Sentencia 14394 de octubre 2 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO ACUERDO

EFECTOS SOBRE LA POSIBILIDAD DE OBTENER LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

EXTRACTOS: «El demandante también pretende que se declare el incumplimiento del municipio y con fundamento en el mismo se resuelva el contrato; adujo que la falta de pago oportuno del acta de recibo parcial 01 condujo a la suspensión indefinida del contrato. Y el demandado advierte que no es responsable por la inejecución del contrato puesto que las partes por mutuo acuerdo lo suspendieron.

Para decidir las posiciones de las partes, asumidas en la pretensión y en la defensa, respectivamente, es necesario el estudio de los siguientes temas jurídicos:

a) Resolución de los contratos.

Esa figura está prevista en el Código Civil, así:

“ART. 1546.—En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios” (negrilla por fuera del texto original).

Por consiguiente cuando el contrato es incumplido por uno de los contratantes, el otro, el cumplido, tiene dos opciones alternativas: pedir la terminación del contrato mediante su resolución (8) o insistir en el cumplimiento del contrato “con indemnización de perjuicios”. Es indispensable, entonces, que quien opta por la resolución del contrato haya satisfecho o cumplido sus prestaciones contractuales; así lo ha explicado la jurisprudencia desde el siglo pasado. En sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia (Sala Civil) el día 13 de julio de 1943 se dijo que la resolución de contrato “no opera sino cuando uno de los contratantes cumplió debidamente con lo pactado o se allanó a cumplirlo dentro del plazo y modo estipulados, y cuando el otro, por un acto de su voluntad, no obstante el cumplimiento de la contraparte, cuando es el caso, ha dejado de cumplir con lo pactado, en la forma y tiempo debidos” (9) .

(8) Con la petición de resolución del contrato procede también la indemnización de los perjuicios causados con la inejecución del contrato, siempre que los demuestre.

(9) Gaceta Judicial LV, 585.

Esa condición de carácter legal ha sido reiterada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:

• En sentencia proferida el 27 de febrero de 1946 indicó que

“En un contrato bilateral en que una de las partes está libre de incumplimiento del o de su cargo y la otra ha faltado en todo o en parte a lo suyo, incurriendo así en culpa, aquella tiene oposición para insistir o desistir y en uno y otro caso para que el inculpado le indemnice el perjuicio”.

• En fallo dictado el 1º de diciembre de 1993 expuso:

“... En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca a la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien esa facultad ejercita... Lo natural es entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por tanto se encuentra a su vez en situación de incumplimiento jurídicamente relevante ..., sentándose así un criterio general que por cierto deriva de una arraigada tradición doctrinaria en el país, de suyo orientada a evitar que la acción resolutoria pueda llegar a convertirse en un medio puesto en manos de maliciosos incumplidores para sustraerse con ventaja al rigor normativo que a los contratos válidamente celebrados les es consustancial...” (10) (negrilla de la Sala, por fuera del texto original).

(10) M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

Igualmente la doctrina, con base en la ley, sostiene que “La resolución de un contrato es la extinción de este contrato a causa de la inejecución de sus obligaciones por parte de uno de los contratantes” (11) (negrilla por fuera del texto original).

(11) Christian Larroumet, Teoría General del Contrato, Volumen II, pág. 143. Editorial Temis S.A., Bogotá, 1993.

Por consiguiente de acuerdo con el Código Civil, y la jurisprudencia y la doctrina como medios auxiliares de la administración de justicia, se observa que para la declaratoria de resolución de contrato es condición que quien pide la resolución haya cumplido con sus obligaciones. Sin embargo cabe señalar que aunque el demandante de la resolución ha incumplido también sus obligaciones pero demuestra que esa inejecución fue determinada por el incumplimiento de su cocontratante, en los términos dispuestos para la excepción de contrato no cumplido, sería igualmente procedente la resolución.

