Sentencia 14397de noviembre 28 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 17001-23-31-000-1993-9051-01(14397)

Actor: Ana Maria Marín de Galves y otros

Demandado: Municipio de Risaralda (Caldas)

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil dos.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de agosto de 1997, mediante la cual se decidió:

Declarase probada la excepción de ilegitimidad en la causa por pasiva con respecto al Municipio de Risaralda, Caldas. En consecuencia, Inhíbise para pronunciamiento de fondo con respecto a dicha entidad territorial.

Decláranse responsables, al departamento de Caldas y al dr. Jose Guillermo Peñalosa Cortes, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 10.249.791 de Manizales, de la muerte del señor Gilberto Gálvez Marín en hechos ocurridos en el municipio de Risaralda, Caldas, el día 27 de octubre de 1992.

“En consecuencia,

“Condenase al departamento de Caldas y al dr. Jose Guillermo Peñalosa Cortes, a pagar el 70% y el 30%, en su orden, el equivalente en pesos colombianos a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a las siguientes personas, así:

“1. Departamento de Caldas: A la señora Ana Maria Marín de Galves (sic) (madre del muerto) cuatrocientos veinte (420) gramos; para Maria Aurora, Jose Abel, Esmeragdo, Jose Reynaldo y Fabiola Gálvez Marín (hermanos del fallecido) ciento ochenta (180) gramos para cada uno.

“2. El dr. Jose Guillermo Peñalosa Cortes: A la señora Ana Maria Marín de Gálvez ciento cinco (105) gramos; para Aurora, Jose Abel, Esmeragdo, Jose Reynaldo y Fabiola Gálvez Marín cuarenta y cinco (45) gramos para cada uno.

“La suma que se derive de las liquidación (sic) respectiva devengará intereses en la forma establecida en el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo; y se dará cumplimiento a esta providencia en los términos del artículo 178 ibídem.

Nieganse las demás súplicas de los demandantes”.

Antecedentes procesales

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el 29 de abril de 1993, los señores Ana María Marín de Gálvez, Maria Aurora, José Abel, Esmaragdo, José Reynaldo y Fabiola Gálvez Marín, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas, con las siguientes pretensiones:

“Declárese al municipio de Risaralda y al departamento de Caldas, respectivamente, administrativamente responsable de la muerte del señor Gilberto Gálvez Marín, y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios causados a Ana Maria Marín de Gálvez, Maria Aurora, Jose Abel, Esmaragdo, Jose Reynaldo y Fabiola Gálvez Marín, en calidad de madre y hermanos legítimos de la víctima.

“(…)

“1. Perjuicios morales subjetivos.

Se deben a los actores o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a un mil gramos oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de la ejecutoria de la sentencia de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República (C.P., art. 106).

Ya que los presume la jurisprudencia administrativa nacional por el parentesco o por el vínculo para los padres, cónyuges, concubinos e hijos, y además los presume hoy en día para los hermanos (ponencia doctrina del Consejero dr. Daniel Suárez Hernández), que además del parentesco demuestren el trato afecto, comunicación, intimidad, etc.

A.

Ana María Marín de Gálvez madre 1.000 grs. oro fino.

María Aurora Gálvez Marín hermana 1.000 grs. oro fino

Jose Abel Gálvez Marín hermano 1.000 grs. oro fino

Esmaragdo Gálvez Marín hermano 1.000 grs. oro fino

Jose Reynaldo Gálvez Marín hermano 1.000 grs. oro fino

Fabiola Gálvez Marín hermana 1.000 grs oro fino

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos fueron relatados así en la demanda:

“1. Gilberto Gálvez Marín, era trabajador en una obra que realizaban el municipio de Risaralda y el departamento de Caldas, en la carretera que de Risaralda conduce a la vereda “El Tablazo”, a través de la secretaría de obras públicas departamentales, por medio de contratista.

“2. Se estaba construyendo un puente para el paso de vehículos, con el objeto de llegar más fácilmente al sector rural del departamento, en jurisdicción del municipio de Risaralda.

