Sentencia 14379 de septiembre 8 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-24-000-2001-00358-01 (14379)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

Actor: IFI Leasing S.A. Compañía de Financiamiento Comercial

Demandado: Superintendencia Bancaria.

Bogotá, D.C., septiembre ocho de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primer grado que negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que la actuación administrativa de la Superintendencia Bancaria se ajustó a la Circular 100 de 1995, al plan único de cuentas del sistema financiero (Res. 3600/98 y D. 2649/93) y a los artículos 189 y 195 del Código de Comercio.

El apelante expone que el tribunal no tuvo en cuenta que en la Sentencia C-1161 del 6 de septiembre de 2000, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo cual determinó que la violación de las circulares expedidas por la Superintendencia Bancaria, no dan lugar a la imposición de sanciones.

En efecto, con la Sentencia C-1161 de 2000 la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “de alguna ley o reglamento” contenida en el inciso primero del artículo 209 del Decreto 633 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como la exequibilidad de la expresión “reglamento” del ordinal primero del artículo 211 del mismo decreto, en el entendido de que “se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y que se trata de reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria”.

La anterior decisión se fundamentó en la violación al principio de legalidad que ampara el régimen sancionatorio, sobre el cual dijo la Corte en esa oportunidad:

“Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En efecto, esa norma traslada al ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Es cierto que la norma establece un límite, pues indica que las sanciones solo pueden ser pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese límite, la facultad conferida al gobierno es abierta, por lo cual, como bien lo destaca la procuraduría, esa disposición desconoce el principio de legalidad en este campo. El artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero será entonces retirado del ordenamiento”.

Bajo el criterio expuesto, la Corte estudió la constitucionalidad de las conductas sancionadas por los artículos 209 y 211 del Estatuto del Sistema Financiero, y concluyó:

“Así, es obvio que si esas sanciones son impuestas por la Superintendencia Bancaria, entonces debe tratarse de intervenciones de esa entidad en ejercicio de su labor básica de policía administrativa, en virtud de la cual, le corresponde inspección, vigilar y controlar a las entidades que manejen recursos captados al público, de conformidad con las normas legales pertinentes, como los artículos 325 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que definen la naturaleza, los objetivos, las funciones y las facultades de esa superintendencia. Por ello la Corte entiende que debe tratarse de leyes y reglamentos que operen en ese ámbito. Así, en cuanto a las leyes, deben ser únicamente aquellas que se refieran explícitamente a las labores de esos funcionarios. En cuanto a los reglamentos, a fin de respetar el principio de legalidad, para la Corte es claro que debe tratarse de los reglamentos por medio de los cuales el presidente, en desarrollo de sus facultades constitucionales, y de conformidad con la correspondiente ley marco, regula y ejerce la intervención en ese sector. Y obviamente no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria” (resaltado fuera del texto).

Así mismo en el fallo en estudio declaró inexequible el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que facultaba al Gobierno Nacional en ejercicio de la labor de intervención, para señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, ya que uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de legalidad, según el cual las conductas sancionables no solo deben estar descritas en norma previa (tipicidad), sino que además deben tener un fundamento legal, por lo que su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa.

En el caso en estudio, la Sala observa que el fundamento de la sanción respecto de los numerales 1º calificación de créditos y contratos leasing y 2º evaluación de la cartera para efecto de la constitución de provisiones, se basó en la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 (1) , capítulo II numerales 4º criterios de evaluación, 4.1.1 capacidad de pago, 4.1.2. servicio de la deuda y 6.1.2 calificación por nivel de riesgo; y en el mismo capítulo sobre evaluación de cartera de créditos numerales 6.1.2 calificación por nivel de riesgo, 9.2.5 provisión individual, 9.3 provisión cánones y numeral 11 efecto de las garantías sobre las provisiones de cartera y efecto de las garantías y de la propiedad de los bienes en contratos de leasing sobre las provisiones.

Por tanto, como consecuencia del fallo de la Corte Constitucional, la decisión administrativa sancionatoria en estos puntos al igual que su confirmación en vía gubernativa, perdió su soporte jurídico y por ende no puede producir efectos ni ser objeto de cumplimiento, pues las conductas constitutivas de la infracción objeto de la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria, corresponden a las descritas en la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995, acto administrativo cuyo incumplimiento por parte de los entes vigilados no puede servir de sustento a dicha entidad de control para tipificar los hechos y conductas sancionables (2) , por así haberlo dispuesto expresamente la Corte Constitucional la Sentencia C-1161 de 2000.

De tal manera que no puede pretenderse que proferida la decisión de la Corte en el sentido anotado, puedan seguirse ejecutando las normas con omisión de la interpretación que condiciona su exequibilidad, pues ello equivaldría a desconocer el fallo pues si bien el acto administrativo que impone la sanción se expidió antes de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional, para la fecha en que se profirió la sentencia de exequibilidad (sep. 6/2000), se encontraba en debate en sede administrativa su legalidad y la decisión de los recursos de reposición y apelación se produjo el 31 de octubre y el 29 de diciembre siguientes, respectivamente.

En efecto al condicionarse la aplicación de las normas que soportan la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, la utilización de la Circular 100 de 1995, como soporte para mantener una sanción que aún no se encontraba en firme, constituye una aplicación indebida que genera nulidad del acto por violación del artículo 66 ordinal 2º del Código Contencioso Administrativo, pues aun cuando los hechos sancionados ocurrieron con anterioridad a la providencia de la Corte, el decaimiento del acto que tipificaba la infracción, tiene como consecuencia que la sanción ya no sea aplicable y que la Superintendencia Bancaria perdió su potestad sancionadora por los hechos contemplados en las disposiciones de la citada circular.