Esa excepción de contrato no cumplido está contenida en los siguientes términos, igualmente en el Código Civil:

“ART. 1609.—En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplirlo pactado mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

De manera que si el demandante de la resolución del contrato, prueba el cumplimiento de los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, puede ser considerado con un sujeto contractual cumplido para los fines de la resolución del contrato, pues con esa prueba de contera también prueba la imputabilidad del incumplimiento al otro contratante.

Así lo ha estudiado la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia; en sentencia proferida el día 10 de febrero de 1930 expresó que “si el incumplimiento de las obligaciones del demandante es cierto, el demandado no está en mora de cumplir las suyas” (12) .

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia proferida el 10 de febrero de 1930, XXXVII, 405.

Cabe tener en cuenta que la excepción de contrato no cumplido en tratándose de contratos estatales exige la prueba de que la situación del contratista “de imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato” fue determinada por el incumplimiento grave de la entidad (13) . Ese entendimiento tiene su fundamento en la necesidad de mantener a salvo el principio de interés público que informa el contrato estatal; la Sala en sentencia dictada el día 15 de marzo de 2001 explicó que es necesario que el incumplimiento de la entidad pública sea grave y que además genere una “razonable imposibilidad de cumplir .... pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir, con sus deberes jurídicos” (14) .

(13) La doctrina es coincidente en señalar que el artículo 1609 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita en forma de excepción.

(14) Sección Tercera. Expediente 13.415. Actor: Hernán Ruiz Bermúdez.

Y si bien es cierto que en este juicio no se propuso técnicamente la precitada excepción de contrato no cumplido porque la entidad no demandó por incumplimiento al contratista, sino que ocurrió todo lo contrario, lo cierto es que el contratista —que pidió la resolución del contrato— afirmó y probó haber paralizado el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, y pretende justificar este incumplimiento en que fue el municipio quien determinó esa circunstancia, cuando no le pagó oportunamente el valor correspondiente al acta de obra número 01.

Ahora la Sala procederá al análisis de los supuestos determinantes de la resolución del contrato, por incumplimiento, pedida por el demandante.

b) ¿Resolución del contrato 123 de 1994?

Como el demandante —contratista fundamentó la petición de resolución del contrato en que la entidad pública demandada, municipio de Ibagué, incumplió el contrato tanto por no pagar el acta de obra número 01, con la suspensión del mismo y como con la inejecución indefinida de las prestaciones a su cargo, la Sala estudiará, en primer término, la suspensión del contrato y de sus efectos frente a la pretendida resolución del contrato.

Está probado:

• Que las partes suspendieron indefinidamente el contrato mediante acta suscrita el 2 de febrero de 1995 y que no lo reanudaron posteriormente; en el documento que la contiene consta:

“Causa de análisis financiero de la secretaría de obras públicas, imposibilitando el pago del primer desembolso.

Y por esas razones no autoriza continuar las obras de pavimentación hasta que se solucionen las irregularidades.

En base (sic) de lo anterior la interventoría acuerda suspender a partir de la fecha los trabajos de pavimentación del contrato de la referencia hasta que se hallen solucionadas totalmente las irregularidades por la entidad pertinente para ello” (fl. 21 cdno. ppal).

• Que con anterioridad a la suscripción del acta de suspensión, el día 23 de enero de 1995, el contratista firmó una comunicación en la que le solicitó al municipio “una decisión de la administración sobre la terminación, la suspensión, o la liquidación del contrato de acuerdo con la disponibilidad real de medios de pago” (fl. 22 cdno. ppal; negrilla). Y

• Que, con anterioridad a la suscripción del acta de suspensión, esto es el 2 de febrero de 1995, en comunicación recibida por el municipio el día 3 siguiente, el contratista pidió con carácter urgente “la elaboración de un acta de suspensión de actividades del contrato en referencia”. En esa solicitud afirmó que

“Como es de su conocimiento, el incumplimiento en los pagos por parte de la actual administración municipal de El Espinal, ha ocasionado la iliquidez total del contrato, el cual me ha obligado a suspender actividades desde el dos de enero del presente año, originando un desfase en la programación de obra que se venía efectuando” (fl. 24 cdno. 2; negrilla).