“3. Encontrándose en esas labores, luego de varios días, de trabajo en remoción de tierras, se desprendió un alud de tierra y rocas que sepultó por completo el cuerpo del señor Gilberto Gálvez Marín, causándole varias fracturas en el cuerpo que le ocasionaron la muerte. Ello ocurrió el día 27 de octubre de 1992.

“4. El señor Gilberto Gálvez Marín, al momento de su deceso contaba con una edad de 52 años, 2 meses, 16 días.

“5. La muerte del señor Mario Gálvez Marín se debió a un riesgo excepcional, al cual fue sometido o a una falla del servicio. Ya que la construcción de dicho puente vehicular es una actividad peligrosa, por lo cual la responsabilidad del municipio de Risaralda y del departamento de Caldas debe estudiarse “bajo la óptica del riesgo excepcional”. Además, se dio falla en el servicio por circunstancias tales, como la imprevisión del contratista o constructor en tomar especiales medidas de seguridad laboral en tareas como las que prestaba el occiso, dentro de remoción de tierras, con el fin de construir un puente.

“(…) 7. La relación de causalidad entre la muerte de Gilberto Gálvez Marín, y los perjuicios causados con ella, de un lado, y la actividad del ente demandado, es evidente, palmaria e incontrovertible.

“8. El señor Gilberto Gálvez Marín, laboraba como —obrero en la construcción de dicho puente en el vereda “El Tablazo”, jurisdicción del municipio de Risaralda. Esta obra era construida a través de contratista— por cuenta del municipio de Risaralda y del departamento de Caldas (secretaría de obras públicas). Y Estando (sic) en labores propias de su vinculación laboral el señor Gilberto Gálvez Marín sufrió el accidente que le ocasionó la muerte.

“9. Igualmente está comprobado que su muerte fue consecuencia del accidente, así lo señala el protocolo de necroscopia, según el cual la muerte fue: “aplastamiento de tórax politraumatismo”.

3. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal, en primer lugar, con relación a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las entidades demandadas, que el municipio de Risaralda “… no obstante resultar beneficiaria de la obra departamental, la verdad es que ninguna participación tuvo en su construcción y, por lo mismo, en el acaecimiento del hecho”.

En cuanto a la legitimación del departamento de Caldas consideró que “si una entidad pública contrata una obra por tal motivo no se desprende de responsabilidad puesto no solo es dueña sino que “es como si ella la ejecutara directamente” “(…) si se examina detenidamente el contrato de obra suscrito entre el departamento de Caldas y el ingeniero Peñalosa Cortes (fls. 44 y 45, cdno. ppal.), encuentra el Tribunal que dicho ente no exigió garantía alguna para respaldar situaciones como la discutida en este proceso, pues obsérvese que dentro de las garantías que exigió la Contraloría General del Departamento ante la previsión contractual (fl. 44 infra ídem), se halla de “pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones” …, la que, atendiendo a su contexto, hace referencia a créditos derivados de una relación contractual laboral obrero-patrono, en el sub judice, obrero dependiente —ingeniero contratista— a favor de aquel (D. 222/83, art. 67, lit. d), bajo cuya égida se suscribió la “orden de trabajo 152-92”), o, en su defecto, de sus beneficiarios, y no propiamente a indemnizaciones derivadas del daño moral infringido a los directamente afectados, que es de otro tipo, y que, es oportuno manifestarlo, su conocimiento para el caso de autos corresponde a esta jurisdicción”.

Con respecto a la excepción de inexistencia de obligación a cargo del departamento de Caldas, expresó que “… no se persiguen en el sub judice créditos laborales; y así se reclamaran, tampoco quedaba separado de tal obligación …”. En lo referente a la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el llamado en garantía señaló que “… tampoco prospera el medio de defensa sustentado en la carencia de jurisdicción, que en otras hipótesis, como la planteada por el excepcionante, hubiese dado lugar en su debida oportunidad a la nulidad del proceso”.