Ahora bien, no se infiere que de las expresiones “de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse”, del artículo 209 y “cualquier otra legal a que deba estar sometido” contenida en el 211, sobre las cuales no se pronunció expresamente la Corte Constitucional, pueda la Superintendencia Bancaria estar facultada para sancionar por inobservancia a las instrucciones impartidas por ella, como lo expone la entidad demandada, pues es evidente que tales expresiones aluden al concepto de “norma legal”, por lo que se adecuan al principio de legalidad en que se sustentó la decisión de la Corte y así era innecesario referirse en forma expresa, para entender que las circulares expedidas por la entidad supervisora, no hacen parte del precepto enunciado.

Tampoco puede aceptarse que por el hecho de que existan normas legales que radican en cabeza de la Superintendencia Bancaria la facultad de expedir normas generales en materia contable (3) , se deduzca el poder sancionatorio como lo apreció el tribunal, toda vez que una cosa es que regule dicho campo a través de circulares que deben observar las entidades vigiladas y otra muy distinta es que pueda sancionar por su incumplimiento, pues no es posible desconocer los efectos del fallo de la Corte, que condicionan la aplicación de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ceñida al principio de legalidad.

En consecuencia, para la Sala debe modificarse el acto administrativo que impuso la sanción tal como lo conceptuó la agencia fiscal, a fin de mantenerla respecto a los numerales 3º créditos a empleados, 4º bienes por colocar en contratos de leasing, 5º conciliaciones bancarias y 6º actas de la junta directiva.

No obstante, es preciso señalar que según los actos administrativos, desde la etapa gubernativa la sociedad aceptó la comisión de errores en el registro contable de las partidas glosadas por la Superbancaria en los numerales 3º, 4º y 5º mencionados y de hecho atendió las instrucciones impartidas, por lo cual procedió a realizar las respectivas correcciones. Adicionalmente en La instancia jurisdiccional no discute dichos puntos y por lo mismo no presenta argumentos ni pruebas que los desvirtúen.

De otra parte, en la argumentación del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, a pesar de haberse concedido oportunidad a la actora para que fuese sustentado, lo único que se expone es la improcedencia de la sanción por el fallo de la Corte Constitucional, por lo cual tampoco desvirtúa la imposición de la sanción con base en el punto 6, falta de firma del presidente y/o secretario de las actas de la junta directiva.

Así las cosas, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se anulará parcialmente la sanción impuesta, para mantenerla respecto de los puntos 3º créditos a empleados, 4º bienes por colocar en contratos de leasing, 5º conciliaciones bancarias y 6º actas de junta directiva, que de acuerdo con los principios de equidad y proporcionalidad de las sanciones, implica su reducción a la mínima vigente en el momento de la infracción (año 1999) de acuerdo con el Decreto 2920 de 1982. La sanción mínima para el período del 1º de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 1999, actualizada con la variación del IPC equivalente al 17.805480%, que de manera anual se realiza desde el año de 1982 sobre los valores contenidos en el mencionado decreto y conforme a lo regulado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (arts. 209-211), corresponde a la suma de trece millones doscientos diez y siete mil ciento ochenta y tres pesos ($ 13.217.183).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 16 de octubre de 2003 de la subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. En su lugar ANÚLANSE PARCIALMENTE las resoluciones 1179 de 26 de julio, 1671 de 31 de octubre y 2050 de 29 de diciembre de 2000.

3. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho FÍJASE la sanción a cargo de la sociedad IFI Leasing S.A. Compañia de Financiamiento Comercial en la suma de trece millones doscientos diez y siete mil ciento ochenta y tres pesos ($ 13.217.183).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Modificada por las circulares 39 y 44 de 1999.

(2) Ver en este sentido sentencia del 26 de febrero de 2004. Expediente 13216. Consejero ponente doctor Germán Ayala Mantilla.

(3) Artículos 95 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 37 y 38 de la Ley 510 de 1999 “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades”.

ACLARACIÓN DE VOTO

La Corte Constitucional condicionó la aplicación de sanciones contempladas en el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por el incumplimiento de leyes y reglamentos expedidos por el gobierno, excluyendo de estos últimos los reglamentos circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria, es decir, el incumplimiento a estos últimos actos no genera sanción según la Corte.

Debo aclarar que este condicionamiento no aplica para aquellas disposiciones que dicta la Superintendencia Bancaria en desarrollo del literal b) del numeral 3º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 37 de la Ley 510 de 1999. Según esta disposición la superintendencia tiene dentro de sus funciones: “Dictar las normas generales que deben observar las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, de conformidad con la ley”.

Esta disposición, según ha considerado la Sala, implica pronunciar, promulgar o decretar los procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen la materia contable, con lo cual se le otorgaron a la superintendencia facultades más amplias frente a las que gozaba antes de la Ley 510 de 1999, en cuanto a la regulación contable de sus vigiladas (1) .

El artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que la Superintendencia Bancaria es un organismo mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora. Esta circunstancia permite concluir que aquellas normas generales relacionadas con la contabilidad de sus vigiladas, que dicte la superintendencia en desarrollo del artículo 37 de la Ley 510 de 1999, son verdaderos reglamentos, y por tanto, su incumplimiento genera las sanciones previstas en el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues no están comprendidos dentro de las simples circulares o conceptos a los que se refirió el fallo de la Corte Constitucional y de otra forma resultaría nugatoria la potestad reguladora que le fue otorgada por la ley a la entidad.

Ligia López Díaz 

(1) Sentencia 10862 del 30 de enero de 2003, M.P. Germán Ayala Mantilla.

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