La Sala encuentra que esas pruebas representan claramente la suspensión indefinida del contrato, que fue acordada por las partes, y respecto de la cual mediaron solicitudes del contratista.

Sea lo primero advertir que la sola circunstancia de que el contratista hubiese acordado la suspensión del contrato no hace improcedente la formulación de reclamaciones fundadas en la suspensión, puesto que en desarrollo del contrato se pueden presentar vicisitudes que las partes deben salvar mediante la adopción de medidas como la suspensión que, si son concertadas, resultan muy acertadas para el logro de las finalidades del contrato. En este sentido se pronunció la Sala con anterioridad, en fallo dictado el 30 de septiembre de 1994, y dijo que “el hecho de que el contratista hubiese suscrito el acta de suspensión de mutuo acuerdo con la entidad contratante, en forma alguna lo priva de la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicha suspensión le ocasionó ...” (15) . De esta manera cabe considerar que la suspensión del contrato, per se, no excluye el análisis de sus efectos para cada uno de los cocontratantes, a la luz de la responsabilidad contractual.

(15) Sección Tercera. Expediente 8.129.

Realizada la suspensión del contrato habrá de estarse a sus términos, esto es, a la duración de la suspensión, al manejo de los recursos físicos y personales dispuestos para la ejecución de la obra, a la asunción de obligaciones por cada una de las partes, etc. Puesto que si se han regulado claramente los efectos de la suspensión del contrato, habrán quedado definidas las prestaciones mutuas derivadas de tal situación (16) . Pero cuando esos efectos no quedan regulados en el acta de suspensión, cuando las partes guardan silencio sobre lo que la suspensión representa para cada una de ellas, habrá que analizar los hechos o actos determinantes de la suspensión y sobre todo, si resultan imputables a uno u otro cocontratante. En estas condiciones se tiene que si las partes de un contrato acordaron mutuamente suspenderlo, no regularon los efectos de la suspensión en el correspondiente documento y se prueba que esa suspensión determinó perjuicios para alguno de los contratantes, se impone analizar el motivo de la suspensión y su imputación, a efecto de establecer la responsabilidad contractual correspondiente. La jurisprudencia ha estudiado la necesidad de que el contratista demandante pruebe la existencia de perjuicios derivados de la suspensión del contrato; en fallo dictado por esta Sección del Consejo de Estado, el día 15 de octubre de 1999 se dijo:

(16) A este respecto puede consultarse sentencia proferida el día 15 de octubre de 1999, expediente 10.929; actor Sociedad Bustamante Cárdenas Ltda.

“En el caso que ocupa la atención de la Sala, donde las partes guardaron silencio sobre los efectos que traería la suspensión para el contratista, debe tenerse en cuenta que la circunstancia de que el contrato haya estado suspendido por sí sola no confiere derecho al contratista para reclamar por una mayor permanencia en la obra o a que se presuman perjuicios por haber estado a disposición de la entidad contratante por un plazo mayor al que se pactó en el contrato. Es necesario que tales perjuicios sean demostrados por la parte demandante de acuerdo con el principio de la carga de la prueba que contempla el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil” (17) .

(17) Sección Tercera. Expediente 10.929. Actor: Sociedad Bustamante Cárdenas Ltda.

Son entonces dos las condiciones que debe probar el contratista para que procedan tanto la declaratoria de incumplimiento fundada en la suspensión del contrato como la consecuente reparación de los perjuicios:

• La existencia de perjuicios derivados de la suspensión y

• El hecho determinante de la suspensión es imputable a la entidad pública, contratante.

Ahora cuando la suspensión se produce por hechos ajenos a las partes, imprevisibles e irresistibles, se entra en el campo de la teoría de la imprevisión, que impone el análisis de los efectos de la suspensión respecto de la ecuación económica del contrato en perjuicio del contratista, para definir la obligación legal que surge a cargo de la entidad en estos casos.

b.1. En el caso concreto, como se vio, el demandante no demostró que la suspensión se hubiera originado por causas imputables al municipio; del texto del acta de suspensión la Sala no advierte una causa clara de la misma y de las referidas comunicaciones del contratista al municipio solicitándole la suspensión del contrato fundada en la difícil situación económica que atravesaba por el no pago de la primera acta la Sala deduce que el contratista necesitaba la suspensión.