Agregó que “las indemnizaciones como la perseguida a través de este proceso se configuran por la calidad de afectado con el daño y no por la condición de heredero, como repetidamente lo ha expresado nuestro Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y sin que sea posible predicar, que por haber reclamado la compañera e hija unos créditos laborales, pueda decirse que enerva toda la posibilidad para otra clase de indemnizaciones como la ahora pretendida, esto es, reparación del daño moral infringido … (sic) “Por tanto, el carácter de damnificados con que se presentaron al proceso la ascendiente inmediata y los colaterales del señor Gálvez Marín, constituyen o representan título suficiente para acreditar que si estaban legitimados para promover esta acción”.

En esas condiciones consideró, que “no admite duda para la Sala sobre la responsabilidad que le cabe al departamento por la actitud asumida por el ingeniero interventor, servidor público del departamento, al haber actuado omisivamente, esto es, absteniéndose de ejecutar la orden —que era la más conveniente por el inminente peligro— de suspender los trabajos en la obra que representaba en cuanto a la falta de obras de defensa en la excavación una seria amenaza para la vida de las personas, la que finalmente se materializó con la muerte del señor Gálvez Marín.

“Es que tampoco justifica la sala que un concepto de un maestro de obra como lo fue el del señor Gilberto Gálvez, hubiese prevalecido sobre el criterio profesional del ingeniero civil que fungía como interventor y quien ya había, se insiste, advertido el peligro en que se hallaba aquél. Si el interventor era quien daba las órdenes, las cuales no solo debía acatar en primer lugar el ingeniero responsable de la obra, debe considerarse que actuó de modo negligente al haberse sustraído del deber que tenía como funcionario que actuaba en nombre del departamento, de proteger la vida de las personas que se encontraban construyendo el puente de marras.

“(…) Pero esa responsabilidad no se circunscribe únicamente a la entidad territorial ahora citada, sino que de manera proporcional corresponde también al contratista llamado en garantía al tenor del artículo 2344 del Código Civil, para lo cual es menester acudir a lo expresado por el Ingeniero interventor ya transcrito en la página 28 de esta providencia…, lo que podría concordarse con la parte final del inciso 1º del artículo 2347 ibídem, declaración y condena que corresponde fijarla también a esta jurisdicción al particular (al ingeniero) en virtud del “fuero de atracción” que ha pregonado nuestra máxima instancia.

“Como en la póliza ya mencionada no se especificó la clase de riesgos que la misma cubría o amparaba durante la ejecución de la obra, es decir, si eran o no integrales en el sentido de que abarcaran todo todo (sic) tipo de indemnización, y ante tal vacío se hace necesario por la condición de los demandantes y por la calidad de los perjuicios demandados, los que de modo alguno a la luz de las normas ordinarias laborales pueden entenderse incorporados en una relación de trabajo que se circunscribe a patrono y trabajador que no se proyecta a quienes sufren menoscabo moral como en el presente caso. Por eso los pagos que hizo el contratista a la compañera permanente del señor Gálvez Marín, y a su hija, son sólo imputables a créditos laborales, quienes, además, no son demandantes en este proceso”.

Por último, el Tribunal redujo la condena a un 60%, los cuales fueron asumidos por el departamento de Caldas en una proporción del 70% y el llamado en garantía en un 30%, por considerar que en el presente caso “… el señor Gilberto Gálvez confió de manera imprudente en que el derrumbamiento no se produciría, que fue finalmente la causa del trágico desenlace”.

4. Razones de la impugnación.

El apoderado del departamento de Caldas apeló la decisión señalando, entre otras cosas, lo siguiente:

“1. El Departamento de Caldas exigió al ingeniero Jose Guillermo Peñalosa Cortes una póliza con el objeto de garantizar el cumplimiento del pago de prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que debía emplear para ejecutar la obra; requisito que se cumplió con la póliza 1507073 del 25 de septiembre de 1992 expedida por la Aseguradora Gran Colombiana S.H (sic); con la cual además se adquirió el seguro de vida y accidente para el mencionado trabajador.

El contratista independiente, es el obligado directo frente al trabajador.

