República le informó a las entidades financieras obligadas a invertir en títulos de desarrollo agropecuario las disposiciones tomadas en la Resolución Externa 3 de 2000 y en el punto 4 expedición de los títulos señaló:

“De acuerdo con instrucciones de Finagro mediante carta del 17 de enero de 2000, la hora límite para incluir y activar las operaciones de inversión de títulos en TDA en el DCV, será las 3:00 p.m. El último día bancario del mes la hora límite será las 12 m. En consecuencia, el DCV no aceptará la inclusión ni la activación de estas operaciones fuera del límite señalado”.

A folio 2 del cuaderno de pruebas se observa el oficio que envía la secretaria de la Junta Directiva del Banco de la República al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para dar cumplimiento a la solicitud de pruebas en el sentido de certificar los horarios que estuvieron vigentes durante el mes de julio para incluir y activar las operaciones correspondientes a los TDA. En dicho oficio el mencionado funcionario se limita a transcribir el punto 4 de la Circular Reglamentaria DFV-24 del 19 de abril de 2000 que se acabó de transcribir.

De acuerdo con lo anterior es evidente para la Sala que quien estableció el horario para realizar las operaciones de inversiones fue Finagro y el Banco de la República lo único que hizo fue comunicar a las entidades obligadas a realizar dichas operaciones, por lo tanto asiste razón a la actora cuando controvierte la conclusión a la que llegó el tribunal.

Si en gracia de discusión existiese la ilegalidad advertida en cuanto al horario establecido por Finagro, considera la Sala que tal circunstancia no desvirtúa la legalidad de la multa impuesta en los actos acusados, pues no hay prueba dentro del expediente que la sociedad actora haya realizado todas las diligencias para poder activar la inversión el día 31 de julio de 2000 y que efectivamente se haya presentado algún hecho constitutivo de fuerza mayor.

En efecto, si bien es cierto, ha aducido la parte actora que por causas ajenas a su voluntad y que constituyeron fuerza mayor no fue posible realizar la inversión el último día del plazo, no pasa de ser una simple afirmación en la demanda en la que señala que fueron “dificultades técnicas” pues no se precisa qué clase de dificultades se presentaron ni se observa que pretenda acreditar su acontecimiento por ningún medio probatorio.

Adicionalmente se observa que en el recurso gubernativo, la compañía precisa que las razones por la cuales no perfeccionó en su oportunidad la inversión, “fueron motivadas por inconvenientes de carácter eminentemente técnico, derivados de la concentración de transmisiones en el Banco de la República y bloqueo del sistema, razones estas que escapan a la voluntad de la compañía...”, sin embargo, tampoco en esa oportunidad realiza ninguna actividad probatoria tendiente a acreditar esa fuerza mayor.

Si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito constituyen hechos eximentes de responsabilidad, también lo es que atendiendo a su definición legal, para que el mismo tenga cabida, debe apreciarse concretamente, si se cumple con sus dos elementos esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

En efecto, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define a la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

Es de esta disposición de la que se extraen los elementos esenciales mencionados anteriormente, la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

En cuanto al primero, se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: “La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado... Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad”.

Y en cuanto a la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, “el hecho ... debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias”.

Pero para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, estos dos elementos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una casual de exculpación de responsabilidad.

Y también como lo dijo la Sala en sentencia de fecha 27 de mayo de 2004 (3) , para que pueda tenerse a un hecho como caso fortuito o fuerza mayor, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que tiene en realidad esas connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse indefectiblemente por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable ponderar todas las circunstancias que lo rodearon.

Entonces quien alega una fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de estos dos elementos, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible.

En el presente caso, basta constatar cómo al proceso no se allegó prueba alguna en relación con la ocurrencia del bloqueo del sistema de recepción en el Banco de la República, o que se tuvo que esperar el paso del tiempo para arreglar el problema técnico, solo existe la afirmación a la que se ha hecho referencia, sin que exista ningún elemento probatorio y por lo tanto ningún factor de criterio que permita concluir que se trató de un problema impredecible, imprevisible e irresistible.

Así las cosas no se acredita dentro del expediente la ocurrencia de tales circunstancias constitutivas de una fuerza mayor o caso fortuito el último día del vencimiento del plazo para realizar las inversiones obligatorias, lo que impide a la Sala considerar que la presunción de legalidad de los actos administrativos se encuentre desvirtuada, pues el defecto encontrado en la inversión de títulos de desarrollo agropecuario clases “A” y “B” en que incurrió la actora durante el período comprendido entre el 1º de abril y 30 de junio de 2000, no se encuentra justificado. No prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 9 de octubre del 2003 proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Esta norma fue sustituida por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

(2) Numeral corregido por el artículo 5º del Decreto 867 de 1993, “en el sentido de que la norma citada en el mismo es el numeral 2º, del artículo 229 de dicho estatuto”.

(3) Expediente 13610. C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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