Y si bien es cierto que obran en el expediente documentos que dan cuenta de un contrato de empréstito suscrito entre el municipio de “El Espinal” y el Banco Popular, el día 15 de septiembre de 1994, por virtud del cual se le transfieren unos fondos al primero con cargo a la línea de crédito de Findeter, con el objeto de que los invierta en la ejecución de las obras de pavimentación del municipio, este hecho probado por sí solo no resulta suficiente para deducir que la paralización del contrato se dio por la incapacidad financiera del municipio. Por el contrario, es una muestra de que contaba con los recursos para financiar la obra contratada.

Tampoco en el proceso aparece demostrado qué sucedió con ese contrato de empréstito, ni la incidencia que tuvo respecto del contrato de obra 123 de 1994, por ello no es dable aceptar las pretensiones del demandante fundamentadas en afirmaciones definidas no probadas del actor.

b.2. Queda entonces por estudiar una de las causas de la suspensión como es la situación que se le presentó al contratista por el incumplimiento del municipio demandado en el pago de las obligaciones derivadas del acta de obra 01.

La pregunta que procede es: ¿el no pago del valor del acta 01, es una causa suficiente y determinante para suspender el contrato? O dicho en otras palabras ¿un contratista con la infraestructura física y financiera necesaria para ganar una licitación pública, puede invocar la paralización de su actividad por no recibir el pago de la primera acta parcial? La respuesta al anterior interrogante es fundamental para resolverlo, puesto que si el no pago de la primera cuenta de cobro justificara la suspensión, esta sería imputable al incumplimiento de la entidad; pero si se concluye que el no pago del acta 01 de 1994 no determina la insolvencia del contratista y por ende tampoco la suspensión, sería dable concluir que la suspensión es imputable al contratista. De igual manera, si se concluye que el contratista se insolventó injustificadamente por el no pago del acta 01 y que la entidad no hizo nada para continuar el contrato por la carencia de los recursos que habría de obtener del contrato de empréstito, cabría concluir que la suspensión se produjo por causas imputables a los dos cocontratantes.

Particularmente y como se indicó antes el contratista afirmó que el incumplimiento del municipio respecto del pago del acta 01 de 1994 determinó la inejecución de las obligaciones contractuales a su cargo e hizo imposible el cumplimiento de sus obligaciones; en efecto, en la referida comunicación del 2 de febrero de 1995 el contratista dijo que se había visto obligado “a suspender actividades desde el 2 de enero del presente año” (fl. 24 cdno. 2), lo que significa que el mismo contratista reconoció que había paralizado la ejecución de las obras con anterioridad a la firma del acta de suspensión.

La Sala advierte al igual que el a quo que esos hechos que invocó el contratista para justificar la no ejecución de las prestaciones a su cargo debieron ser acreditados en el proceso de conformidad con lo señalado en acápite anterior, es decir de acuerdo con lo dicho por la Sala a propósito de la excepción de contrato no cumplido, pues de otra manera estaría configurado el propio incumplimiento del contratista y ello haría improcedente la resolución del contrato, por incumplimiento prevista en el artículo 1546 del Código Civil, conforme se explicó antes.

Ahora la Sala formula otro interrogante: ¿el retraso de menos de un mes en el pago de una cuarta parte del valor del contrato es un grave incumplimiento del municipio y determinante de la paralización del contrato? La respuesta es negativa si se tiene en cuenta que es grave el incumplimiento —no cualquier incumplimiento—; en sentencia proferida el 14 de diciembre de 2000 la Sala ejemplificó “grave incumplimiento” como cuando “no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (C.P., art. 83), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual” (18) .

(18) Sección Tercera, expediente 13.530.