“2. Como lo dijo el agente del Ministerio Fiscal, después de hacer un concienzudo análisis de las pruebas aportadas al proceso, el accidente se produjo por culpa de la víctima.

“Está probado que el señor Gilberto Gálvez Marín, no quiso acatar las órdenes del interventor y del constructor, pues no construyó las paredes de madera como se lo recomendaron los ingenieros.

“No puede el departamento de Caldas ser responsable de un daño, que sólo es imputable al comportamiento omisivo de la víctima, con lo cual se rompe la relación causal entre la falla y el servicio.

“(…) Con la decisión tomada en la sentencia que se apela, se está afirmando que existe una especie de compensación de culpas, es decir, que tanto el trabajador fallecido, como el departamento de Caldas y el ingeniero contratista, tuvieron responsabilidad en los hechos, tesis que no comporto (sic), pues es exagerado afirmar que la entidad territorial que representó lleva la mayor solidaridad, (sic) sin saber en qué se fundamentó el fallador para graduarla en esa forma…”.

5. Actuación en segunda instancia.

Las partes y el Ministerio Público no hicieron uso del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones.

Consideraciones de la Sala

1. El régimen de responsabilidad aplicable a los daños causados por la ejecución de una obra pública.

En el caso sub judice se demanda la reparación del daño moral sufrido por la muerte del señor Gilberto Gálvez Marín, como consecuencia de un deslizamiento de tierra que se produjo mientras éste adelantaba trabajos en la construcción de un puente en la carretera que del municipio de Risaralda conduce a la vereda “El Tablazo” (Caldas).

Al precisar el fundamento de responsabilidad bajo el cual debe examinarse el asunto en estudio, debe atenderse necesariamente a la naturaleza de la actividad en la cual se produjo el daño y a la calificación que la jurisprudencia le ha dado a la misma.

En efecto, desde el año de 1985 se ha considerado que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece más a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado(1).

Esta posición fue reiterada por la Sala en otra providencia(2), en la cual se señaló que la responsabilidad que se le puede imputar a la administración en estos eventos está sustentada en los siguientes principios:

“a) Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente.

“b) Que es ella la dueña de la obra.

“c) Que su pago afecta siempre patrimonio estatal.

“d) La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio y de interés general.

“e) Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos estos que son constitutivos de falta o falla del servicio”.

Con base en lo anterior se puede concluir que el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.

En palabras de Josserand, “dentro de esta nueva concepción, quienquiera que cree un riesgo, si ese riesgo llega a realizarse a expensas de otro, tiene que soportar sus consecuencias, abstracción hecha de cualquier culpa cometida. Así el punto de vista objetivo reemplaza el punto de vista subjetivo y el riesgo suplanta a la culpa, esa especie de pecado jurídico”(3).

En este orden de ideas, en el caso sub judice a los actores les bastaba acreditar que la actividad riesgosa les causó un daño, sin que tuvieran que demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de responsabilidad objetiva ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le correspondía demostrar una causa extraña.

2. La excepción propuesta por la entidad demandada.

Aduce el departamento de Caldas que en el presente caso el contratista es el directo obligado frente al trabajador, por cuanto “exigió al ingeniero Jose Guillermo Peñalosa Cortes una póliza con el objeto de garantizar el cumplimiento del pago de prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que debía emplear para ejecutar la obra; requisito que se cumplió con la póliza 1507073 del 25 de septiembre de 1992 expedida por la Aseguradora Gran Colombiana S.A.; con la cual además se adquirió el seguro de vida y accidente para el mencionado trabajador”.

Si bien es cierto en el contrato estatal el contratista debe garantizar, entre otras obligaciones, la de pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que ha de utilizar para la ejecución del contrato (D.L. 222/83, art. 67, lit. d); L. 80/93, arts. 25 num. 19 y 60), dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros.