Y particularmente quedó visto que, de un lado, el municipio incumplió el pago del valor del acta 01 del 23 diciembre de 1994 y que, de otro, el propio contratista también incumplió sus prestaciones, pues recuérdese que afirmó haber suspendido la ejecución de las obras desde el 2 de enero y que el 2 de febrero de 1995 invocó la imposibilidad de seguir la ejecución de la obra por la falta de ese pago para justificar la petición de suspensión del contrato que finalmente se produjo por acuerdo entre las partes el 3 de febrero siguiente.

Se tiene entonces que para la fecha en que el contratista afirmó que había suspendido las obras por la falta de pago, sólo habían transcurrido 10 días y que para la fecha en que nuevamente adujo la imposibilidad de continuar la ejecución de la obra y pidió la suspensión del contrato sólo había transcurrido poco más de un mes desde lasuscripción del acta de recibo parcial de obra.

Lo anterior permite inferir que a la primera fecha en que el contratista manifestó la imposibilidad, ni siquiera se había configurado la mora (fl. 22 cdno. ppal) y en la oportunidad en la que reiteró su queja y pidió la suspensión del contrato (fl. 24 cdno 2) la mora no era protuberante e irresistible, porque habían transcurrido escasos 10 días desde el vencimiento de los treinta días con los que cuentan las entidades para pagar las cuentas que se radican en sus oficinas (19) . Todo dentro bajo el supuesto de que el contratista hubiera radicado en forma diligente y oportuna la respectiva cuenta de cobro, de conformidad con lo exigido en la cláusula quinta del contrato. Además de lo dicho cabe tener en cuenta que la suma debida por el acta de obra 01 era de $ 32.082.060, valor que comparado con el total del contrato —$ 107.017.640— no es más que el 29,9% de este último, porcentaje que corresponde a un poco menos del valor del anticipo que el contratista recibió, $ 32.105.293, y respecto del cual solo se amortizó $ 13.749.454 en la correspondiente acta 01.

(19) Este término prudencial de un mes para pagar la cuenta es una práctica mercantil con respaldo legal en el artículo 885 del Código de Comercio, que puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista como sucedió en el presente caso. Así lo ha precisado la Sala, entre otras, en sentencias proferidas los días: 23 de marzo de 2000 (Expediente 12.106. Demandante: “Alternamed” Ltda. Demandado: Municipio de Arauca), 22 de febrero de 2001 (expediente 13.682; actor: Pablo Emilio Miranda Torres).

Por consiguiente la Sala considera que si el contratista a menos de un mes de entregar la obra parcial descrita el acta 1 quedó ilíquido e imposibilitado para continuar la ejecución de las obras restantes por la falta de pago de $ 32.082.060, sería un contratista que carecía de la estructura y capacidad financiera necesarias para contratar con la administración. Dicho en otras palabras, un contratista idóneo y sólido no queda paralizado por un breve retraso en el pago de esa suma de dinero, máxime si como en este caso contaba con $ 18.355.839 correspondientes al anticipo sin amortizar. De manera que la parálisis en que incurrió el contratista es un incumplimiento suyo, que no está justificado.

El estudio anterior arroja el siguiente resultado jurídico:

— Que el incumplimiento de la entidad no fue grave ni determinante de la inejecución de las obras encomendadas al contratista;

— Que la no ejecución de las obras por el contratista se traduce en su incumplimiento; y

— Que la suspensión del contrato se acordó para salvar las necesidades de las dos partes cocontratantes y no traduce en un incumplimiento del municipio:

Por lo tanto no resulta procedente la resolución del contrato, pedida por la parte actora, porque esta también incumplió el contrato y, como quedó dicho, la resolución por incumplimiento sólo procede cuando quien la solicita ha cumplido las prestaciones contractuales a su cargo. Dicho en otras palabras, a pesar de que el municipio incumplió la obligación de pagar oportunamente la primera acta de obra, no es procedente la resolución del contrato fundada en esa omisión, ni en la suspensión del contrato; respecto de lo primero, porque el contratista también incumplió sus prestaciones en forma injustificada y en cuanto a lo segundo, porque la suspensión se produjo por la necesidad de salvar dificultades de los dos contratantes. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia proferida el 1º de diciembre de 1993; al respecto dijo: “En ese orden de ideas y de configurarse a cabalidad el supuesto de hecho en que ninguno de los contratantes cumple sin tener al propio tiempo la debida justificación, forzoso es descartar el derecho legal de resolución que cualquiera de ellos pretenda invocar con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil...”.

c) Consideración final.