Al respecto, ya la Sala en sentencia del 23 de septiembre de 1994 (exp. 8814), había expresado:

“(…) Deja ver lo precedente que los damnificados con la muerte de Julio Manrique Garcés, tenían a su disposición dos acciones diferentes. De un lado, la derivada del contrato de trabajo que éste había celebrado con el señor Pedro Chaparro R. subcontratista del señor Rafael Clavijo Escandón, contratista del Fondo Rotatorio. y de otra, la acción indemnizatoria por trabajos públicos contra la entidad propietaria de la obra objeto de remodelación. La primera, con su legitimación radicada en cabeza de los herederos del trabajador fallecido y de competencia de la justicia ordinaria. Y la segunda, con legitimación a los damnificados por esa muerte, y por ese solo hecho, y de competencia de esta jurisdicción.

“La mencionada acción laboral derivada del contrato de trabajo procedente contra el subcontratista o el contratista y no contra la administración, gracias a lo dispuesto por el artículo 89 del Decreto 222 de 1983, referido a los contratos de obra a precios unitarios (el aquí celebrado es de esa índole), en su inciso final, que a la letra dice:

“El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.

“En cambio, los damnificados con la muerte del menor Julio Manrique Garcés (herederos o no) tenían también la acción indemnizatoria por los daños causados por ese trabajo público contra la entidad propietaria de la obra.

“En esta última eventualidad la acción de los damnificados es directa personal, no hereditaria.

“Y fue precisamente esta la instaurada en el presente caso. En esta hipótesis en virtud del mismo artículo 89 del Decreto 222 de 1983 la administración podrá repetir contra el contratista.

“Para la Sala, hecha las precisiones anteriores, la sentencia merece confirmación, ya que hace suya la perspectiva manejada por el a quo, en cuanto al problema de fondo: La responsabilidad del ente público por los daños causados con ocasión de un trabajo público. Aunque esta clase de responsabilidad es objetiva, hasta el punto que no habrá necesidad de probar la conducta irregular de la entidad dueña de la obra, en el presente asunto, como lo da a entender el a quo, también puede hablarse de esa falla del servicio, por la inadecuada instalación del andamio que permitió la caída del menor y su fallecimiento”(4).

3. Lo probado.

En el presente asunto no hay duda de que el señor Gilberto Gálvez Marín falleció el 27 de octubre de 1992, como consecuencia de un aplastamiento de tórax y politraumatismo mientras adelantaba trabajos en la vereda El Tablazo, jurisdicción del municipio de Risaralda, tal y como consta en el registro civil de defunción (fl. 4, cdno. ppal.), en el protocolo de la necropsia médico legal (fl. 2, cdno. 2) y en el acta de levantamiento del cadáver (fl. 8, cdno. 2).

Así mismo se encuentra acreditado que el señor Gálvez Marín murió como consecuencia de un derrumbe que se produjo en el momento en que se adelantaban trabajos para la construcción de un puente en la vereda “El Tablazo”, jurisdicción del municipio de Risaralda (Caldas) (fls. 12, 44-47 y 65-72, cdno. 3).

Sobre las circunstancias en las cuales se presentó el citado accidente, únicamente se encuentra en el proceso el testimonio del señor Julián Rubio Arango, ingeniero interventor de la obra pública, del que se destaca lo siguiente:

“Primero que todo quiero decir que soy funcionario de la secretaría de obras públicas del departamento que actué como ingeniero interventor de la obra que el departamento contrató con el ingeniero José Guillermo Peñaloza. Cuando el ingeniero me presentó el maestro que iba a hacer el puente yo le pregunté si él tenía experiencia en este campo y él me dijo que sí que había hecho varios puentes, la pregunta es porque cada vez que se va a realizar este tipo de obras hay que hacer excavaciones profundas y deben tomarse precauciones para evitar que haya derrumbes, esto en razón que al haber derrumbes puede ocasionar avalanchas que obstaculizan el paso de las aguas o como en el caso citado accidentes de tipo personal. Cuando se iniciaron los trabajos yo como Interventor advertí que debían hacerse lo que nosotros llamamos entibados que son protecciones en madera que se hacen a medida que se va avanzando en la excavación, precaución que nunca se tomó allá es decir que allá se hicieron las excavaciones más no se hicieron los entibados”.