Es importante destacar que aunque las partes dejaron suspendido indefinidamente el contrato de obra pública 123 de 1994 y no ha sido posible un acuerdo para continuar su ejecución, no procede la resiliación del mismo con fundamento en el mutuo disenso tácito de las partes, porque ello no fue pedido y como la resiliación y la resolución son figuras jurídicas sustancialmente diferentes, una decisión en tal sentido resultaría abiertamente incongruente. En efecto:

El mutuo disenso del contrato conocido como resiliación está fundado en lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil; consiste en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un contrato para dejarlo sin efectos, mediante una manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o comportamientos que traducen en el desistimiento del negocio celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la resolución del contrato contemplada en el artículo 1546 del Código Civil, si se tiene en cuenta que esta última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o resiliación tiene fundamento en la voluntad expresa o tácita de los contratantes.

En tal sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el día 4 de mayo de 2000; al definirse el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra un laudo arbitral, se concluyó que el laudo era extra petita porque declaró la resiliación del contrato, cuando lo pedido fue la resolución del mismo:

“En realidad, lo anterior surge claramente de las diferencias que existen entre una pretensión de declaración de incumplimiento del contrato e indemnización de perjuicios, fundada en los artículos 1546 del Código Civil y 87 del Código Contencioso Administrativo, que debe ser formulada por el contratante cumplido, en contra del que ha incurrido en incumplimiento, y una pretensión de resiliación del contrato por mutuo disenso tácito, en la que lo que pretende demostrar el actor es su propio incumplimiento, que sumado al del otro contratante y a la actitud pasiva de ambos frente a la ejecución del contrato, permite concluir que existe entre ellos un verdadero pacto, dirigido a terminar el negocio celebrado, sin que, por obvias razones, haya lugar a pago alguno por concepto de indemnización de perjuicios.

Se concluye entonces que el tribunal de arbitramento no podía, en el caso que ocupa a la Sala, declarar la terminación del contrato celebrado entre las partes del proceso, por mutuo disenso tácito, sin incurrir en violación del principio de congruencia. En efecto, habiéndose ejercido por demandante y demandado la acción prevista en el artículo 1546 del Código Civil, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y estando demostrado, según la argumentación contenida en el laudo impugnado, que ninguna de ellas tenga legitimidad para formularla, por el hecho de haber incurrido ambas en incumplimiento, el tribunal sólo estaba autorizado para negar las pretensiones de una y otra. Al declarar terminado el contrato con fundamento en hechos y peticiones no contenidos en la demanda y su contestación, decidió, sin duda, sobre puntos no sujetos a su competencia, produciendo un laudo extra petita(20) .

(20) Expediente 16.766. Recurrente: José Antonio Castro.

En casos como el presente resulta imperioso que las partes definan la suerte del contrato suspendido indefinidamente o que la entidad proceda, en uso de sus poderes legales, a formalizar la terminación y a realizar su liquidación, teniendo en cuenta para todos los efectos que el contratista tiene un saldo de anticipo sin amortizar ($ 18.355.838 a dic./94), que deberá devolverse al municipio, previa su actualización ($ 52.402.859,37).

Con fundamento en todo lo anterior la Sala observa que la sentencia del tribunal acertó en la desestimación de unas pretenciones y respecto de las que accedió las modificará en cuanto a la liquidación de perjuicios (incumplimiento del municipio de “El Espinal”, en lo que refiere al pago del acta de obra 01 de 1994 y su reajuste)».

(Sentencia de 2 de octubre de 2003. Expediente 14.394. Consejero Ponente: Dra. María Helena Gómez Giraldo).

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