“El primer responsable es el maestro de obra pero debe haber una vigilancia por parte del contratista, lo que pasa es que las excavaciones allí se hicieron de prisa se hicieron muy aceleradamente y normalmente el ingeniero no está todos los días en la obra por eso pudo habérsele escapado de las manos este detalle.

Al ser preguntado el mismo declarante a quién correspondía sugerir o dar la orden para la construcción de los entibados enfáticamente manifestó que: “La interventoría da las órdenes (…) fue hecha en dos ocasiones inclusive a raíz de la segunda ocasión en la que yo fui con el Ingeniero contratista les manifesté a ambos de la peligrosidad de no hacer el entibado y de no hacerse me vería en la obligación de suspender la obra. En una tercera ocasión como a los dos días se estaba empezando a hacer dicho trabajo” órdenes de construcción del entibado que se dieron, dijo, “Aproximadamente unos quince días” antes de producirse el accidente; además, que entre la primera y la segunda orden transcurrieron “por ahí unos cuatro o cinco días, fue en la misma semana en todo caso (…) Cuando le requerí en segunda ocasión el maestro me contestó que la excavación no era profunda y que él consideraba que no tenía ningún problema ni había peligro ante lo cual le reiteré la orden. El Ingeniero me dijo que él se encargaba de hacer cumplir la orden” (…) cuando se dio la segunda orden la excavación no había avanzado mucho y por eso cuando manifesté que iba a hacer la suspensión no lo hice en función del tiempo sino al estado de los trabajos pues la excavación ya se estaba tornando peligrosa (…) Cuando fui por tercera ocasión a la obra respecto a la orden se estaba empezando a construir el entibado”.

“La construcción de un entibado debe irse haciendo a medida que se hace la excavación y por eso en la segunda ocasión en que se dio la orden manifesté la posibilidad de suspender la obra si no se hacía éste. En ese momento en que yo fui por tercera vez y que se estaba empezando a hacer el entibado si se hubiera trabajado solamente en esta labor se hubiera hecho en el día pues la excavación no era muy grande porque era un puente pequeño”.

Cuando el Interventor fue indagado acerca de qué fue lo que produjo el derrumbamiento en donde perdió la vida el señor Gilberto Gálvez contestó que, “en una sola palabra, negligencia por parte del maestro; la causa física el resquebrajamiento de los taludes donde se había hecho la excavación”.

Igualmente señaló que él se entendía “directamente con el contratista sin embargo (sic) es deber del interventor tener una relación directa con el maestro en cuanto a las condiciones de trabajo y cumplimiento de las especificaciones técnicas que requiera la obra”. También indicó que no se llevaba en la obra pública en construcción ningún libro en donde se detallara cronológicamente el desarrollo de la misma, por ser una obra pequeña. 

Con fundamento en estas pruebas considera la Sala debidamente acreditado que el señor Gilberto Gálvez Marín falleció como consecuencia de las lesiones sufridas por un alud de tierra, mientras adelantaba trabajos en el lugar donde se construía el puente en la carretera que conduce del municipio de “Risaralda” a la vereda “El Tablazo”. Igualmente aparece demostrado que el occiso fue vinculado por el ingeniero José Guillermo Peñaloza Cortés quien, era el contratista de la obra pública contratada por el departamento de Caldas (fls. 44-53, cdno. ppal.). 

4. La causal de exoneración alegada por la entidad demandada.

El departamento de Caldas adujo que el accidente se produjo por culpa de la víctima, habida cuenta de que el señor Gálvez Marín no quiso acatar las órdenes del interventor y del constructor, pues no construyó las paredes de madera como se lo recomendaron los ingenieros, razón por la cual la entidad demandada no puede “ser responsable de un daño, que sólo es imputable al comportamiento omisivo de la víctima, con lo cual se rompe la relación causal entre falla y el servicio”. 

Al respecto observa la Sala que de la prueba testimonial practicada dentro del proceso, sólo se cuenta en relación con las circunstancias en las que se presentó el referido accidente con el testimonio del ingeniero interventor de la obra pública, el cual si bien es cierto afirma la responsabilidad de la víctima en la ocurrencia del daño y señala que se impartieron las órdenes tendientes a evitar el referido accidente, no puede considerarse como una prueba eximente de la responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que no fue aportada al proceso la bitácora de la obra pública que dé cuenta de ello, ni tampoco copia de las órdenes que se impartieron en ese sentido. 

Así mismo, la Sala comparte los argumentos del Tribunal en el sentido de que a la administración le cabe responsabilidad por la actitud asumida por el ingeniero interventor, ya que si en gracia de discusión se admitiera que éste dio las órdenes necesarias para que se tomaran las medidas tendientes a evitar el accidente, resulta claro que ante el inminente riesgo de derrumbe y la conducta omisiva del contratista y el señor Gálvez Marín, debieron suspenderse los trabajos en la obra hasta tanto no se tomaran las medidas preventivas del caso. 

Por lo tanto, en el caso sub judice la entidad demandada no logró acreditar la ruptura de ese vínculo causal que tenía como responsable de la actividad, ni que ésta sólo fue causa pasiva en la producción del mismo y que la causa eficiente del daño lo fue sólo la negligencia del señor Gilberto Gálvez Marín, toda vez que de lo probado en el expediente se desprende que si bien la víctima pudo haber contribuido en cierta manera a la ocurrencia del daño, dicha circunstancia no constituye, como lo señala la entidad demandada, causa exclusiva del mismo, toda vez que la actitud pasiva del ingeniero de la obra y el Interventor de la misma concurrieron igualmente a su producción. 

No obstante el Tribunal consideró que la víctima con su conducta había contribuido a la producción del daño (C.C., art. 2357) y por esa razón redujo el monto de la indemnización a un 60%.

En este orden de ideas, como la entidad demandada no logró demostrar la causal de exoneración de responsabilidad que adujo, debe correr con las consecuencias desfavorables del ejercicio de la actividad riesgosa que la beneficiaba, junto con el llamado en garantía, razón por la cual la sentencia apelada habrá de confirmarse.

5. La indemnización de perjuicios.

El Tribunal atendiendo a la participación de la víctima en el hecho dañoso, redujo la condena a un 60% del total reclamado, el cual debería cubrirse en la siguiente proporción: 70% por parte del departamento de Caldas y el 30% para el llamado en garantía. Así mismo, dentro del proceso se encuentra probado el carácter de damnificados de: Ana Maria Marín de Gálvez en su calidad de madre (fls. 3 y 6, cdno. ppal.), Maria Aurora, Jose Abel, Esmeragdo, Jose Reinaldo y Fabiola Gálvez Marín, como hermanos de la víctima (fls. 7-11, cdno. ppal.). 

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala ha considerado reiteradamente que en relación con los parientes más próximos el perjuicio moral se presume(5), se modificará este aspecto de la sentencia recurrida en el sentido de reconocer los mismos, de acuerdo con los criterios establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, exps. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el valor del gramo de oro, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente. 

El valor del gramo oro a la fecha es de $ 27.757,59, por lo que seiscientos gramos de oro equivalen a $ 16.654.554, en tanto que el valor del salario mínimo legal es $ 309.000.

Lo anterior significa que la indemnización para Ana Maria Marín de Gálvez (madre de la víctima), quien sufrió dentro del presente caso el perjuicio de mayor intensidad, será de $ 16.654.554 equivalentes a 600 gramos oro, que hoy corresponde a 53,89 salarios mínimos legales mensuales. 

De otro lado en la providencia apelada se reconoció a los hermanos de la víctima el equivalente a 300 gramos oro para cada uno de ellos, que para el presente caso es de $ 8.327.277, es decir, 26,94 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los hermanos de la víctima. 

Resumen perjuicios morales

— Para la señora Ana Maria Marín de Gálvez la suma de $ 16.654.554.

— Para los señores Jose Abel, Maria Aurora, Esmaragdo, Jose Reinaldo y Fabiola Gálvez Marín la suma de $ 8.327.277, para cada uno.

Por último, no comparte la Sala la forma como fue impuesta la condena ya que si bien el artículo 293 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma vigente cuando se suscribió la orden de trabajo en cuya ejecución se causó el daño, se refería a la responsabilidad solidaria de la entidad demandante y el funcionario o ex funcionario en relación con los perjuicios causados al contratista o al tercero, en el presente caso la vinculación del contratista al proceso se hizo en razón del llamamiento en garantía que le formuló el departamento de Caldas como demandado principal.

De ahí que una vez declarada la responsabilidad patrimonial de este último, lo adecuado de acuerdo con los artículos 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil, era haber resuelto con la sentencia sobre la relación sustancial existente entre llamante y llamado y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste último.

En este orden de ideas, se modificará la sentencia apelada para señalar que el monto total de la condena estará a cargo del departamento de Caldas y que una vez efectuado el pago, éste podrá obtener el reembolso en una proporción del 30% del señor José Guillermo Peñalosa Cortes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de agosto de 1997, la cual quedará así:

1. Declárase al departamento de Caldas, responsable de la muerte del señor Gilberto Gálvez Marín en hechos sucedidos el 27 de octubre de 1992.

2. Como consecuencia de lo anterior, se condena al departamento de Caldas a pagar por concepto de perjuicios morales a la señora Ana Maria Marín de Gálvez, la suma de dieciséis millones seiscientos cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta y cuatro pesos moneda corriente ($ 16.654.554) y a favor de los señores Jose Abel, Maria Aurora, Esmeragdo, Jose Reinaldo y Fabiola Gálvez Marín, la suma de ocho millones trescientos veintisiete mil doscientos setenta y siete pesos moneda corriente ($ 8.327.277), para cada uno de ellos.

3. Una vez efectuado el pago, el departamento de Caldas podrá obtener el reembolso en una proporción del 30% del señor José Guillermo Peñalosa Cortés.

4. Se deniegan las demás pretensiones de los demandantes.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque, presidente Sala.—Jesús María Carrillo B.—Maria Elena Giraldo Gomez.—Alier E. Hernández Enríquez.—German Rodriguez Villamizar.

(1) Ver entre otras, sentencia del 3 de octubre de 1985, exp. 4556, Actor: Gladys Mamby de Delgado. En este caso, se trataba del daño sufrido por una persona usuaria de la obra pública que fue lesionada a consecuencia de la dinamita utilizada para remover una roca. En la jurisprudencia francesa la suerte del participante que interviene en la ejecución del trabajo público como profesional —obrero, arquitecto— ha sido definida en forma bastante severa ya que “el derecho a la reparación de los daños causados a sus bienes o a su integridad supone una culpa (simple) imputable al dueño de la obra o al empresario de los trabajos públicos implicados (CE, dic. 15/37, Préfet de la Gironde, Rec. CE, p. 1044: accidente causado a un participante por el hundimiento de un puente con ocasión de su ensayo). Esta exigencia permanece aún si en el origen del accidente se encuentra una cosa peligrosa (CE, jun. 6/62, E4DF c/Malfait, Rec. CE, p. 377: electrocución por una línea eléctrica). El trato dado al participante es así poco favorable pues él no se beneficia del liberalismo que impregna de una manera general el régimen de los daños por los trabajos públicos. Se explica por lo general esta severidad subrayando que el participante no es del todo extraño al riesgo creado y que en tanto que profesional remunerado se beneficia de un régimen legal de protección que cubre lo que es un riesgo del oficio”. (Michel Paillet. La Responsabilidad Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2001, p. 194).

(2) Auto del 25 de junio de 1997, exp. 10.504, Actor: Capolican Rojas Hernández.

(3) La evolución de la responsabilidad en del abuso de los derechos y otros ensayos. Bogotá, ed. Temis, 1982. Monografías Jurídicas Nº 24, pp. 83 y 84.

(4) Sentencia del 23 de septiembre de 1994, exp. 8814.

(5) A título de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992, exp. 6750 y del 16 de julio de 1998, exp. 10.916.